歐式跨區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制及其對中國的啟示

殷 敏

世界上幾乎所有經(jīng)濟體都在加緊實施自由貿(mào)易協(xié)定戰(zhàn)略，建立自由貿(mào)易區(qū)。區(qū)域貿(mào)易協(xié)定建立在世界貿(mào)易組織規(guī)則基礎(chǔ)之上，成員背離最惠國待遇原則是世界貿(mào)易組織規(guī)則所允許的，即通過區(qū)域貿(mào)易安排，給予一部分成員更優(yōu)惠的貿(mào)易待遇。自由貿(mào)易協(xié)定是議題開放的國際經(jīng)貿(mào)綜合治理協(xié)定，是多邊貿(mào)易的進一步發(fā)展。①參見韓立余：《正確理解自由貿(mào)易協(xié)定的性質(zhì)》，《中國社會科學報》2015年6月10日。不同于世界貿(mào)易組織的統(tǒng)一的、強制性爭端解決機制，并不是所有區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的爭端解決機制都具有強制約束力。根據(jù)約束力大小的不同，可以將區(qū)域貿(mào)易安排中的爭端解決機制分為三類。第一類是以歐洲法院為代表的司法強制型機制；第二類是以東南亞聯(lián)盟（ASEAN）為代表的準司法型機制；第三類是松散型機制，如中歐自貿(mào)協(xié)定、加勒比共同體。這類爭端解決機制強調(diào)以磋商、調(diào)解和調(diào)停等政治外交方式為主，對爭端解決的具體程序缺乏明確規(guī)定。②參見婁萬鎖：《論區(qū)域貿(mào)易安排下爭端解決機制的構(gòu)建》，《海關(guān)法評論》2011年第2期。區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的爭端解決機制通常包括解決投資者與東道國之間的投資爭端，以及締約方之間關(guān)于自貿(mào)協(xié)定的解釋和適用的爭端。

一、歐式跨區(qū)域貿(mào)易協(xié)定端解決機制

（一）投資者—東道國爭端解決機制

投資者—東道國爭端解決機制（ISDS機制）涉及“促進投資自由化”與“維護國家經(jīng)濟主權(quán)”這兩大敏感利益的角逐，仲裁庭需要在外資保護與東道國主權(quán)之間維持謹慎平衡。①參見石靜霞、馬蘭：《〈跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定〉（TPP）投資章節(jié)核心規(guī)則解析》，《國家行政學院學報》2016年第1期。

1.大部分歐式跨區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中未規(guī)定爭端解決機制

《歐盟—韓國跨區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》以及《歐盟—哥倫比亞與秘魯自由貿(mào)易協(xié)定》的文本中均無投資章，因此也就沒有規(guī)定投資者—東道國爭端解決機制。

當前的國際投資仲裁遭遇了正當性危機，少數(shù)拉美國家（如玻利維亞、厄瓜多爾）撤銷了投資條約以及退出《華盛頓公約》。2011年4月，澳大利亞政府發(fā)布貿(mào)易政策聲明，將不在自貿(mào)協(xié)定中納入投資者與東道國仲裁條款。②參見葉波、梁詠：《投資者與東道國爭端解決機制的新發(fā)展及其啟示》，《國際商務研究》2015年第5期。投資條約仲裁受到來自國家、非政府組織和學者的各種責難和批評。其中，抨擊地最為激烈的就是投資仲裁偏向投資者的固有傾向，投資者的某些標準權(quán)利具有不確定和模糊性，最后導致仲裁庭決定權(quán)的不斷擴大。③參見郭玉軍：《國際投資條約仲裁的正當性缺失及其矯正》，《法學家》2011年第3期。相關(guān)指責還包括仲裁的不可預測性、透明度、影響國家公共政策的制定等因素。

歐盟在與美國談判的TTIP中，也對投資者—東道國爭端解決機制表示擔憂，歐盟擔心這一爭端解決機制會制約其制定和實施有關(guān)環(huán)境、公共衛(wèi)生、食品安全、勞工保護等方面的政策。④參見江清云：《中國新一輪BIT談判的核心與應對》，《WTO經(jīng)濟導刊》2014年第10期。投資仲裁這一爭端解決機制自身存在的諸多缺陷，加上歐盟成員國眾多，使得實行統(tǒng)一的投資者—東道國爭端解決機制將面臨較大障礙。

2.投資上訴機制從理論走向?qū)嵺`

盡管投資者—東道國爭端解決機制存在種種缺陷和不足，但歐盟并沒有放棄這一機制，而是堅持對現(xiàn)行機制進行改進。投資者—東道國爭端解決機制的宗旨在于保護外國投資者不受東道國的歧視或不公平待遇。歐盟委員會認為，在某些情況下投資者可能并不容易通過東道國的司法體系取得救濟，此時，投資者—東道國爭端解決機制對投資者就非常重要。投資者—東道國爭端解決機制的缺乏將使得東道國的投資環(huán)境缺少競爭力。

