改革憲法、秩序變遷與四十年經(jīng)驗

田飛龍

引言：共識與爭議中的改革憲制

1978—2018年,中國的憲制秩序發(fā)生了重要的重構(gòu)與發(fā)展,中國與世界的關(guān)系也在發(fā)生結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變。①對中國與世界關(guān)系變遷的學(xué)術(shù)敏感性,早在2013年前后即有所凸顯,參見高全喜等:《世界歷史的中國時刻》,載《開放時代》2013年第2期;高全喜等:《中國時刻的思想創(chuàng)發(fā)》,載《天府新論》2014年第2期。2018年中美貿(mào)易戰(zhàn)凸顯的不是中國“模仿式現(xiàn)代化”的標準收尾,而是“自主式現(xiàn)代化”帶來的體系性觀念與制度模式挑戰(zhàn)。改革四十年,從黨的十一屆三中全會啟幕,以“實踐是檢驗真理的唯一標準”作為改革哲學(xué)的思想基準,從理想主義回歸經(jīng)驗主義,②這一思想轉(zhuǎn)型的命題由顧準先生在1974—1974年間提出,成為改革思想的先聲,參見顧準:《從理想主義到經(jīng)驗主義》,光明日報出版社2013年版。開啟了中國民主法治建設(shè)及融入全球化的關(guān)鍵歷史階段。改革四十年,以黨的十九大報告和2018年修憲作為憲制秩序探索及定型的重要節(jié)點,確立了黨政依法融合的新政改思路,確立了“兩個一百年”的憲制時間表,確立了人類命運共同體與民族復(fù)興的雙軌制憲制目標。

從新中國成立以來,憲制秩序經(jīng)歷了多次結(jié)構(gòu)性調(diào)整,而經(jīng)歷這些過程的社會各階層包括知識分子,對于憲制變遷的節(jié)奏和方向始終處于理想期待和現(xiàn)實挫折的二元張力之中。甚至在2018新體制形成的關(guān)鍵時刻,仍然存在對憲法改革及體制轉(zhuǎn)型的方向性爭議,比如清華大學(xué)法學(xué)院許章潤教授提出“保衛(wèi)改革開放”③參見許章潤:《保衛(wèi)改革開放》,載“360個人圖書館網(wǎng)”,http://www.360doc.com/document/18/0221/14/7860562_731206640.shtml,最后訪問時間:2018年7月30日。的批判性命題,呈現(xiàn)了法學(xué)思想界關(guān)于“改革向何處去”的宏觀論辯之主要議題和話語沖突。④對許章潤文章帶有一定意識形態(tài)色彩的批判,參見蘭斌強:《是保衛(wèi)改革開放,還是鼓吹全盤西化》,載“環(huán)球視野網(wǎng)”,http://www.globalview.cn/html/societies/info_22792.html,最后訪問時間:2018年7月30日。也有自由派立場的學(xué)者嘗試對“改革四十年”進行思想史總結(jié),區(qū)分為更加細致化的“思想年代”“學(xué)術(shù)年代”和“主義年代”。⑤參見榮劍:《道術(shù)為改革裂——中國改革以來的思想、學(xué)術(shù)與主義》,載“FT中文網(wǎng)”,http://www.ftchinese.com/story/001078717#adchannelID=1600,最后訪問時間:2018年8月1日。改革四十年,孕育并成形于改革初期尤其是反思“文革”之特定歷史氛圍中的“改革自由主義”⑥對這一思潮的系統(tǒng)梳理與批評,參見姚中秋:《中國自由主義二十年的頹勢》,載香港《二十一世紀》2011年8月號。在中國社會尤其是知識界具有“準意識形態(tài)”的實際地位與影響力,再加上改革開放的“以美為師”的觀念移植和制度模仿,日益塑造形成了“一種改革,各自表述”的奇特思想格局。話語和立場顯著沖突的雙方可以同時使用、解釋乃至創(chuàng)制關(guān)于“改革”的各式話語,中國場景中的“法律東方主義”與“東方法律主義”的復(fù)雜糾纏遠未理順。⑦參見田飛龍:《東方法律主義與中國法的重塑》,載《上海政法學(xué)院學(xué)報》2018年第2期。從1949年到1978年再到2018年,革命憲法已完成向改革憲法的轉(zhuǎn)型,但改革憲法的完整規(guī)范進程并未結(jié)束,仍然處于“政治憲法”⑧關(guān)于“政治憲法”的學(xué)術(shù)定位,參見田飛龍:《中國憲法學(xué)脈絡(luò)中的政治憲法學(xué)》,載《學(xué)?！?013年第2期。的決斷與規(guī)范并行周期,遠未抵達“規(guī)范憲法”⑨關(guān)于“規(guī)范憲法”的中國運用,較具代表性的是林來梵:《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法:規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》,法律出版社2001年版。的日常狀態(tài)。而改革四十年正是這一接力轉(zhuǎn)型的最關(guān)鍵歷史階段。如何整體性理解這一宏觀憲制秩序的變遷,正確總結(jié)改革四十年在法治層面的經(jīng)驗教訓(xùn),從歷史和法理的角度充分凝聚關(guān)于八二憲法及新體制的改革共識,是民族復(fù)興及人類命運共同體建構(gòu)無法回避的前提性問題。

盡管在宏觀的憲制意識形態(tài)及改革取向上存在一定程度的思想爭論,但中國憲制及法治在這四十年沿著經(jīng)驗主義的“部門法自治”方向還是取得了較為凸顯的觀念進步和制度成就,⑩具體總結(jié),參見高全喜等:《現(xiàn)代中國的法治之路》,社會科學(xué)文獻出版社2011年版,第五章。初步形成了中國特色社會主義法律體系。2013年黨的十八屆三中全會引入“治理現(xiàn)代化”,2014年的黨的十八屆四中全會引入“全面依法治國”,以及“黨規(guī)制度體系”進入中國法治體系,豐富和發(fā)展了關(guān)于憲制秩序改革變遷的具體法理內(nèi)涵與制度規(guī)劃邏輯。“全面依法治國”在黨的十九大報告中有著更為凸顯的制度改革定位,是對1997年之“依法治國”中形式主義法治觀的批判性超越。經(jīng)過黨的十九大及2018年結(jié)構(gòu)性修憲,中國憲制秩序進入了接續(xù)但又不同于“鄧小平時代”的“新時代”,這是一個站立在更高歷史方位上接力推進民族復(fù)興的制度綜合之時代。

本文立足于將改革四十年放置于1949年以來新中國憲制秩序整體變遷的脈絡(luò)之中,考察這四十年在憲制與法治層面的主要進展,提出關(guān)于中國法治現(xiàn)代化及“全面依法治國”的規(guī)范性理解與共識化方案。

一、新中國憲制秩序的連續(xù)性與改革憲法邏輯

1949年以來的新中國憲制,不能僅僅從憲法具體文本或“案例化”的司法視角加以認知和評估,而需要引入一種“政治憲法學(xué)”(political constitution)的、融合憲制存在論和生成論的新視角。這一理論新視角在學(xué)術(shù)論證上較為典范的體現(xiàn)是陳端洪[11]參見陳端洪:《論憲法作為國家的根本法與高級法》,載《中外法學(xué)》2008年第4期。和高全喜[12]參見高全喜:《政治憲法學(xué)視野中的“八二憲法”》,載《清華法學(xué)》2012年第6期。,前者偏重于憲制存在論,受施米特影響頗深,強調(diào)政治體的整體存在類型與方式及決斷政治的憲制正當(dāng)性;后者偏重于憲制生成論,受蘇格蘭啟蒙思想影響頗深,強調(diào)政治體秩序演變中自由規(guī)范的生成及制度化。這兩種“政治憲法學(xué)”路徑均洞識到中國憲制秩序變遷的政治內(nèi)涵與獨特性,對純粹規(guī)范主義的憲法學(xué)構(gòu)成一定的批判與對話?？陀^而言,政治憲法學(xué)進路更能解釋1949年以來之憲制秩序變遷。

憲制秩序這一概念不同于憲法文本,是包括憲法文本在內(nèi)的、實際塑造特定共同體宏觀政治秩序的一整套規(guī)范、慣例、觀念與技術(shù)的總稱,是實質(zhì)意義上的憲法。從憲制秩序角度而言,1949年以來的憲制具有相當(dāng)程度的連續(xù)性。這里的憲制連續(xù)性,是從政治憲法學(xué)所謂的“根本法”角度立論的。1949年以來的憲制秩序存在“不變”的三大根本法:其一,人民主權(quán);其二,黨的領(lǐng)導(dǎo);其三,社會主義。人民主權(quán)是中華人民共和國的第一原則,或曰憲法的“元原則”,甚至具有“元憲法”[13]張千帆教授近來提出社會契約的“元憲法論”,人民主權(quán)無論是在盧梭體系中還是在現(xiàn)代立憲主義體系中,均具有“元憲法”地位,參見張千帆:《作為元憲法的社會契約》,載《比較法研究》2018年第4期。性質(zhì)。舍棄人民主權(quán),新中國在憲制性質(zhì)上就不可能是一個共和國,就發(fā)生了憲制上的反動與復(fù)辟(比如袁世凱與張勛的憲制復(fù)辟)。黨的領(lǐng)導(dǎo)是人民主權(quán)“具體制度化”的代表機制,黨必須與人民結(jié)合才能分享終極性的政治合法性,而不可能單獨具備政治合法性。但回避黨的領(lǐng)導(dǎo)而純粹訴諸國家法規(guī)范體系的形式主義法治,也不符合新中國憲制的規(guī)范原則。社會主義則代表了新中國憲制在政權(quán)結(jié)構(gòu)與社會公共政策上的本質(zhì)特征,偏離社會主義的憲制改革也將喪失民主正當(dāng)性與政治合法性。觀諸1949年以來包括1978年以來的革命、運動與改革,盡管具體制度和路線不斷調(diào)整,甚至前后差異巨大,但就如同河流在不同時段及方位的流速、流量存在變化但河床及河流的整體方向保持不變一樣,新中國憲制秩序的這三大基石也保持不變。從憲制原理上看,不變的是作為憲制根本法的“道”,是本體,變的是作為“制”的具體執(zhí)政路線、實踐重點和制度架構(gòu),是方法。

從憲制秩序演進階段論的角度,我們可以大致將1949年以來的新中國憲制秩序分為以下三個階段。

第一,毛澤東時代,以階級斗爭和社會運動作為革命政權(quán)鞏固與革命法制實踐的基本方略,存在一定的局限性和實踐錯誤,黨中央給出過坦誠的總結(jié)與評判。

第二,鄧小平時代,[14]對“鄧小平時代”的歷史研究成為海外中國研究的重中之重,較為權(quán)威及具有代表性的是〔美〕傅高義:《鄧小平時代》,馮克利譯,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2013年版。以經(jīng)濟建設(shè)和民主法制的重建作為改革時段的基本指導(dǎo)方略,開啟了中國融入全球化的新階段,也為當(dāng)前時代的全面深化改革提供了必要的前提與基礎(chǔ)。

第三,習(xí)近平時代,自黨的十八大以來,以制度建設(shè)和參與全球治理作為國家發(fā)展新的戰(zhàn)略重點,其中,治理現(xiàn)代化與依法治國居于核心地位,是鞏固改革成果、提升中國內(nèi)政秩序現(xiàn)代性及全球治理規(guī)則制定能力的新時代。

但理解“1978改制”仍然是關(guān)鍵。這不僅因為1978年是建國后兩個“三十年”的分水嶺,也因為1978年奠立的“改革憲法”至今依然有效。改革是不是“革命”?這是理解這一秩序變遷的重要議題。盡管在政治修辭或具體制度層面,改革可以構(gòu)成“第二次革命”,但在憲制秩序意義上則不能構(gòu)成,原因在于上述的憲制“三大根本法”并未修正或動搖,而只是在尋求新的實現(xiàn)路徑和方式。因此,改革也是“有改制之名,無易道之實”,是對馬克思主義中國化及常態(tài)治理體系的接力性探索。改革憲法就是這樣一個特殊轉(zhuǎn)折年代的憲法,在制度文本上體現(xiàn)為八二憲法,但我們更應(yīng)重視作為憲制秩序的“實質(zhì)意義上的憲法”。[15]田雷教授對此亦曾提出過較為獨到的見解,參見田雷:《“差序格局”、反定型化與未完全理論化合意:中國憲政模式的一種敘述綱要》,載《中外法學(xué)》2012年第5期。早在2003年,著名法理學(xué)者夏勇先生就注意到并從法理上區(qū)分了“改革憲法”與其他階段憲法的規(guī)范性差異。[16]參見夏勇:《中國憲法改革的幾個基本理論問題》,載《中國社會科學(xué)》2003年第2期?！案母飸椃ā北旧砭途哂幸欢ǖ囊?guī)范悖論,因為改革意味著政治決斷權(quán)力的常態(tài)化行使,而憲法意味著規(guī)范對權(quán)力的完全支配,但中國共產(chǎn)黨在政治教義上以歷史辯證法和功能主義方法對待“改革”與“憲法”的二元化張力,并在十八大以來更加突出“依憲治國”的規(guī)范“硬約束”。1996年前后關(guān)于“良性違憲”的理論爭議就是“改革憲法”內(nèi)在矛盾性的體現(xiàn)。[17]參見郝鐵川:《論良性違憲》,載《法學(xué)研究》1996年第4期。2006年出現(xiàn)的“物權(quán)法草案違憲爭議”[18]參見田飛龍:《物權(quán)法草案涉憲爭議觀點評述與思考》,載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2017年第1期。以及2017年出現(xiàn)的“監(jiān)察法草案違憲爭議”[19]參見韓大元:《論國家監(jiān)察體制改革中的若干憲法問題》,載《法學(xué)評論》2017年第3期。是“改革憲法”邏輯下的同類型爭議。違憲學(xué)術(shù)爭議的持續(xù)展開,既表明中國憲法學(xué)術(shù)規(guī)范化的強度與進展,也表明“改革憲法”內(nèi)在觀念與制度性張力并未得到真正的理論消解。

在2018年修憲草案說明中,修憲部門強調(diào)八二憲法是一部“好憲法”,這是對其作為“改革憲法”的恰當(dāng)定位與肯定。八二憲法作為“改革憲法”對保障“改革四十年”的國內(nèi)價值與制度平衡起到了非常關(guān)鍵的作用,其作用方式不同于普通的部門法,也不是以“司法化”為評價尺度,而是以“政治憲法”為評價尺度。

具體而言,這一部“改革憲法”的比較優(yōu)勢與制度功效體現(xiàn)在以下方面:第一,確立并維護了政治憲法結(jié)構(gòu),尤其是通過序言確認了“四項基本原則”,維護了憲法的根本法秩序;第二,通過憲法修正案將改革的階段性成果及時納入憲法,有效協(xié)調(diào)和安頓了憲制秩序內(nèi)部的新舊因素與張力沖突;第三,建構(gòu)了一套以國家法為中心的、形式上自成體系且逐步積累實效性的常規(guī)治理體系,塑造了規(guī)范性的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)相互配合與制約的日常法權(quán)體系,并在2018年修憲中引入了統(tǒng)一監(jiān)察權(quán);第四,完善了以黨的領(lǐng)導(dǎo)為中心的領(lǐng)導(dǎo)型治理體系,依托黨內(nèi)法規(guī)制度體系并尋求與國家法律體系的憲制性整合;第五,有限接納了基本權(quán)利體系,將人的尊嚴與人的權(quán)利作為憲法的內(nèi)在價值,使中國憲法的價值現(xiàn)代性兼容于世界憲法體系。這些“改革憲法”的平衡性成果是改革四十年法治的重大遺產(chǎn)與實踐理性,是新時代“全面依法治國”應(yīng)當(dāng)繼續(xù)深化展開的規(guī)范性命題。任何打破這一平衡憲制體系的思潮和政治舉動都需要加以警惕。

二、治理現(xiàn)代化與中國法的治理轉(zhuǎn)向

四十年憲制與法治變遷沒有走向“憲法司法化”,[20]這是國內(nèi)憲法學(xué)界關(guān)于憲法實施與憲制改革的主導(dǎo)思路,但也存在與體制沖突的較大張力,在憲法學(xué)術(shù)史上較早的討論參見王磊:《憲法的司法化》,中國政法大學(xué)出版社2000年版。也沒有實現(xiàn)完全西方化的“司法獨立”,而是在黨的領(lǐng)導(dǎo)與行政主導(dǎo)的雙軌驅(qū)動下開啟了一種中國特色的“治理現(xiàn)代化”道路,持續(xù)推動中國法的“治理轉(zhuǎn)向”。治理話語從1990年代伴隨聯(lián)合國與發(fā)達國家的“發(fā)展援助”而來,一時間風(fēng)靡全球,不僅在發(fā)達國家內(nèi)部成為規(guī)制法學(xué)、新公共管理學(xué)的時髦概念,而且在發(fā)展中國家成為“政治現(xiàn)代化”的重要過渡性、準備性方案。盡管“治理”背后預(yù)設(shè)了“新自由主義”的意識形態(tài)而受到左翼學(xué)者的批判和暴露,[21]主要的思想性批判,參見王紹光:《治理研究:正本清源》,載《開放時代》2018年第2期。但其技術(shù)中立性(工具理性)和相對“去政治化”的法治定位,還是使得這一概念及其制度體系受到了“改革憲法”邏輯的肯定與接納。

治理現(xiàn)代化在2000年以來的行政治理改革尤其是信息公開和公眾參與改革中已經(jīng)嶄露鋒芒,[22]參見王錫鋅:《公眾參與和中國新公共運動的興起》,中國法制出版社2008年版;尤其是關(guān)于“新行政法”的學(xué)術(shù)討論,參見王錫鋅:《行政正當(dāng)性需求的回歸——中國新行政法概念的提出、邏輯與制度框架》,載《清華法學(xué)》2009年第2期。2004年國務(wù)院發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》就體現(xiàn)了治理現(xiàn)代化的若干重要思想,但最為權(quán)威和體系化的政策性文件則是2013年黨的十八屆三中全會的《決定》。筆者這里以治理現(xiàn)代化的基本學(xué)理分析中國法的治理轉(zhuǎn)向,以及“簡政放權(quán)”的治理哲學(xué)意義與制度化前景,并結(jié)合現(xiàn)實治理狀況加以評估。

(一)治理話語的興起

2013年堪稱中國的新改革元年,黨的十八屆三中全會給出了這一新改革的系統(tǒng)規(guī)劃,官方與民間圍繞新改革展開了各種話語、策略與行動上的互動博弈。次年,黨的十八屆四中全會召開,“依法治國”入憲15年來首次被確定為中央全會主題,進一步凸顯本輪改革的“治理現(xiàn)代化”之法治思維與法治方式。從宏觀層面來看,以權(quán)威與秩序為取向的“政治集權(quán)”和以自由和創(chuàng)造力為取向的“行政分權(quán)”并行不悖,盡管遭遇各種猜測和質(zhì)疑,這種奇特的施政組合正悄悄積聚著結(jié)構(gòu)性變革的權(quán)威前提和自由氛圍。就政治本體而言,秩序原則是古典的,自由原則是現(xiàn)代的,而不應(yīng)用自由原理的管制秩序模式則成為各種現(xiàn)代性沖突的體制根源。正是在政治意識形態(tài)上存在古今之別,才會出現(xiàn)中國當(dāng)下“維穩(wěn)”與“維權(quán)”的雙峰對峙。這一對峙恰恰是體制不適應(yīng)癥及其轉(zhuǎn)型需求的強烈表征。

新改革無疑是有局限的,因為其背景和總體框架仍然是一種欠缺自由和現(xiàn)代性的管制類型,從而出現(xiàn)各種話語、政策與行動的反復(fù),但其前景和潛力又是巨大的,不僅因為改革過程和法治進步已經(jīng)容納了具有某種規(guī)范指向性的新價值組合,而且政治的本質(zhì)正在于人心,在于代際創(chuàng)新。這一新舊更替的時代特征決定了新改革的新意可能性。在新改革的諸多規(guī)劃中,體現(xiàn)高度政治智慧與制度創(chuàng)新性的概念正是“治理現(xiàn)代化”,其文件表述為“推進國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化”。

當(dāng)然,對于“治理現(xiàn)代化”的總體理解,保守者可能視為維穩(wěn)秩序的技術(shù)優(yōu)化,對政治本體的原則與精神沒有觸動,但具有頂層設(shè)計思維的改革者很可能從中讀出了某種具有現(xiàn)代性質(zhì)的政治結(jié)構(gòu)理性,看到了其內(nèi)含的“準政改”雛形。由于這是一場改良型的改革,而非絕然斷裂的革命,這種不同理解及其實踐效果在不同管道已經(jīng)發(fā)酵,展示出一個改革與保守拉鋸、自由與秩序博弈的“光怪陸離”的中國,但看任何一個面向都不足以窺清方向。

盡管“治理”(governance)不同于“統(tǒng)治”(rule),不是政治結(jié)構(gòu)的本體性反思與重構(gòu),但此輪改革若欲為未來政改做好鋪墊,就不能僅僅聚焦于民生政策和管理技術(shù)層面,而應(yīng)適度擴展至精神與制度的結(jié)構(gòu)性層面,通過政治理念的學(xué)習(xí)/塑造與制度技術(shù)的模仿/創(chuàng)新來呈現(xiàn)一種“結(jié)構(gòu)理性”。

如果不能在結(jié)構(gòu)意義上實現(xiàn)治理理念與制度的現(xiàn)代化,則“治理現(xiàn)代化”的最終成果就只能局限于警察技術(shù)的現(xiàn)代化,不僅不能有效管理和化解社會政治風(fēng)險,甚至可能產(chǎn)生“維穩(wěn)”與“維權(quán)”在理念與行動上進一步的暴力對抗與力量崇拜,無法有效凝聚轉(zhuǎn)型期政改所必要的底線共識與理性氛圍。因此,我們需要對“治理現(xiàn)代化”有一個準確的理念與制度定位:首先,它不是憲制意義(constitutional)上的結(jié)構(gòu)性改革,而是側(cè)重于治理架構(gòu)與技術(shù)的規(guī)范化和技術(shù)化,因而屬于一種中間模式的預(yù)備性政改方案;其次,側(cè)重“治理”層面的現(xiàn)代化可為更深刻的憲制改革(政改)提供理念與制度的必要基礎(chǔ)和準備;再次,治理現(xiàn)代化在行政權(quán)管道內(nèi)的“簡政放權(quán)”具有積極的法治和進步意義。本文即擬對治理現(xiàn)代化的現(xiàn)狀、人心基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)理性及行政放權(quán)諸層面展開討論,以希澄清觀念,凝聚目標共識,穩(wěn)健有序推進這一“第五個現(xiàn)代化”的實踐進程。

(二)治理現(xiàn)狀與對治策略

就像和諧社會的提出是針對社會不和諧一樣,治理現(xiàn)代化的提出針對的也是日益失范的治理現(xiàn)狀。無須遠求,我們只以2014年若干事件為例即可管中窺豹。以2014年春季觀察為限,以下事件較具典型性:第一,廣東茂名PX事件,表明中國公共行政決策尚未擺脫績效主義和管制主義模式,對公眾知情權(quán)、參與權(quán)以及環(huán)境權(quán)益關(guān)注缺乏制度性敏感和回應(yīng)策略,也表明諸如2007年廈門PX事件中的“參與式治理”模式創(chuàng)新只是曇花一現(xiàn),不具有普遍可模仿的制度創(chuàng)新意義;第二,廣東茂名腐敗窩案,表明中國地方權(quán)力體系原有設(shè)計中的制衡功能完全失效,公共權(quán)力私有化、商品化泛濫,“虎蠅聯(lián)盟”已無法通過“懲治首要、其余不論”的反腐常規(guī)來對治;第三,廣東東莞罷工事件,表明中國勞資關(guān)系及勞動權(quán)保護在執(zhí)法層面依然沒有進步,績效主義誘導(dǎo)的“資方本位”成為地方執(zhí)政者的“對策”倫理;第四,浙江蒼南城管事件,表明城市管理沒有走出“暴力執(zhí)法”困境,警察權(quán)外掛的“城管”機制成為官民對抗的激烈引爆點;第五,警察權(quán)濫用與法律程序不公制造出“死磕派律師”群體,法律共同體分裂加劇,社會精英博弈升級,政府公權(quán)力面臨更高規(guī)格的“理由”挑戰(zhàn)。[23]關(guān)于“法律死磕”的分析,參見田飛龍:《從“死磕”個案走向普遍正義》,載《北京青年報》2014年9月1日。

這里的話語和行動對抗既在權(quán)力精英與普通群眾之間展開,也在權(quán)力精英與社會精英之間展開,這大大增加了治理復(fù)雜性和難度。因為前者之爭尚可歸入“人民內(nèi)部矛盾”,定性為“利益”問題,通過警察權(quán)常規(guī)行使和“人民幣”的出場各個擊破;后者之爭則事涉法律解釋與政治理解,屬于“原則”問題,暴力和金錢的出場無異于火上澆油。值得關(guān)注的是,上述事件中多起事件發(fā)生于改革的前沿廣東,那里經(jīng)濟開放與觀念開放幾乎同步,舊有治理模式改革力度有限,而治理現(xiàn)代化需求更為強勁,這已暗示廣東改革如不能在“治理現(xiàn)代化”層面尋求結(jié)構(gòu)性突破,其改革成果很難穩(wěn)定保有,更別談公平分享了。

這里展示的是中國當(dāng)代的治理圖景,盡管只是局部影像,但足以說明“治理現(xiàn)代化”的提出與實施非常及時和必要?！爸卫憩F(xiàn)代化”針對的正是舊有的對治策略,這些策略可以不完全列舉如下:第一,常規(guī)警察權(quán)的高配,比如近期多地加強了警察的常規(guī)裝備水平,尤其是持槍巡邏的普遍開展;第二,泛警察體系的維持與強化,比如城管的不斷擴編,以及基于“群眾路線”傳統(tǒng)對基層協(xié)警力量的寬泛編組,凈網(wǎng)行動中的“媽媽評審團”可為例證;第三,信息監(jiān)測、屏蔽與不對稱策略,即通過信息的全程管控實現(xiàn)風(fēng)險管理,但這受到新媒體傳播技術(shù)的挑戰(zhàn);第四,斬首策略,即通過對群體性事件中的維權(quán)人士與群眾代表的超常規(guī)警察權(quán)行使來有效嚇阻參與者的行為模仿;第五,人民幣策略,這屬于“軟硬兼施”中的“軟”機制,通過超常規(guī)的秘密補償分化對抗力量,獲取守法承諾,但這一策略既不公平,也不鞏固,容易誘發(fā)無休無止的討價還價,并且使法律和正義成為個別交易的犧牲品。

筆者必須說明,這些治理策略并非中國特色,也非首創(chuàng),而是轉(zhuǎn)型國家警察權(quán)行使的常規(guī)面向。這些對治策略背后是一種現(xiàn)代性匱乏的傳統(tǒng)倫理型與警察國家型治理哲學(xué),一方面訴諸無法實證化與實踐化的抽象政治倫理;另一方面又依賴高度權(quán)威化和實用化的行動準則。如果傳統(tǒng)政治倫理,無論是“民本”思想,還是“為人民服務(wù)”精神,依然內(nèi)在于公權(quán)力體系且有效約束官員行為的話,治理尚可圈可點。但如果這種倫理已經(jīng)嚴重削弱,公權(quán)力日益傲慢且迷信強制力量,則“權(quán)威化”和“實用化”就會成為權(quán)力的二重奏,政治的倫理性以更快的速度蛻化,執(zhí)法暴力以更快的速度登場。這些變化是逐步演變的,并非某個人或集團刻意求之,而是中國進入改革轉(zhuǎn)型深水區(qū)必然遭遇的困境。這正構(gòu)成了“治理現(xiàn)代化”的嚴酷處境。警察權(quán)是一種裸露的暴力,過度使用會造成國家道德“赤字”,是一種政治透支。

經(jīng)此治理現(xiàn)狀描述與對治策略分析,我們便很容易理解為什么這些年維穩(wěn)經(jīng)費高企不下,但社會沖突卻愈演愈烈。就治理體系和治理能力總體而言,一方面“腐敗窩案”式的內(nèi)在潰敗嚴重消蝕了公權(quán)力體系的道德正當(dāng)性與執(zhí)政能力;另一方面治理模式上的保守與僵化導(dǎo)致其在話語和行動上的疲軟無力,使得執(zhí)法的合法性外殼日益破碎,警察權(quán)單純的暴力本質(zhì)日益裸露并失去制約。

(三)人心政治的現(xiàn)代化

對中國全部的文化與政治焦慮幾乎都來自對上述“治理現(xiàn)狀與策略”的共同體驗和反思,對此事實的簡單否定或回避是沒有意義的?！爸卫憩F(xiàn)代化”因此主要不是政治高層的孤立決斷,而是社情民意長期凝聚傳遞在國家政治上的結(jié)晶。

單純依賴警察權(quán)的維穩(wěn)模式是對政治本質(zhì)與治理智慧的嚴重偏離,這一偏離造成的治理景觀就是“維穩(wěn)”與“維權(quán)”的雙峰對峙,是政治“群眾路線”與群眾“法律路線”的雙峰對峙。在沖突場景中,官方要求群眾“講政治”“顧大局”,大量使用維穩(wěn)模式所依賴的話語和策略,而群眾則要求官方“講法律”“顧尊嚴”,大量使用維權(quán)模式所依賴的話語和策略。按照中國政治文化的傳統(tǒng)設(shè)定,官員有“牧民”之責(zé),負有教化任務(wù),但當(dāng)代治理實踐中,往往出現(xiàn)維權(quán)公眾對官員的逆向普法和反教育。在實際發(fā)生的官民對話中,雙方似乎處于不同的世界觀和語法體系之下,操持著不同的治理理念和話語規(guī)范,這嚴重削弱了對話的理性效果和共識預(yù)期?？傮w來看,當(dāng)代中國的政治與文化多元化已經(jīng)決定了官民溝通不再可能回到傳統(tǒng)的政法話語體系,而是必須奠基于具有社會契約隱喻的人心政治和結(jié)構(gòu)理性之上。

人心政治,自古而然。政治作為超個體現(xiàn)象,來源于個體的安全策略及該策略基礎(chǔ)上對服從理由與類型的長期探索。社會契約盡管不能完全實證,但卻是理性政治的思想實驗和哲學(xué)方法,不僅對于國家來源的正當(dāng)性具有較強的解釋力,而且對于這一正當(dāng)性的再生產(chǎn)機制與修補技術(shù)也有深度啟發(fā)。協(xié)商民主根植的商談倫理本質(zhì)上正是社會契約的“再契約化”過程,有此邏輯,人類才可依據(jù)有序的民主法治軌道完成制度變遷,而不必一次次重復(fù)“革命—制憲—革命”的“繼續(xù)革命”宿命。

中國古人對于人心政治和變法倫理有著頗為深刻的認知,但其與現(xiàn)代政治的民主原理尚有較大的規(guī)范性距離。在《尚書·五子之歌》中,孔子提出了“民惟邦本,本固邦寧”。這被視為中國“民本”思想的經(jīng)典表達,更被某些學(xué)者試圖改造為“中國民權(quán)哲學(xué)”。然而這樣一種政治哲學(xué)始終是從統(tǒng)治者角度出發(fā)的,思考的是統(tǒng)治者根據(jù)何種倫理原則治理國家的問題,其中“民”成為統(tǒng)治者的唯一政治對象,而“本固”成為統(tǒng)治者追求的唯一政治目標。由“民本”開出“民生”在邏輯上順理成章,但開出“民權(quán)”與“民主”則有相當(dāng)之難度,原因在于這里的“民”是中國古典意義上的“民”,只是作為統(tǒng)治者治理對象和“天命”的測試系統(tǒng)而被動存在,無論在個體還是整體意義上并不具有政治的主體性,也不具有反思和締造新政治秩序的能力與可能性。在王朝更替與農(nóng)民起義中,盡管也有“民”的集體身影,但中國古典政治的“超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)”壓抑了政治秩序創(chuàng)新的可能性,“民”也只是作為“身體”而非“心靈”的力量進入了王朝變遷史。一旦權(quán)力變更完成,他們在新秩序下又重新被“非政治化”。而歷代王朝的“固本”之術(shù),其要點正在于以儒家倫理散播“名分”等級秩序,以仁政實踐回收“人心士氣”,但“民”一直作為靜態(tài)、被動的客體存在,在政治史上只是“自在”,尚未“自覺”,更難“自為”。

對比西方,盡管也有基督教政治的“蒙昧化”過程,但無論是古希臘羅馬源頭,還是近現(xiàn)代實踐,都有著從理念到制度創(chuàng)新的自治與民主傳統(tǒng)。對權(quán)力的懷疑和制約成為西方思想家長期艱苦探索的政治主題。無論是古希臘城邦的直接民主,還是近現(xiàn)代的代議民主,西方人的治理理念初始配置是以“經(jīng)驗理性”為內(nèi)核的,是以超越“家倫理”的城邦/公共倫理為前提的。盡管這一超越及其制度創(chuàng)新有著濃重的“成人中心主義”色彩,但終究造成了個體人格在道德上的完備建構(gòu)及其公共政治上的契約實踐,同時也充分煥發(fā)了作為“中領(lǐng)域文明”[24]這是旅美哲學(xué)家楊笑思先生提出的關(guān)于西方“城邦政治學(xué)”之力量與局限的判斷,是在與東方“家哲學(xué)”的比較中產(chǎn)生的,參見楊笑思:《從中西社會結(jié)構(gòu)差異來談?wù)摗凹艺軐W(xué)”》,載《貴州都市報》2014年8月12日;更加系統(tǒng)的論證參見笑思:《家哲學(xué):西方人的盲點》,商務(wù)印書館2010年版。的國家創(chuàng)造性及其能力成長,對西方進入世界歷史居功至偉。在這里,“民”已不再是靜態(tài)、被動的客體,而是動態(tài)、主動的主體,是制度創(chuàng)新的參與者和實踐者。五四開啟的“德先生”傳統(tǒng),從其譯名“德”來看依然帶有濃重的東方色彩。盡管民主也需要依賴共和主義的公民美德,但這既不同于東方式的倫理規(guī)范,也包含超出了東方范疇的“個體理性”內(nèi)涵。

因此,所謂的政治古今之變,在西方便表現(xiàn)為從直接民主到代議民主的演進,以及致力于民主理性化的憲政結(jié)構(gòu)設(shè)計,而在東方則表現(xiàn)為“民”從靜態(tài)到動態(tài)、從被動到主動、從自在到自為的理念與制度變遷。這就是“人心政治”的現(xiàn)代化,在西方構(gòu)成一種“更化”,而在中國則嚴格屬于一種“政治革命”,但其完成方式未必是“革命政治”的重復(fù),而可以是“轉(zhuǎn)型政治”的改良。

(四)結(jié)構(gòu)理性的層次化

大一統(tǒng)的意識形態(tài)是中國古典政治文明的核心思想創(chuàng)造,對于維系文明和政治的統(tǒng)一性至關(guān)重要。但任何意識形態(tài)都有其機會成本,大一統(tǒng)的成本在于無法在深層理性上接受分權(quán)制衡與民主對抗,對政治多元主義心懷戒懼。盡管中國古典傳統(tǒng)在現(xiàn)代百年的革命與改革中遭到嚴重揚棄,但大一統(tǒng)意識深深扎根于矢志現(xiàn)代化的中國數(shù)代政治文化精英的潛意識之中。

其實現(xiàn)代政治并不嚴格反對大一統(tǒng),而是達成大一統(tǒng)的價值基礎(chǔ)與操作方法必須是現(xiàn)代的。政治的最高藝術(shù)是實現(xiàn)“人民與我為一”,這不僅是現(xiàn)代政治哲學(xué)奠基者霍布斯的“利維坦”理想,實際上也根植在西方啟蒙思想家和憲政實踐派的思想深處。孟德斯鳩概括出了“三權(quán)分立”的政治科學(xué)結(jié)論。盧梭將這一理想精致化為“人民的自我立法”,實現(xiàn)一種“主權(quán)者:政府=政府:臣民”的政治平衡法。[25]對這一平衡法結(jié)構(gòu)的精辟解讀,參見陳端洪:《政治法的平衡結(jié)構(gòu)——盧梭<社會契約論>中人民主權(quán)的建構(gòu)原理》,載《政法論壇》2006年第5期。聯(lián)邦黨人通過大國代議政體的創(chuàng)制解決了邦聯(lián)聯(lián)邦化的難題,為現(xiàn)代美國神話進行了制度奠基。

這里的根本點在于一種現(xiàn)代結(jié)構(gòu)理性的生成,在于“一”與“多”、“合”與“分”的辯證理性的證立。聯(lián)邦黨人的核心焦慮及《聯(lián)邦黨人文集》的唯一主題在于“人類社會是否能夠通過深思熟慮和自由選擇來建立一個良好的政府,還是他們永遠注定要靠機遇和強力來決定他們的政治組織”。[26][美]漢密爾頓等:《聯(lián)邦黨人文集》,程逢如等譯,商務(wù)印書館1980年版,第3頁。聯(lián)邦黨人在這里“深思熟慮”的并不是抽象的人民主權(quán)以及希臘式的直接民主范例,因為這些已成為他們的遺產(chǎn)和經(jīng)驗,而是面對“大國共和”的當(dāng)代問題如何進行“結(jié)構(gòu)”創(chuàng)新,如何將既有的思想與制度遺產(chǎn)靈活運用于新美國的立憲創(chuàng)制之中。他們最終創(chuàng)制了一個“三權(quán)分立”的現(xiàn)代國家,但其真正的奧秘不在于“分權(quán)”,而在于結(jié)構(gòu)性的“制衡”。“分”不影響“合”,因為主權(quán)“在民”;“制衡”亦不過分影響效率,而是通過機構(gòu)間正式競爭使“公共理性”獲勝。對“三權(quán)分立”最精致的哲學(xué)論證是康德給出的,他在《法的形而上學(xué)原理》中指出,國家理性決策需要權(quán)力的分解,立法權(quán)提供的是國家判斷的大前提(立法規(guī)范),行政權(quán)提供的是國家判斷的小前提(行政事實),司法權(quán)提供的是國家判斷的結(jié)論(司法判決)。這種結(jié)構(gòu)創(chuàng)新意識在孫中山那里也曾出現(xiàn)過,其“五權(quán)憲法”在實踐理性意義上是對中國憲制秩序的重大創(chuàng)新,但在邏輯上并不可能超越“三權(quán)”。

實際上,“三權(quán)分立”并非可以直接套用的制度模式,西方也有發(fā)達國家沒有嚴格遵循美國模式。這是一種現(xiàn)代政治的結(jié)構(gòu)原理。將民主的“人心”放置于這樣一個“結(jié)構(gòu)”之中,是西方思想家對政治權(quán)力清醒的理性意識,因為“多數(shù)人暴政”甚至比“少數(shù)人暴政”更可怕,后者尚有傳統(tǒng)和美德制約,前者則幾乎毫無制約,一經(jīng)與魅力型領(lǐng)袖結(jié)合,就會成為民粹主義和極權(quán)主義的社會基礎(chǔ)。因此,“結(jié)構(gòu)理性”的關(guān)注核心在于“馴化民主”,其難度不亞于曼斯菲爾德所謂的“馴化君主”。這也是為什么只有“立憲民主”才是優(yōu)質(zhì)民主的原因。這些常識的申明,其目的在于提示“治理現(xiàn)代化”應(yīng)有的結(jié)構(gòu)理性。當(dāng)然,這種結(jié)構(gòu)理性在中國需要從“原理”走向“實踐”,需要借助此輪“治理現(xiàn)代化”改革生成一種中國形態(tài)。

這樣看來,中國場域下的治理現(xiàn)代化就不可能僅僅是管理技術(shù)的現(xiàn)代化,而是包含著三個層次的結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化:精神結(jié)構(gòu)、制度結(jié)構(gòu)和技術(shù)結(jié)構(gòu)。這很容易理解,沒有“道”(精神)的制約和規(guī)范,“術(shù)”(技術(shù))必然迷失和失范,中國的治理困境來源于此;而如果沒有“術(shù)”的具體配置和妥善實施,“道”必被虛置和邊緣化,只能發(fā)出抽象的道德化批評?！爸贫取逼凇靶g(shù)”,但又不完全等同于“術(shù)”,是連接“道”與“術(shù)”的實踐中介與轉(zhuǎn)換樞紐。本文主旨在于申明“治理現(xiàn)代化”的結(jié)構(gòu)“理性”,這里不對具體的結(jié)構(gòu)細節(jié)及實踐路徑進行探討,而簡要提出這一結(jié)構(gòu)的大致構(gòu)成。

首先,精神結(jié)構(gòu)是立國根本,相當(dāng)于“道統(tǒng)”。韋伯所謂的“合法性類型”之傳統(tǒng)型、克里斯瑪型以及法理型,正是就道統(tǒng)立論的,指涉政治統(tǒng)治的宏觀架構(gòu)。韋伯陳述的是理想類型,而非實踐樣本。中國治理的精神結(jié)構(gòu)在古代表現(xiàn)為儒家道統(tǒng),在新中國前三十年表現(xiàn)為激進社會主義傳統(tǒng),在后三十年表現(xiàn)為中國特色社會主義傳統(tǒng)。當(dāng)代政治統(tǒng)治的精神結(jié)構(gòu)焦慮最為深重,違法性指責(zé)并不能結(jié)構(gòu)性紓解政治認同上的精神對抗與分裂。無論是馬克思主義中國化,還是中國夢與儒家文化復(fù)興,抑或自由主義與中國傳統(tǒng)的和解,立意都在于探求新的精神結(jié)構(gòu)。治理意義上的精神結(jié)構(gòu)探求,不再可能完全通過官方機制完成。從文化和文明傳承創(chuàng)新的高度,必須承認只有精神自由才能生成厚重適格的精神結(jié)構(gòu)。甘陽提出“通三統(tǒng)”以及“儒家+社會主義”兩大關(guān)鍵詞,其進取方向值得肯定和重視。精神結(jié)構(gòu)生成的理想前景取決于我們是否能夠以理性平和的態(tài)度面對已內(nèi)化為中國精神的若干主要傳統(tǒng),摒除精神“潔癖”,現(xiàn)實而高遠地思慮民族精神的構(gòu)成。

其次,制度結(jié)構(gòu)是頂層設(shè)計問題,屬于“政統(tǒng)”。頂層設(shè)計是嚴格的憲法設(shè)計,屬于立憲學(xué)層次。然而,當(dāng)代中國語境中的頂層設(shè)計存在一個“制度未用盡”的問題。中國的憲法與法律體系存在嚴重的“表達”與“實踐”的背離,權(quán)力結(jié)構(gòu)的功能承諾未有效釋放,權(quán)利承諾無法成為公權(quán)力的義務(wù)和敬畏。所以,當(dāng)代中國的制度結(jié)構(gòu)問題核心不在于沒有結(jié)構(gòu),而在于結(jié)構(gòu)沒有實效,制度未被窮盡。制度結(jié)構(gòu)也存在嚴格的設(shè)計與改革問題,比如黨內(nèi)決策結(jié)構(gòu)、人大議事結(jié)構(gòu)、司法審判結(jié)構(gòu)等。治理現(xiàn)代化在制度結(jié)構(gòu)層面應(yīng)遵循民主法治原理,實現(xiàn)“守法”和“變法”的平衡,一方面通過機制和技術(shù)創(chuàng)新激活既有制度空間,用盡法律庫存;另一方面對體制性問題展開嚴肅探討和改革設(shè)計,使中國政體中的“立法”“行政”和“司法”實現(xiàn)充分的制度自覺和功能釋放。比如,《立法法》中載明的法規(guī)違憲/違法審查制度就基本上沒有程序化和實效化,更未經(jīng)由這一制度的反復(fù)實踐建立行政對立法負責(zé)的法律化、程序化機制。

再次,技術(shù)結(jié)構(gòu)是具體支撐,屬于“治術(shù)”。以維穩(wěn)的警察權(quán)模式對治具有一定群體性和政治社會內(nèi)涵的公共事件,容易進一步隔離政治的“人心”邏輯,加劇社會沖突。因此,就行政權(quán)層面而言,應(yīng)積極探索治理技術(shù)的現(xiàn)代化。關(guān)于這一層面的現(xiàn)代經(jīng)驗,國際治理機構(gòu)和發(fā)展援助組織曾提出一個簡明的“公開—參與—問責(zé)”的技術(shù)框架。中國行政領(lǐng)域這些年的政府信息公開和公眾參與屬于這一范疇。2007年廈門PX模式屬于對這一治理技術(shù)框架的成功運用。[27]對廈門PX模式,筆者曾進行過個案研究,參見田飛龍:《公眾參與的時代標本——廈門PX事件的過程分析與模式歸納》,載王錫鋅主編:《公眾參與和中國新公共運動的興起》,中國法制出版社2008年版;對這一公共行政新模式的延伸觀察與評估,參見田飛龍、王又平:《環(huán)境信息公開與環(huán)境政治治理》,載《綠葉》2012年第9期。為此,行政權(quán)層面的“法治政府建設(shè)”適宜以信息公開、公眾參與和行政問責(zé)為核心支點推展一種“參與式行政”的治理理念和制度體系,完善相關(guān)的制度機制和技術(shù)配置,以行政創(chuàng)新部分吸納當(dāng)代中國的政治參與需求并最終反哺中國真正的政治民主化進程。

(五)簡政放權(quán)的法治邏輯

黨的十八大開啟全面深化改革新格局以來,在國家治理思想與制度設(shè)計上出現(xiàn)了頗多亮點。就權(quán)力收放而言,習(xí)近平總書記站在政治高層統(tǒng)籌全局,為推行更艱巨改革而呈現(xiàn)“政治集權(quán)”之勢,跨部門的“小組政治”即為明證;李克強總理則基于行政本位,重申依法行政基本原理,力推簡政放權(quán),呈現(xiàn)出“行政分權(quán)”取向。由此形成中國改革總體格局中政治集權(quán)與行政分權(quán)相結(jié)合的權(quán)力調(diào)整邏輯,旨在為全面深化改革提供更穩(wěn)靠的秩序基礎(chǔ)和更自由的競爭環(huán)境。簡政放權(quán)是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要理念支撐和制度取向。本文關(guān)注的是“行政分權(quán)”脈絡(luò)下的簡政放權(quán)邏輯,尤其注重從法治視角加以分析和評斷。

在黨史脈絡(luò)中,“簡政放權(quán)”的傳統(tǒng)可以追溯到抗日根據(jù)地時期的“李鼎銘建議”。1938年底抗戰(zhàn)進入相持階段后,日偽主力開始針對共產(chǎn)黨抗日根據(jù)地展開嚴酷封鎖和掃蕩,國民黨頑固派的封鎖與摩擦也不斷加劇,然而陜甘寧邊區(qū)的軍隊、機關(guān)和附屬機構(gòu)在革命動員與抗日高潮之下冗員日增,事務(wù)繁雜,財政壓力過重。在此背景下,李鼎銘等民主人士在陜甘寧邊區(qū)二屆一次參議會上提出有關(guān)財政問題的提案,建議“政府應(yīng)徹底計劃經(jīng)濟,實行精兵簡政主義,避免入不敷出、經(jīng)濟紊亂之現(xiàn)象”,遂被中央研究采納?！熬喺庇纱顺蔀楦鶕?jù)地時期延安革命精神的重要內(nèi)容。不過,“精兵簡政”在這里主要是應(yīng)對根據(jù)地財政壓力而采取的臨時管制措施,還不具有現(xiàn)代治理意義。

時過境遷,李克強總理提出的“簡政放權(quán)”則處于不同的政治與文化環(huán)境之中。除了在精神氣質(zhì)和傳統(tǒng)上與根據(jù)地時期的“精兵簡政”有所勾連之外,這一新治理原則的主要理論基礎(chǔ)完全是現(xiàn)代的。李克強總理圍繞“簡政放權(quán)”提出了一系列典型論述:第一,管放結(jié)合論,即政府要將該管的管好,該放的放掉;第二,自由法治論,即法治政府以保障和促進自由與創(chuàng)造力為前提和預(yù)設(shè),奉行“法無授權(quán)不可為,法無禁止即自由”;第三,改革分享論,即改革開放是以增進每一個人的福利為目標的,“簡政放權(quán)”是公平分享改革成果的制度推動力。這“三論”是對現(xiàn)代治理藝術(shù)的精辟概括,是對行政權(quán)法治化和民主化改造的理念闡釋與路徑指引,是推進黨的十八屆三中全會確立之“治理現(xiàn)代化”總體目標的頂層性設(shè)計之一。

在“簡政放權(quán)”三論中,最具有法治理念色彩的是“自由法治論”。這是現(xiàn)代法治的常識性認知,然而要將這一認知正式表達為政府的施政與改革理念,中國卻走過了漫長而曲折的探索歷程。

“法無授權(quán)不可為”是對政府的法治要求,規(guī)范內(nèi)涵在于:政府權(quán)力必須獲得法律授權(quán),否則違法無效。這是“依法行政”的最基本內(nèi)涵。由于改革開放高度依賴“行政主導(dǎo)”,我國行政決策長期以來在程序規(guī)范性和依據(jù)合法性上都存在各種問題,由此引發(fā)對行政權(quán)的各種理念性與制度性批評。此次李克強總理追根溯源,重申“法無授權(quán)不可為”,這實際上相當(dāng)于一次非常成功的“行政解釋”,其法律含義是,政府機關(guān)以往享有的各種缺乏明確法律授權(quán)的政策性權(quán)力就此作罷,政府決策或行政立法自此必須注意嚴格尋求合法性依據(jù),如欠缺相應(yīng)依據(jù),應(yīng)通過訴諸人大立法或單行授權(quán)的方式解決,不能“先斬后奏”或“斬而不奏”。這里實際上涉及人大立法權(quán)與行政權(quán)的界限問題。確定這一界限的主要法律依據(jù)是《憲法》《立法法》以及《國務(wù)院組織法》,其中《立法法》第8條法律保留原則及其項下條款應(yīng)成為政府行政的底線,近些年國內(nèi)公共事件中對政府違法的主要批評依據(jù)正在于此。如果涉及的不是有無授權(quán)的問題,而是授權(quán)不清或存在規(guī)范爭議,則《立法法》提供的規(guī)范沖突解決機制也是政府依法行政的重要依據(jù)。只有充分學(xué)習(xí)、激活并謹守這些授權(quán)規(guī)范,行政權(quán)才能夠真正做到“法無授權(quán)不可為”。而一旦嚴格依法行政,按照法律要求“減肥”,則政府權(quán)力自然會“瘦”掉一大圈,效率將會提升一大步。

與對政府守法義務(wù)之嚴格要求不同的是,對于私人主體則采行“法無禁止即自由”。這是市場經(jīng)濟與法治國家理念與實踐深入人心之后的時代共識,經(jīng)由李克強總理的解釋性表述而成為中國政府關(guān)于自由與秩序關(guān)系的最新判定。這一自由原則是私法的基本原則,也可獲得公法理論的證成,因為憲法宣布國家的一切權(quán)力來自人民,則人民是真正的主權(quán)主體,其通過國家法律表達的公共意志成為拘束政府和民眾的共同規(guī)范,而未被法律禁止的行為則仍然處于人民的“始源性自由”之中,后者是一種自然、正當(dāng)而具有目的性地位的自由。也就是說,人民始終保有未經(jīng)法律納入國家范疇的自由與權(quán)利,其實踐場域就是家庭、市場與社會這些非國家范疇。

正是基于這些理念性的“授權(quán)/禁止”“秩序/自由”的二分法與辯證性,與“簡政放權(quán)”直接相關(guān)的“管放結(jié)合論”才具有了理論上的正當(dāng)性。盡管理念未必如今日這般清晰,1980年以來圍繞政府與市場、政府與社會關(guān)系的一系列改革其實都是在測試“管”與“放”的合理邊界,然而由于那個時期的管放實踐缺乏明晰的理念基礎(chǔ)與相對健全的法治保障,總是出現(xiàn)“一放就亂,一收就死”的循環(huán),由此導(dǎo)致改革的政策與法律環(huán)境的高度不穩(wěn)定性,引發(fā)了多種社會矛盾和治理困境。此輪政府改革,經(jīng)由李克強總理的理念澄清,以及中國特色社會主義法律體系的規(guī)范保障,相信其成效與進展大為可期。

其實,即使在西方法治國家,“管”與“放”的問題也依然是一個糾纏著政府治理正當(dāng)性與效率性的中樞問題。盡管自由法治早就在理念上確立,但從抽象理念到具體制度,西方也至少探索了一兩個世紀。西方的“小政府、大社會”只是自由放任主義的理想預(yù)設(shè),是19世紀啟蒙樂觀主義的產(chǎn)物。20世紀以來,西方國家的治理是以“福利國家”為主要問題預(yù)設(shè)的,是在自由法治核心地位基礎(chǔ)上如何合理吸納并定位政府宏觀調(diào)控和社會服務(wù)的問題,這在某種意義上既是西方內(nèi)部資本主義吸納轉(zhuǎn)化社會主義合理批評因素的過程,也是西方走向全面的政治成熟與社會成熟的過程。就當(dāng)代中國而言,則是經(jīng)由父愛主義的古典模式、國家主義的集權(quán)模式逐步轉(zhuǎn)型為社會主義的自由法治模式的過程,目前的改革重點是在維持穩(wěn)定秩序與基本經(jīng)濟增長的前提下如何更加明確有序地釋放市場與社會之自由與創(chuàng)造力的問題。西方的改革是在自由法治基礎(chǔ)上重新強化國家理性與能力,中國的改革則是在國家威權(quán)基礎(chǔ)上適度有序開放出自由法治空間,重構(gòu)政府與市場、政府與社會的法理關(guān)系。

在比較意義上,李克強總理的“簡政放權(quán)”三論在理念表述與制度預(yù)期上可以和歐盟的“輔助原則”(principle of subsidiarity)相對照。這一原則在西方具有深遠的古希臘哲學(xué)(亞里士多德)背景和基督教教義根源。[28]對輔助原則較為偏重思想史層面的討論,參見苗靜:《輔助原則研究》,中國經(jīng)濟出版社2013年版。筆者這里只引用來自1931年教皇比約十一世《四十年通諭》中的經(jīng)典闡述:“作為最高權(quán)威的國家,應(yīng)當(dāng)把一些不太重要的事情交由次級團體去處理;否則,它的力量就會被極大地分散。遵循這一原則,國家將獲得更大的自由、更強的力量、更有效率地去履行真正屬于它,并只有它能完成的職能,從而根據(jù)環(huán)境要求和事態(tài)需要,對各類重大事務(wù)進行指揮、監(jiān)督、激勵或限制。因此,當(dāng)權(quán)者應(yīng)當(dāng)明白,越是遵循輔助原則,保持各種輔助性組織之間的層級秩序,就越是可以增強社會的權(quán)威和效率,從而促進國家更加幸福和繁榮。”

這是天主教教皇面對當(dāng)時的法西斯極權(quán)主義而提出的捍衛(wèi)西方自由與自治的治理哲學(xué),二戰(zhàn)后幾乎被德國基本法以及歐盟治理實踐完全吸納,如今更是成為歐盟及其成員國治理哲學(xué)的核心原則。龔祥瑞教授1930年代末留學(xué)英法,對此原則的理念基礎(chǔ)與制度預(yù)期應(yīng)已了然于胸。今日,中央政策話語里的諸多提法其實與輔助原則在原理上是相通的,比如“抓大放小搞活”“有所為,有所不為”等。將“簡政放權(quán)”放置于歐洲治理哲學(xué)中的“輔助原則”框架之下,我們或可進一步探求并認知李克強總理三論中包含的無比精妙的現(xiàn)代治理思想淵源。

從治理理念回到中國法制環(huán)境,我們可以發(fā)現(xiàn),與李克強總理的理念闡發(fā)及改革設(shè)計密切相關(guān)的一部法律早在2004年前后就已出臺——《行政許可法》。單純的法律文本本身并無特別意義,文本的意義必須聯(lián)系具體的語境才能完整閱讀和呈現(xiàn)。十年來,《行政許可法》在我國行政審批制度改革和市場/社會自由推進方面盡管發(fā)揮了重要作用,但其推動整個政府理念轉(zhuǎn)型與治理體系變遷的價值與功能并未充分釋放。這部法律中最能體現(xiàn)李克強總理“簡政放權(quán)”三論的是第13條,該條針對第12條的行政許可(管)設(shè)定了解禁(放)條件:(一)公民、法人或者其他組織能夠自主決定的;(二)市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的;(三)行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的;(四)行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。觀諸李克強總理近期推行的各種“簡政放權(quán)”舉措,實際上是在以高于法律文本的治理理念正確解釋并升華了法律的自由法治意義,并回歸到依循法律原則和規(guī)范推行改革的理性軌道。這提醒我們重新思考理念與制度的關(guān)系:制度容易模仿,理念扎根與實際發(fā)力往往相對滯后,但制度的最終落實還得依賴公權(quán)力與社會在治理理念上的真正共識?？梢哉f,《行政許可法》的實效化正是從李克強總理的“簡政放權(quán)”三論開始的。

處于“行政分權(quán)”脈絡(luò)下的此輪“簡政放權(quán)”改革,不再以改革初期的功利主義邏輯為出發(fā)點,而是奠立于穩(wěn)靠的、由改革開發(fā)本身釋放并鞏固下來的自由法治理念和中國特色社會主義法律體系的基礎(chǔ)上,因而可以構(gòu)成中國依法行政與法治政府建設(shè)的一個新時代。這是一個以自由、法治和創(chuàng)造力實質(zhì)支撐中國夢及每一個中國人的成功夢的時代。李克強總理的“簡政放權(quán)”三論(管放結(jié)合論、自由法治論和改革分享論)具有扎實的現(xiàn)代法治邏輯基礎(chǔ)和現(xiàn)代治理制度預(yù)期,是全面深化改革在行政權(quán)層面最權(quán)威的治理哲學(xué)。

總之,作為更深刻改革的理念與制度準備,“治理現(xiàn)代化”屬于中觀層次,側(cè)重制度、政策與技術(shù)的局部調(diào)整,但其調(diào)整過程必然涉及對宏觀政治理念與制度結(jié)構(gòu)理性的更新與重構(gòu)。結(jié)構(gòu)理性之維內(nèi)含于“治理現(xiàn)代化”的設(shè)計與進展之中,為此需要推動“治理現(xiàn)代化”向宏觀層次尋求理念更新,向微觀層次尋求技術(shù)優(yōu)化,于中觀層次實現(xiàn)制度重構(gòu)。經(jīng)由這樣的結(jié)構(gòu)理性之調(diào)控,“治理現(xiàn)代化”對于中國的“善治”提升、社會沖突化解以及遠期政改將具有不可磨滅的階段性地位與貢獻。

三、依法治國決定與新三十年改革

2013年的“治理現(xiàn)代化”熱議未降,2014年的“全面依法治國”已陡然升溫。這進一步印證了“習(xí)近平時代”之“以制度建設(shè)為中心”的改革核心邏輯。2014年,“法治”成為年度關(guān)鍵詞,成為中國改革史新的主題與歷史節(jié)點,成為未來三十年中國政治社會轉(zhuǎn)型發(fā)展的底線共識與秩序基準。這一轉(zhuǎn)折來之不易,既是改革三十余年社會多元化與秩序演進的自然要求,也是執(zhí)政者與時俱進、秉持回應(yīng)倫理的適時決斷。法治在新中國歷史中的重新確立經(jīng)歷了艱難曲折的過程,來自對1949年、1978年兩次秩序轉(zhuǎn)型的理性揚棄與綜合。

1949年,六法全書盡廢,革命新法制出爐,運動、政策、計劃、領(lǐng)袖、指示、繼續(xù)革命、階級斗爭、國際主義等等,完全顛覆了人們對治理秩序的古典理解與對民國法治的短暫體驗。“重工業(yè)優(yōu)先發(fā)展戰(zhàn)略”(林毅夫)似可成為計劃體制的理性基礎(chǔ),革命的剩余激情與超國界的抽象國際理想亦一度煥發(fā)了中華民族的創(chuàng)造與奉獻熱忱,但大破大立之際,法治成就不彰,人權(quán)與秩序遭受踐踏,革命本身認定的民主平等富裕之價值亦被反噬。這是一個“繼續(xù)革命”的時代,一個充滿道德理想主義而又悲愴哀怨的時代,其正面絢麗和負面陣痛同樣突兀昭彰。

1978年,“春天來了”,改革當(dāng)立,道德理想主義陡轉(zhuǎn)為經(jīng)驗實用主義,一切的政治思考與決斷開始重新“接地氣”,從中國政治最基本的問題——民生(溫飽)出發(fā),重建國家體制與合法性。這是一個“經(jīng)濟建設(shè)”的時代,法治重建的目的只是為經(jīng)濟“保駕護航”,其自體價值尚不昭彰。其中,經(jīng)濟建設(shè)之功能不限于民生,“國家能力”之面向日益清晰和主導(dǎo)化,這本身又構(gòu)成了中國法治的新問題。盡管法治被作為“助力”和“工具”對待,并繼續(xù)擔(dān)負著專政“刀把子”的作用而應(yīng)用于嚴打、政治與社會控制等刑事政策運動,但其內(nèi)在的形式理性與啟蒙功能畢竟慢慢復(fù)蘇,假以時日竟然成為今日治理哲學(xué)的最強音。

觀念上的博弈以“法治與人治”“法治與法制”的雙重區(qū)分為典型標志,前者是法治與非法治的路線之爭,后者是法治內(nèi)部的工具主義與價值主義之爭,其結(jié)果和總體趨勢都是加強了法治的規(guī)范性優(yōu)勢和話語中心地位,使得法治話語正式進入1997年黨的十五大報告和1999年憲法修正案。然而,1990年代末的“法治”入憲未能系統(tǒng)開啟中國法治進程,唯有2014年黨的十八屆四中全會關(guān)于法治的“二次決斷”才成為中國“法治時刻”的真正標志,這決定于中國體制的政治習(xí)慣。

從“繼續(xù)革命”到“經(jīng)濟建設(shè)”再到“法治建設(shè)”,中國現(xiàn)代化的進程顯示出飽滿的政治意志與自主性。這種性格既來自中華民族千年文明的生生不息與堅韌不拔,亦來自執(zhí)政黨歷經(jīng)20世紀革命與建設(shè)錘煉出的政治領(lǐng)導(dǎo)與決策傳統(tǒng)。具體路線有別,政治理想與領(lǐng)導(dǎo)體制巋然不動,這是中國政治連續(xù)性的奧秘。但領(lǐng)導(dǎo)體制亦成為改革對象,黨內(nèi)民主法治與國家民主法治存在相互模仿與競爭的內(nèi)在互動機制,而法治原理日益成為黨規(guī)與國法的共同語法。中國法治在取得部門法與具體法治經(jīng)驗的同時,亦在儲備可反哺于憲制層面的新價值與技術(shù)理性。

向法治的系統(tǒng)推進是黨的十八大以來中央最重大的國家戰(zhàn)略。這一戰(zhàn)略來源于如下判斷:第一,維穩(wěn)型體制與運動式治理不再符合新時代的治理要求,需要改造升級;第二,中國的系統(tǒng)現(xiàn)代化需要優(yōu)先奠定法治秩序,以法治作為有序民主的基礎(chǔ)和保障;第三,腐敗壓力與日俱增,法治反腐是治本之策;第四,法治是國家理性化、秩序化的核心原理,可以為中國的大國崛起奠基。因此,治理現(xiàn)代化的落腳點在于“法治”而不是任何其他的非法治模式。時代精神已然流連于此。

在經(jīng)驗層面,法治進程呈現(xiàn)出自上而下的“反腐驅(qū)動”和自下而上的“死磕驅(qū)動”之復(fù)雜面向,整個國家與社會似乎“不約而同”地在這個歷史時刻開展著關(guān)于法治建設(shè)的超強動員。

反腐無疑是2014年的最熱關(guān)鍵詞之一。腐敗是人類政治頑疾,民主或非民主政體均深陷其中,程度不同而已。對腐敗的共同反對構(gòu)成中國海外反腐與刑事司法協(xié)助體系建構(gòu)的理性基礎(chǔ)。反腐在中國古典治理中亦屢見不鮮,成為執(zhí)政者重塑政治合法性、溝通天命與民意屢試不爽的治理術(shù)。新中國成立以來的反腐自1950年代初天津的劉青山、張子善案開始。盡管腐敗形勢因各種體制與社會原因而日益沉重,但執(zhí)政倫理中對腐敗的“零容忍”并未改變。改革開放時期曾有經(jīng)濟學(xué)者從功能主義角度論證“腐敗”有理,有利于克服轉(zhuǎn)型期的制度短板,搭建經(jīng)濟發(fā)展的非正式制度平臺,但從政治合法性角度而言,執(zhí)政者顯然已感到得不償失。既往各屆執(zhí)政者也屢有反腐運動,但力度和持久度均不如此番反腐。原因在于,一方面,腐敗日積月累,存在系統(tǒng)化和根深蒂固之勢,在侵蝕國民財富的同時亦可能嚴重危及事關(guān)國家安全之戰(zhàn)略部門的基礎(chǔ)性能力,成為國家安全隱患和漏洞;另一方面,腐敗導(dǎo)致民怨沸騰,嚴重削弱政治合法性,敗壞政治體基本倫理,有亡黨亡國之虞。

因此,此輪反腐,有著更新政治體合法性并重建民意支持度的戰(zhàn)略意圖。此外,反腐也逐步注意了對法治思維與法治方式的運用,強化了紀委的獨立性以及與司法程序的溝通性,但并未完成法治轉(zhuǎn)型,其“威權(quán)反腐”的傳統(tǒng)治理特征依然突出,這本身也構(gòu)成中國法治的重要問題。不過,轉(zhuǎn)型期法治需要動力和特殊機制,威權(quán)的適當(dāng)與合目的運用既無法避免,亦有其情境合理性所在。歲末盤點,周徐蘇令“四虎”伏法,實為反腐重大成果,亦突破了“刑不上常委”的政治慣例,至少在法律平等意義上向前推進了一大步。中國歷來并非無法,而是特權(quán)壓制法律,法律馭民而不馭官,法制片面實施和高度工具化,既未能實現(xiàn)“一斷于法”的法家理想,更無接納轉(zhuǎn)化法治之價值理性的制度通道。

當(dāng)然,威權(quán)反腐的問題并不因立竿見影的反腐成效而被取消。這實際上提出了一個嚴峻的反腐深度法治化問題,即為了使反腐獲得長效機制和持久動力,如何將威權(quán)反腐的機制與方法制度化和程序化。反腐的另一面向是道德歸責(zé)的興起,比如“通奸”情節(jié)的引入,顯示了“德治”面向。此外,“獵狐行動”式的海外反腐與刑事司法協(xié)助,有效開辟了反腐的第二戰(zhàn)場,將與人類利益為敵的腐敗分子置于無可逃遁之境。

民間面向,“死磕”現(xiàn)象在中國刑事司法過程的興起并非偶然,社會與官方應(yīng)該漸然適應(yīng)?！八揽呐陕蓭煛敝杂惺袌?在于中國司法過程的合法性存在漏洞,法官行為在程序上存在缺陷,有刺可挑。如果法官嚴格依法裁判,則律師無處“死磕”。問題的癥結(jié)在于,中國司法的地方化和行政化導(dǎo)致案件審判的利益牽連過于復(fù)雜,常常發(fā)生偏離程序和枉法裁判之事,造成眾多冤假錯案,引發(fā)涉訴信訪。“死磕派律師”抱團跨區(qū)辯護,乃一外生護法力量,成為破壞地方利益的攪局者,盡管為地方權(quán)力所不喜,但執(zhí)政者與中央權(quán)力應(yīng)基于法治統(tǒng)一和權(quán)威性的整體利益而予以理解和支持。這種公益與理想取向的法律人群體在歐美法治轉(zhuǎn)型中亦大有作為,成為法律變遷與完善的重要社會機制。這是法治建設(shè)不可或缺之代表性力量,其出現(xiàn)與作為表明中國法治已獲得勃勃之社會生機。至于司法系統(tǒng)關(guān)于“擾亂法庭秩序罪”的擴容提議,則是司法權(quán)不自信和自我威權(quán)化賦權(quán)之舉,與法治社會精神不盡符合。其實,司法權(quán)威尚有另外一種“自發(fā)”型增長模式,比如近期病故的上海高院副院長鄒碧華就以精湛的司法技藝以及與律師合法合理溝通的實踐技巧而贏得了包括律師在內(nèi)的整個法律共同體的認可與尊重。權(quán)威發(fā)自內(nèi)心認可才最為持久鞏固。對于司法權(quán)威而言,我們需要更多的“鄒碧華”,而不是更多的體制性賦權(quán)式的法律“刀把子”。事實上,如果法官更像法官,律師也必然會更像律師,“死磕”現(xiàn)象興起所提出的真問題似乎并非司法制度權(quán)威不足的問題,而是法官自我規(guī)范化的問題?！八揽呐伞甭蓭熑后w的出現(xiàn),既表明了中國“法律人共同體”深度建構(gòu)的理性自覺,亦體現(xiàn)了律師以法律程序倒逼法官規(guī)范司法從而整體建構(gòu)中國法治傳統(tǒng)的正當(dāng)期待。對于死磕現(xiàn)象,中國的法院、法官與司法體制應(yīng)多些反思與改進,少些對抗與壓制,以公正司法服人。

當(dāng)然,新三十年的“法治建設(shè)”尚屬于“普通法治”層面,側(cè)重司法權(quán)規(guī)范建構(gòu)和普通法律標準化實施,尚未直接或根本觸及“憲制”層面。在中國改革的法治優(yōu)先論與民主優(yōu)先論長期爭執(zhí)不下之際,黨的十八屆四中全會的依法治國決定似乎給出了明確答案,即法治優(yōu)先建設(shè),以法治保障民主有序改革和發(fā)展。因此,在法治所開啟的新三十年改革中,一方面要防止法治在安全、威權(quán)、工具主義、功利主義等國家理性因素作用下倒退回“法制”,成為商韓法家之法,成為威權(quán)統(tǒng)治更理性化和更有效率的工具;另一方面要注意在法治建設(shè)中逐漸歸類和正名法治的“價值理性”,建立護衛(wèi)法治的規(guī)范價值系統(tǒng),包括對自由與人權(quán)的肯定,對公開和參與的支持,對司法自主性的守護,對憲法與法律權(quán)威的尊重,對正當(dāng)程序的追求。在法治體系日漸鞏固之時,應(yīng)逐步開放民主政治領(lǐng)域,因為沒有民主的法治很容易與“威權(quán)”纏綿,喪失正當(dāng)性標準和周期性檢驗機制。法治不可能完全吸納民主,行政也不可能完全吸納政治,否則香港地區(qū)就不會發(fā)生為追求普選而以中度違法為特征的“占中”了。在一個健全治理體系中,政治的歸政治,法律的歸法律,政策的歸政策,由憲法統(tǒng)攝之,以公民美德監(jiān)督之。當(dāng)然,在憲制改革與民主化結(jié)構(gòu)性展開之前,在法治體系深度建構(gòu)之時,各種民主的基本設(shè)施建設(shè)亦不可人為拖延或擱置,需知民主政治與公民參政技藝不是一天煉成的?；鶎幼灾闻c基層選舉、人大代表專職化、立法公開與參與、行政民主、參與式績效評估、人民陪審制改革等等,皆為民主訓(xùn)練與公民養(yǎng)成之所。只有在法治秩序下循序漸進,民主化才不會是秩序崩盤的災(zāi)難,而是政治轉(zhuǎn)型與合法性再造的福音。

總之,中國法治的自主性與經(jīng)驗層面的獨特性、多樣性決定了2014年開啟的未來三十年中國法治進程不可能照搬任何外來經(jīng)驗,也不可能復(fù)辟任何舊有經(jīng)驗,而必然是一個建構(gòu)“新法治”的改革創(chuàng)新過程。執(zhí)政者、法學(xué)家、法官、民眾甚至“死磕派律師”均為這一過程的奠基性力量。我們共同守望共和國“新法治”的美好時代。盡管法治與革命相互反對,各有其正當(dāng)邏輯與適用范圍,但在理想性上均為對某種規(guī)范體系的認知與實踐。20世紀是革命的世紀,中國與世界皆然。因此,“告別革命”就不僅僅是改革初期中國政治進程的局部自覺,而是一種貫穿世界歷史的時代精神。21世紀的中國,法治儼然是“告別革命”的邏輯結(jié)果與理性選擇,是一種新生的生機盎然的時代精神。順之逆之,各有選擇,但時代進步潮流不可逆轉(zhuǎn)。

比較而言,在政治轉(zhuǎn)型中,秩序基礎(chǔ)差、政體脆弱的國家易于發(fā)生“顏色革命”,在法治未形鞏固之時匆匆“民主化”,結(jié)果造成秩序崩盤和無窮盡的政治周期性震蕩,諸多國家有“顏色革命”之不幸。而在威權(quán)秩序井然、執(zhí)政者保有政治自信與改革意愿的條件下,法治優(yōu)先奠基恰恰體現(xiàn)了一種政治改革與民主轉(zhuǎn)型的自主性格與審慎品質(zhì)。福山所謂的現(xiàn)代國家三大支柱因素“國家能力、法治、責(zé)任制(民主)”框架盡管不完全或主要不是提取自中國經(jīng)驗,但對于解釋中國發(fā)展轉(zhuǎn)型路徑深具潛力。以黨的十八屆四中全會決定及整體中國歷史發(fā)展而言,似有“循序漸進”式的福山框架與歷史邏輯貫穿其中。在主要依據(jù)內(nèi)部政治決斷與自主選擇而進行的政治現(xiàn)代化過程中,法治顯然成為規(guī)訓(xùn)威權(quán)、重構(gòu)秩序、保障自由、推進有序民主的中樞性系統(tǒng)。而今日由法治開啟之中國新三十年的“制度建設(shè)”階段,實為中國政治現(xiàn)代化最關(guān)鍵的一大環(huán)節(jié),是威權(quán)政體轉(zhuǎn)向民主政體的理性通道,其成效與前景自然要相對優(yōu)越于外力主導(dǎo)下的跳躍式“民主化”。當(dāng)然,這一過程必然充滿曲折反復(fù),價值之爭與制度博弈將日趨激烈,國家與社會關(guān)系發(fā)生結(jié)構(gòu)性重整,公民權(quán)利意識與民主意識日益高漲,而治理技術(shù)與公共話語體系亦將發(fā)生重大變遷。成功接受并適應(yīng)這一必然到來的歷史性挑戰(zhàn),以法治鞏固國基,更化秩序,提升文明,保障自由,是中國順利應(yīng)對“三千年未有之變局”及平穩(wěn)渡過“歷史三峽”的不二法門。

四、黨規(guī)的法治化：改革憲法之增量

執(zhí)政黨在憲法之內(nèi),還是在憲法之外?是模范守法,還是有責(zé)必究?中國法治是否可能僅僅根據(jù)“國家法”完成規(guī)范上的自我證成?黨規(guī)與國法的法理關(guān)系及憲制整合路徑到底如何?這些問題一直潛伏于八二憲法的“改革憲法”內(nèi)部,但在法理學(xué)與憲法學(xué)上一直未能得到妥當(dāng)?shù)睦碚摻忉屌c制度化解決。[29]有些法理學(xué)者試圖提出解決方案,比如強世功的“黨章憲法論”和柯華慶的“黨導(dǎo)立憲論”,但都不夠圓滿,而且引來了更加混亂的學(xué)術(shù)批評與理論認知,參見強世功:《黨章與憲法:多元一體法治共和國的建構(gòu)》,載《文化縱橫》2015年第4期;柯華慶、劉榮:《論立憲黨導(dǎo)制》,載《戰(zhàn)略與管理》2015年第7期。黨政關(guān)系,可謂中國憲制的真正“要害”和“元問題”。2014年黨的十八屆四中全會決定不再回避黨規(guī)的法治化問題,不再回避黨規(guī)與國法的“規(guī)范雙軌制”難題,而是正式提出黨內(nèi)法規(guī)制度體系是中國法治體系的有機組成部分。這是將一個實證性的黨規(guī)制度體系直接置于中國法理學(xué)與憲法學(xué)的理論建構(gòu)平臺之上,挑戰(zhàn)并刺激著中國法學(xué)的理論成熟,更重要的是推動中國法治的制度成熟。

(一)正確理解黨的領(lǐng)導(dǎo)的憲制功能

我們都知道,黨的領(lǐng)導(dǎo)本身成為一個憲法原則,應(yīng)該說是比較新穎的,或者說是比較現(xiàn)代的。在西方法律史上,尤其是西方近代以來的資產(chǎn)階級自由法治國的框架當(dāng)中,很難去尋找到這樣一種非選舉的“政黨國家”模式。因為在自由主義的理論預(yù)設(shè)和制度安排里面,政黨是作為一種社會的組織中介,通過選舉競爭向國家輸送政治人才,政黨本身是政治傳送帶,并不承擔(dān)國家治理的實質(zhì)功能。而現(xiàn)在我們的政黨直接承擔(dān)治理功能,通過黨政的法理和制度連接,實現(xiàn)一種新的精英代表制。我們不能把它概括為貴族代表,而是精英代表。這個精英代表制有非常強的為人民服務(wù)的使命意識和責(zé)任意識。[30]對中國式政黨政治的憲法學(xué)解釋,參見田飛龍:《法治國家進程中的政黨法制》,載《法學(xué)論壇》2015年第3期。

筆者從憲法學(xué)的結(jié)構(gòu)性描述角度,分解一下中國共產(chǎn)黨在憲制功能上的主要類型。這不是去限制黨的領(lǐng)導(dǎo),而是從科學(xué)角度認知黨的領(lǐng)導(dǎo)的主要脈絡(luò)及構(gòu)成。這在方法論上也是可行的,因為即便再巨大的利維坦,也必然有其可以理性辨識的紋理和生命規(guī)律,從而可以進行霍布斯式的要素分析。筆者認為對黨的領(lǐng)導(dǎo)不能寬泛地僅僅從“領(lǐng)導(dǎo)”這個詞去了解它的法權(quán)原理,還必須要從內(nèi)在的權(quán)力實踐運行的角度去分解剖析。筆者大體將其憲制功能歸結(jié)為以下五個方面:政治決斷;修憲提議;干部任命;憲法解釋與違憲審查;全球治理。這五個方面是中國共產(chǎn)黨進行制度建構(gòu)和政治領(lǐng)導(dǎo)的基本層面,并不排除黨的領(lǐng)導(dǎo)的其他面向。

第一,政治決斷。我們千萬不要忘記共產(chǎn)黨富有非常重要的政治決斷的功能,這個功能本來是一種非常政治下的憲法功能,但經(jīng)過長期制度演化已經(jīng)嵌入日常政治框架。在決斷時刻,或者是經(jīng)政治識別為具體任務(wù)系屬決斷事項的時候,特定決斷權(quán)力與行為并不受現(xiàn)有的憲法、法律的約束,而是在絕對憲法意義上調(diào)整和維護憲法及政治共同體的整體存在。我們講黨的領(lǐng)導(dǎo)在憲法法律范圍內(nèi)活動并不排斥黨在重大憲法時刻作出在整體上維護共同體存在和發(fā)展的決斷。這樣的一些決斷時刻,常常不是依據(jù)憲法的,而是依據(jù)共產(chǎn)黨本身的使命以及它對國家發(fā)展理性的理解。比如說這樣一個決斷發(fā)生在黨的十一屆三中全會上,從階級斗爭到經(jīng)濟建設(shè),這個決斷的憲法依據(jù)何在呢?其實正是要打破原來的憲法律秩序,去根本回溯一種黨領(lǐng)導(dǎo)人民建設(shè)國家、追求復(fù)興的偉大使命,為了維護這種更整體的存在與價值,去追求一個新的、更切合根本法的憲法律秩序。類似的政治決斷還有其他的一些時刻,比如1992年的市場經(jīng)濟、1997年的法治,這樣的一些決斷不純粹是對憲法的解釋和實施,也是通過政治決斷的方式來發(fā)展憲法。不過從改革開放以來,到2018年就是四十年了,整個中國進入了一個常態(tài)政治的制度建構(gòu)周期,所以政治決斷要少用、慎用,要更理性化地使用,使尊重常態(tài)政治成為一種基本的治國理性。

第二,修憲提議。2018年也修憲了,這個修憲類似于阿克曼所講的憲法政治,盡管最終也滿足了憲法上的修憲程序,但是本質(zhì)的政治過程是中國共產(chǎn)黨集合政治協(xié)商和全民公議的方式確定修憲的議程、議題和完成方式。

第三,干部任命。干部任命不純粹是一個人事管理制度,更是一個精英代表制的重新構(gòu)造。今天,整個西方的民主都面臨著民粹化、逆全球化的趨勢,已經(jīng)失去了精英和大眾之間的政治平衡,精英代表在西方國家政治當(dāng)中的吸引力、凝聚力、模范榜樣作用、犧牲精神、美德義務(wù)觀念已經(jīng)大大失落。這是西方整體衰落的精神先兆。而中國共產(chǎn)黨不忘初心、牢記使命,近五年來在干部任命上的標準和程序的重新嚴格化,實際上是要再造一個精英代表制。這是憲法和國家治理當(dāng)中最核心的部分。精英的責(zé)任倫理也是韋伯意義上理性政治的關(guān)鍵所在。路線方向確定后,干部就是關(guān)鍵,說的就是這個理。

第四,憲法解釋和違憲審查。這個功能放在黨的領(lǐng)導(dǎo)范疇內(nèi)討論多少有些“學(xué)術(shù)不正確”,但卻是很重要的中國憲法基本命題。中國法學(xué)界既往的一般探討是在歐美主流的范疇之內(nèi)去尋找不同的司法組織模式,以及徒手演練憲法教義學(xué)的技術(shù)功夫,但是這些工作在中國憲制體制之下難有大的用武之地,大體具有憲法文化啟蒙及較為間接的制度功用。即便黨的十九大講了合憲性審查,全國人大常委會推動了備案審查案例公開,但是這樣一個“備案式合憲性審查”是立足于一個縱向的科層制的憲制監(jiān)督需求和定位,不是橫向的政體論意義上的權(quán)力制衡,而且全部的“合憲性審查”集中于行政法規(guī)和地方性法規(guī),服務(wù)于人大對國務(wù)院以及對地方人大的單向憲制監(jiān)督。因此,名詞可以是同一個,英文翻譯也可以完全一樣,但在不同憲制體制下有不同的制度及功能意涵。不過,中國的違憲違法的審查制度又迫切地需要體系化,在這方面,黨內(nèi)法規(guī)和國法之間的銜接關(guān)系上有很好的制度連接需求,有很多課題要做。在2013年,“黨內(nèi)立法法”也提出了這樣一個取向或嘗試。怎么樣建構(gòu)一種中國特色的體系化的違憲違法審查制度呢?需要分層次,從司法審查、人大審查再到共產(chǎn)黨中央的審查。陳端洪教授在2008年的一篇論文中有過類似建議,屬于政治憲法學(xué)的制度邏輯,但學(xué)界多有忽視或很不嚴肅的批評。司法審查主要對準規(guī)章和規(guī)范性文件,是一個行政訴訟意義上的審查;人大審查聚焦于法規(guī),部分觸及法律,因為人大可以對人大常委會的法律和決定進行監(jiān)督;共產(chǎn)黨中央的審查涉及對法律及黨規(guī)合憲性的審查和控制。這里的審查既包括過程中作為合憲性控制技術(shù)的預(yù)審查,即對草案的審查,也包括事后的合憲性備案審查,這兩者共同控制黨規(guī)和國法的合憲性。

第五,全球治理。這個功能是新添加上來的,也是習(xí)近平新時代很重要的特色性內(nèi)涵,是一個全球治理的憲制構(gòu)想。黨的十九大提出人類命運共同體及全球治理,這跟筆者主要研究的領(lǐng)域“一國兩制”有很大的關(guān)系,因為“一國兩制”是一個跨意識形態(tài)、跨文化、跨制度治理的重大憲制實驗,很多長期從事“一國兩制”工作及研究的資深人士對此亦無充分自覺,視野偏狹。“一國兩制”充分成功及其在理論上的良好總結(jié),有可能為我們?nèi)祟惷\共同體的建構(gòu)起到非常好的鋪墊和支持作用。否則,我們其實很難打通一國兩制及我們的新全球化、全球治理遭遇的重重阻隔。共產(chǎn)黨在這方面對“一國兩制”的制度實驗、憲制實驗,作為一個憲制杠桿去實驗一種跨文化、跨意識形態(tài)治理,在未來更大差別條件下逐步推展人類命運共同體的憲制、想象、構(gòu)建過程當(dāng)中,筆者覺得會產(chǎn)生非常大的支撐力和先導(dǎo)力。

進一步,在黨的領(lǐng)導(dǎo)制度網(wǎng)絡(luò)中,黨規(guī)實際上是法治轉(zhuǎn)型的要害,因為我們1997年提的“依法治國”是有局限的。當(dāng)時的“依法治國”概念主要還是追隨西方的形式法治。但是二十年來,我們發(fā)現(xiàn)西方的形式法治,尤其集中司法權(quán)建構(gòu)、依法行政的標準,并不能很好地支撐黨的領(lǐng)導(dǎo)下中華民族的偉大復(fù)興、治國理政方方面面的任務(wù),存在著支撐不充分的情況,甚至出現(xiàn)了一種學(xué)者以比較憲法上的理想憲法去反噬黨的領(lǐng)導(dǎo)下中國的政治本體的趨勢。所以,全面依法治國的提出就是對1997年依法治國的形式法治的批判性超越,但這不是要取消依法治國,而是還原到完整的依法治國的意涵和中國的制度語境當(dāng)中,更加科學(xué)化、本土化、理性化地去探討中國全面依法治國的命題。黨規(guī)成為全面依法治國的特色和增量。

(二)黨政融合作為黨政關(guān)系的“第三條路”

黨政關(guān)系是中國政治體制的主線,也是討論政改議題的最關(guān)鍵部分。既往的幾次機構(gòu)改革大體是在行政體制范疇內(nèi)圍繞“大部制”展開,基本取向是“簡政放權(quán)”。在政改層面,則有1980年代形成并短暫出現(xiàn)的“黨政分離”路線,作為對毛澤東時代“黨政合一”路線的撥亂反正。“黨政分離”被1980年代以來的改革派普遍視為中國政改的共識與方向。而2012年黨的十八大以來的五年多改革,則顯然有著不同的思路和操作,總體上表現(xiàn)為擱置“黨政分離”,重啟及探索法治模式下的“黨政融合”。一時間,對于中國政改到底是否已經(jīng)完全放棄“黨政分離”以及新改革的取向是不是原來的“黨政合一”,產(chǎn)生了諸多疑問、猜測、反感甚至抵制等復(fù)雜意見和情緒。2018年兩會之后公布的《深化黨和國家機構(gòu)改革方案》對這一要害問題作出了清晰的回答:不是“黨政分離”,不是“黨政合一”,而是“黨政融合”。這一政改新思路是對既往兩極化實踐的批判性綜合,試圖走向一種更高的超越性存在,以更負責(zé)任的黨的領(lǐng)導(dǎo)與更具規(guī)則性的法治實現(xiàn)“黨政依法融合”式的“黨政共治”。

這一新思路,從中共治國理政的內(nèi)部脈絡(luò)來看,有著改革史中階段性反思與調(diào)整的實踐性特征。1980年代的改革,包括八二憲法的整體框架,有著非常顯著的時代背景:其一,對“文革”思想與制度的反思,其結(jié)果是取消終身制、推行黨政分離及逐步建立民主與法制;其二,對西方現(xiàn)代性與全球化體系的重新認知及融入?！包h政分離”由此成為1980年代改革派與進步知識分子的基本共識,成為黨的十三大的政改主調(diào)。然而,“黨政分離”也包含著難以調(diào)和的內(nèi)在矛盾,即如何在推行黨政分離的過程中確保黨的領(lǐng)導(dǎo)。因為“黨政分離”的憲制操作思路基本上是沿著以“國家”中心的法制重構(gòu)及其功能化分權(quán)展開的,其國家理論預(yù)設(shè)是國家的自主性與法治化。但是,一旦將治國理政的主要職能按照“形式法治國”及“法理官僚制”的基本模式模仿西方進行搭建,黨的領(lǐng)導(dǎo)就可能遭遇“虛位化”“空心化”“邊緣化”之嫌?！包h政分離”的徹底化就是虛權(quán)形式的“黨主立憲”,這與中共在革命與建設(shè)中承擔(dān)的民族復(fù)興與人類和平發(fā)展的雙重使命及其歷史負擔(dān)并不相稱。

1980年代的“黨政分離”在國際環(huán)境與冷戰(zhàn)演變態(tài)勢下也受到蘇聯(lián)晚期改革之“新思維”的影響,甚至受到美國主導(dǎo)之“和平演變”戰(zhàn)略的影響。當(dāng)時的中國改革派及知識分子開始大量閱讀和接受西方現(xiàn)代性的規(guī)范知識并對西方模式產(chǎn)生內(nèi)在推崇,于是產(chǎn)生了一種在文化上和政治上的激進主義,而提出超越當(dāng)時中國政治與社會實際的改革思路及目標。隨著蘇東劇變及中國自身的政治斗爭與裂變,“黨政分離”的政改共識逐步破裂,但黨政關(guān)系到底怎樣安排一直沒有確定的思路和答案。

1990年代以來,中國共產(chǎn)黨從鞏固黨的領(lǐng)導(dǎo)及承擔(dān)內(nèi)外雙重使命的角度開始逐步探索和重構(gòu)一種不同于“黨政分離”的政改路線:其一,對最高領(lǐng)導(dǎo)人的“三位一體”制的探索逐步成熟定型,至2018年修憲終于實現(xiàn)制度封頂;其二,強化黨的權(quán)力部門對國家職能機關(guān)的對口領(lǐng)導(dǎo)與監(jiān)督,形成了一系列工作慣例與制度化經(jīng)驗;其三,地方黨委書記兼任人大常委會主任,探索黨對地方人大的具體領(lǐng)導(dǎo)方式與機制;其四,2014年黨的十八屆四中全會提出黨內(nèi)法規(guī)體系作為中國法治體系組成部分,探索黨規(guī)與國法的整合性法權(quán)與程序銜接安排;其五,以更具實質(zhì)性的“小組政治”制約部門化的“法理官僚制”,監(jiān)督和控制行政,嵌入具體而實際的國家治理過程;其六,黨的十八大以來重新確認了黨的全面領(lǐng)導(dǎo),并將黨的領(lǐng)導(dǎo)作為憲法上國體條款的核心要素,寫入憲法總綱之中。此次機構(gòu)改革方案將1990年代以來的諸多探索與經(jīng)驗加以凝練總結(jié),從而真正具有了結(jié)構(gòu)性政改的意義。

從具體改革內(nèi)容來看,黨政部門權(quán)力的依法融合是主要的制度原理,其中監(jiān)察委員會成為整合黨內(nèi)紀委權(quán)力與國家監(jiān)察權(quán)力的一場典范性憲制實驗。許多人看不懂監(jiān)察委員會改革的真正憲制意義。這一改革存在著黨建與國家法之雙重層面的重大意義。通常的觀察局限于國家法層面,即通過憲法修改與監(jiān)察立法,創(chuàng)設(shè)作為國家機構(gòu)的監(jiān)察委員會,置于人大制度之下,作為與“一府兩院”的平行機構(gòu)專責(zé)職務(wù)違法與職務(wù)犯罪案件調(diào)查與處理。法學(xué)界的爭議一度集中于一個程序性問題,即到底是先修憲還是先立法,也有部分法學(xué)界追究監(jiān)察程序是否符合刑事正當(dāng)程序的問題。這些法律技術(shù)層面的問題也很重要,它們涉及這一機構(gòu)之合憲性、合法性以及與其他法律程序的規(guī)范銜接,影響到整個國家法治體系的內(nèi)在一致性與融貫性。執(zhí)政黨適度回應(yīng)了法學(xué)界的規(guī)范化訴求,通過先修憲及完善監(jiān)察法草案而滿足了“形式法治”的基本要求。但這只是國家法層面的故事。真正的要害在于黨建層面,即黨的部門權(quán)力如何合法“植入”國家權(quán)力內(nèi)部的法權(quán)秩序安排問題。在2018年機構(gòu)改革方案中,“國家監(jiān)察委員會”是作為第一部分“深化黨中央機構(gòu)改革”之第一條重點提出的,其中說明“組建國家監(jiān)察委員會,同中央紀律檢查委員會合署辦公,履行紀檢、監(jiān)察兩項職責(zé),實行一套工作機構(gòu)、兩個機關(guān)名稱”。在其具體職責(zé)描述中更是將中央紀委職責(zé)悉數(shù)納入。這就造成了一種國家法學(xué)上的困難,即國家監(jiān)察委員會到底是黨的機構(gòu)還是國家機構(gòu)。從法律形式上看,監(jiān)察委員會屬于《監(jiān)察法》定義的國家機構(gòu),但從法律實質(zhì)來看則屬于紀律委員會的一種“國家化”形式。盡管《監(jiān)察法》規(guī)定了監(jiān)察獨立原則,但很難做到對合署辦公之紀律委員會的獨立。

以國家監(jiān)察委員會為改革先鋒,機構(gòu)改革方案還規(guī)定了一系列的黨的部門與國家機關(guān)的權(quán)力與程序?qū)臃桨?比如中央全面依法治國委員會、中央審計委員會、中央教育工作委員會以及各領(lǐng)導(dǎo)小組改制后的委員會,同時大大擴充了中央組織部、宣傳部、統(tǒng)戰(zhàn)部的管轄范圍與職能。這些改革共同構(gòu)成了“黨的領(lǐng)導(dǎo)”制度化、程序化、法治化的全貌,重構(gòu)了黨與政府的具體權(quán)力關(guān)系與法律關(guān)系。隨著《監(jiān)察法》的實施及監(jiān)察委員會的具體運作,未來政改可能還會在其他的黨內(nèi)部門權(quán)力“國家化”上進行擴展和突破。

與黨的機構(gòu)循著“黨的全面領(lǐng)導(dǎo)”獲得更充分制度賦權(quán)相比,人大與政府機構(gòu)則顯示出一定的靜止或瘦身態(tài)勢。從人大機構(gòu)來看,最大的看點是“法律委員會”改為“憲法和法律委員會”,推進合憲性審查制度化,探索合憲性審查的中國模式。但中國的合憲性審查屬于人大監(jiān)督權(quán)的一部分,依托憲法和立法法具體運作,主要工作限于對“法律草案”的合憲性審查和對“法規(guī)”的合憲性審查,以后者為重點。因此,這一模式不同于西方分權(quán)及政體論意義上的違憲審查或司法審查?！皯椃ê头晌瘑T會”承載著中國憲法監(jiān)督與實施的具體推進責(zé)任,也是學(xué)界和民眾多年期待與推動的一個有限但重要的進步。中國憲法需要牙齒,但必須是在中國憲法的牙床上長出來。從國務(wù)院機構(gòu)改革方案來看,繼續(xù)循著“大部制”思路向下走,這符合依法行政及行政科學(xué)化需要,但由于“黨的領(lǐng)導(dǎo)”更加全面地制度化及尋求對“行政主導(dǎo)”的吸納、控制與整合,行政主導(dǎo)本身遭受一定的意義挫折,行政權(quán)在結(jié)構(gòu)上遭到了限縮。

長期以來,對中國政治機構(gòu)改革走勢的基本判定是,基于“行政主導(dǎo)”的歷史與制度傳統(tǒng)依賴,循著“民主”(立法)與“法治”(司法)兩個方向進行結(jié)構(gòu)化拓展,最終形成一種基于憲法法律的準“分權(quán)”式憲制框架,逐步趨近于西方民主憲制的大類范疇。但是,此次黨和國家機構(gòu)改革方案,通過黨的部門權(quán)力的“國家化”植入和改造,引入了一種之前“存而不論”的憲制背景因素,即黨的領(lǐng)導(dǎo)。由于沒有辦法對“黨的領(lǐng)導(dǎo)”進行權(quán)力清單與精細法律程序的嚴肅討論,亦即無法對“黨的領(lǐng)導(dǎo)”進行符合憲制通常原理的“限權(quán)”式論述與制度設(shè)計,這就使得未來政改面臨著無法對抗和逆轉(zhuǎn)的“集權(quán)化”趨勢。盡管這種“集權(quán)”是理性化、法治化甚至是負載民族復(fù)興與人類命運共同體超級理想的,但政治運作具體仍在于領(lǐng)導(dǎo)集團之美德、能力及其制度化規(guī)訓(xùn)機制。中國的未來發(fā)展是否可能避免“道德理想國”的歷史陰影與魔咒,將成為長期懸于中國改革者及普通民眾心頭的未決命題。

總之,整體的機構(gòu)改革方案是落實黨的十九大報告精神及適應(yīng)新時代與新憲法體制的結(jié)果,是全面深化改革方案的一部分,幅度空前,觸及根本。該方案基本放棄了“黨政分離”路線,走向一種法治條件下的“黨政融合”路線,從而大大超出了國內(nèi)改革自由派及國際社會的慣常理解與預(yù)期,也在國內(nèi)諸階層間造成一定的思想迷惘與觀念分歧。如何重新凝聚有所失落的改革共識,如何確?！包h政融合”不實質(zhì)滑向歷史上的“黨政合一”,如何給出必要的制度空間以回應(yīng)國內(nèi)部分民眾和精英對“民主法治”的合理預(yù)期和正當(dāng)訴求,是新改革面臨的重大挑戰(zhàn)性問題。改革不懼力度,但必須說清道明,必須有最必要的人民共識和精英共識。而在這種“共識”尋求的過程中,“人民主權(quán)”的實質(zhì)性內(nèi)涵與可實證屬性才能得到確證。

盧梭以降,人民主權(quán)成為取代神圣主權(quán)及君主主權(quán)的政治神學(xué)原點,重置了全部政治現(xiàn)代性的合法化邏輯,但人民主權(quán)如何制度化、實證化及可測量,成為一種追求治理現(xiàn)代化之政治科學(xué)的實踐理性問題?！堵?lián)邦黨人文集》較為成功地回應(yīng)、解決過這一問題。而哈貝馬斯倡言的“作為程序的人民主權(quán)”及其商談民主模式,在未來之具體政改與制度化進程中尤需更加切實地聚焦及制度化,特別是與政協(xié)制度及協(xié)商民主相溝通。就嚴謹?shù)墓埠蛧鴳椫品ɡ矶?黨的領(lǐng)導(dǎo)必須被理解為人民主權(quán)的一種法權(quán)秩序形式及代表模式,才具有憲法上的正當(dāng)性與合法性。這就意味著,“黨政融合”的政改新共識還需要不斷回溯“人民”并通過法治程序建構(gòu)真實而理性的“人民意志”,才能夠從整體上證成這一新改革的根本合法性。習(xí)近平在2018兩會閉幕式上多次提及“人民”,意味著執(zhí)政黨對“人民共和”深層法理的體認與追尋。新體制必須是一次“人民主權(quán)”的實踐理性的遠征,才可賦予當(dāng)下一切的權(quán)力重組與理念再造以進步意義。

五、2018年全面依法治國前景

2018修憲不同于既往四次修憲,是“習(xí)近平時代”憲制秩序的體制奠基,也是“黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國相結(jié)合”的憲制結(jié)合具體方案。盡管此次修憲存在諸多創(chuàng)新和發(fā)展,但仍然處于“改革憲法”的規(guī)范射程之內(nèi),是對八二憲法體系的合規(guī)范擴展,也是對“鄧小平時代”既有憲制秩序的結(jié)構(gòu)性繼承與超越。本次修憲在文本程序上遵循“黨代會報告—黨章—憲法”的規(guī)范修訂次序,確保黨與國家基本規(guī)范的一致性,在操作程序上遵循“黨的建議案—人大常委會提案—人大表決案”的憲制慣例,將黨領(lǐng)導(dǎo)人民形成的新意志(盧梭的公意,即generalwill)合法地轉(zhuǎn)化為具體的憲法規(guī)范。由于修憲的實質(zhì)性規(guī)范構(gòu)造,本次修憲已形成一種適應(yīng)改革新時代的“新憲制秩序”。

這一新秩序從文本內(nèi)容來看,除了遵循憲制慣例而將黨的十九大報告的重要決議予以憲法化尤其是修正憲法序言之外,中國憲法的理念增量和制度增量大大充實了這一部“改革憲法”的自主性與理想性:

其一,民族復(fù)興與人類命運共同體“雙軌目標”入憲,標志著中共從“韜光養(yǎng)晦”的內(nèi)卷化改革轉(zhuǎn)向了“有所作為”的內(nèi)外協(xié)調(diào)型改革,中共的“國際主義”維度被重新激發(fā)及納入制度性軌道。

其二,黨的領(lǐng)導(dǎo)從憲法序言擴展到總綱,定性為中國特色社會主義最本質(zhì)特征,成為中國憲法上的國體構(gòu)成要素,為“黨政融合”的新政改思路提供了憲法基礎(chǔ)。

其三,任期制改革,在憲法規(guī)范上最終完成了始自1990年代初的中國最高領(lǐng)導(dǎo)人權(quán)力之“三位一體”的改革探索,終結(jié)了1980年代形成的“黨政分離”的政改思路。

其四,監(jiān)察委員會入憲完成了中國反腐全體系的憲制構(gòu)造,也為黨的部門領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力(紀委)與國家常規(guī)治理權(quán)力形成更緊密的分工協(xié)作法律關(guān)系探索制度先例與經(jīng)驗。

其五,“法律委員會”改名為“憲法與法律委員會”,有限回應(yīng)了學(xué)界與社會關(guān)于“合憲性審查”的改革呼吁,但限定于人大制度范疇及主要定位于人大對行政立法和地方性立法的縱向科層式監(jiān)督,而不同于西方違憲審查制度中的“政體分權(quán)制衡”模式。不過,由于中國“行政主導(dǎo)”的制度現(xiàn)實,增強人大對行政法規(guī)及地方性法規(guī)的合憲性審查,對于推進全面依法治國和依憲治國仍然有著巨大的法治意義和實踐進取空間。

其六,地方立法權(quán)擴展的憲法確認,標志著中國地方治理創(chuàng)新與地方之間制度競爭空間進一步拓寬,也意味著執(zhí)政黨期待地方改革活力進一步釋放及促成國家治理現(xiàn)代化的更高水平發(fā)展。

修憲無疑展現(xiàn)了中共的信心回歸與未來主義哲學(xué)視野。中共對憲法秩序的理解與西方主流看法有很大出入。認真閱讀中國憲法的馬克思主義教義背景及中共的修憲論述,我們會發(fā)現(xiàn)如下特征:其一,“實踐優(yōu)先”的憲法演化觀,即中國憲法是改革綱領(lǐng),而不完全是權(quán)力秩序的規(guī)范體系,規(guī)范為改革進程及主題服務(wù);其二,“未來主義”的治理哲學(xué),即當(dāng)下憲法秩序的正當(dāng)性系于對未來理想目標的認知、設(shè)定及支撐;其三,“領(lǐng)導(dǎo)力至上”的政治憲法原則,即對整體憲制秩序的設(shè)計與規(guī)劃,以“黨”與“國”的整合性法權(quán)為主軸,以“黨的領(lǐng)導(dǎo)”作為歷史實踐與未來主義目標的最終政治保障,構(gòu)成對“人民”的實質(zhì)性代表、塑造與引領(lǐng)而具有“統(tǒng)治權(quán)”的憲制地位,而國家治理意義上的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)甚至新出現(xiàn)的監(jiān)察權(quán)整體上都只具有“執(zhí)行權(quán)”的憲制屬性;其四,混合政體的復(fù)雜系統(tǒng),即中國憲法建構(gòu)的國家政體,既有依法治國意義上的法理官僚制要素,又有人民民主政體意義上的代議民主制要素,更有黨的領(lǐng)導(dǎo)意義上的集體領(lǐng)導(dǎo)制與克里斯瑪領(lǐng)袖制的獨特結(jié)合要素。

2018修憲服務(wù)于“全面依法治國”的整體性憲制改革目標,確立了“全面依法治國”的規(guī)范拱頂石?！叭嬉婪ㄖ螄笔菍?997年依法治國預(yù)設(shè)的形式主義法治在意義與體系上的批判和超越,從“移植型法治”轉(zhuǎn)變?yōu)椤白灾餍头ㄖ巍?。原?997年提依法治國的時候,我們更多是做一個相對狹義的理解,是在國家法治層面,通過民主立法、依法行政以及公正司法實現(xiàn)純粹內(nèi)政的治理現(xiàn)代化,是一個標準民族國家范式的模仿。但是二十年來我們發(fā)現(xiàn),這樣一種法律移植的現(xiàn)代化,無法涵括中國治理的多元規(guī)范與權(quán)力構(gòu)成,比如,它無法將黨的領(lǐng)導(dǎo)納入其中,也無法比較完整地承載中國國家治理的多層次任務(wù),有著顯著的局限性。所以二十年之后修正為這樣的全面依法治國,它將黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主的政治內(nèi)涵以及既有的政法的傳統(tǒng)權(quán)力運作貫穿統(tǒng)攝其中,用“中國特色社會主義法治體系”這樣一個極具包容性更具中國本土性或者經(jīng)驗色彩的概念予以整合,所以謂之“全面”,以適應(yīng)“全面深化改革”的治理現(xiàn)代化需求。

全面依法治國有著長時段的世界歷史時間屬性與秩序變遷意識。這個全面依法治國,它不僅僅是要完成自身法治體系、法治道路的探索,還有著非常強的理論上的雄心,指向全球治理。它正基于中國治理經(jīng)驗本身以及中國現(xiàn)在所參與的全球治理的任務(wù)所催生出來的新的制度化經(jīng)驗,去凝練一種中國的法治理論和法治體系。這種法治理論和法治體系,是西方既有法治理論無法涵括也無法評價的。中國的法治經(jīng)驗超過了西方的法治理論范疇。西方本身不具有中國法治的文化和傳統(tǒng),也不具有中國式的全球治理的基本樣式和路徑的背景,所以在中國大地上出現(xiàn)的中國法的重新生長以及表達為一種具有世界歷史意義的法治與法學(xué)現(xiàn)象,需要我們?nèi)娴睦碚搼?yīng)對,呼喚一場基于中國法律經(jīng)驗的法理學(xué)革命,塑造一種不同于西方法治的“中國法律理想圖景”。[31]這一進展在某種意義上回應(yīng)了十年前鄧正來先生提出的“中國法學(xué)向何處去”的基本叩問,也與蘇力在二十年前提出的“什么是你的貢獻”式的本土資源論相呼應(yīng),更與三十年前戴逸先生提出的“法學(xué)幼稚病”之痛切期待有關(guān),表達的是貫穿整個改革法治史的“經(jīng)驗主義”本質(zhì)邏輯與社會主義核心理念的歷史辯證運動。參見鄧正來:《中國法學(xué)向何處去》,商務(wù)印書館2011年版;蘇力:《法治及其本土資源》,中國政法大學(xué)出版社1996年版。