歐盟和加拿大于2014年9月完成談判的《全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》是歐盟簽訂的第一份包含投資保護規(guī)則的國際協(xié)定。⑤參見任清：《歐加〈全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定〉投資規(guī)則的特點及影響》，《國際經(jīng)濟法學刊》2015年第1期。2015年9月16日，歐盟發(fā)布的國際投資法庭的方案設(shè)立了專門的初審法庭和上訴法庭來審理投資者與東道國的投資爭端，上訴法庭將有權(quán)對先前法庭的裁決書作出改變。投資法庭是比照國內(nèi)法院和國際司法機構(gòu)的模式設(shè)計。投資法庭和上訴法庭的法官都由締約方任命，這不同于傳統(tǒng)投資者—東道國爭端解決機制的做法。審理案件的法官由初審法庭的主席任命，而不是由爭端方選擇?！度娼?jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》沒有具體規(guī)定上訴法庭法官的人數(shù)，而由歐盟和加拿大組成的聯(lián)合委員會來決定。⑥參見張智勇：《投資協(xié)定談判與ISDS機制的改革：歐盟的方案與影響》，《2016年中國法學會WTO法研究會學術(shù)年會論文集》，第758頁。

歐盟和越南于2015年8月4日達成的《歐盟與越南自由貿(mào)易協(xié)定》⑦《歐盟與越南自由貿(mào)易協(xié)定》是歐盟與發(fā)展中國家達成的首個自貿(mào)協(xié)定。也包含了投資章，納入了改革后的投資者—東道國爭端解決機制，即設(shè)立常設(shè)投資仲裁法庭，包括普通法庭和上訴法庭兩種程序，以取代目前最為普遍的專設(shè)投資仲裁制度。⑧參見黃世席：《歐盟國際投資仲裁法庭制度的緣起與因應》，《法商研究》2016年第4期。

美國和歐盟正在談判的超級自由貿(mào)易協(xié)定TTIP同樣規(guī)定了改革后的投資者—東道國爭端解決機制，歐盟明確主張建立上訴機制來審查仲裁庭的決定。有學者研究指出，總體來看，歐美雙方對投資仲裁上訴機制持開放政策且已有較為成熟的締約實踐。①參見王鵬、郭劍萍：《論國際投資仲裁上訴機制的設(shè)計—以TTIP談判為例》，《國際經(jīng)貿(mào)探索》2015年第5期。

（二）締約方之間的爭端解決機制

1.歐洲法院的司法強制型爭端解決機制是其特色

歐洲法院的管轄權(quán)非常廣泛，包括對以歐洲共同體機構(gòu)為被告的訴訟行使的管轄權(quán)、對以成員國為被告的訴訟的直接管轄權(quán)、對共同體（歐盟）條約及其相關(guān)機構(gòu)的規(guī)章的解釋以及歐共體（歐盟）頒布的相關(guān)法規(guī)效力認定的初步裁決管轄權(quán)。②參見喻洋：《區(qū)域貿(mào)易安排爭端解決機制比較研究》，蘇州大學2006年碩士學位論文?？梢哉f，歐洲法院開創(chuàng)了區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決司法模式的先例。不過，由于其對成員方主權(quán)的限制較高，這也決定了這類爭端解決模式僅適用于像歐盟這類一體化程度較高的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定。

2.少數(shù)跨區(qū)域貿(mào)易協(xié)定采取準司法型爭端解決機制

歐盟只有少數(shù)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定采取準司法型的爭端解決機制，其與韓國、哥倫比亞、秘魯、墨西哥、智利的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定便是如此?！稓W盟—哥倫比亞和秘魯跨區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》第301條至313條也有類似規(guī)定，包括磋商、仲裁、仲裁裁決的實施、為遵守仲裁裁決而采取的任何措施的審查、違背義務時的臨時補償?shù)取４送?，歐盟部分區(qū)域貿(mào)易協(xié)定采取了政治性爭端解決機制，這主要體現(xiàn)在歐盟與鄰國簽訂的一系列“歐洲經(jīng)濟區(qū)”協(xié)議，這類爭端解決的條款規(guī)定簡略且類似。

二、中國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的特點

（一）中國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的“投資者—東道國”爭端解決

有學者研究指出，中國投資者在海外遭受東道國不公正待遇的情況呈上升趨勢。2007年“謝業(yè)深案”開創(chuàng)了中國投資者通過國際仲裁解決投資爭端的先例。③參見漆彤：《論中國海外投資者對國際投資仲裁機制的利用》，《東方法學》2014年第3期。中國的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定投資章中大部分都規(guī)定了投資者—東道國爭端解決機制。

1. 將投資爭端事由擴及所有涉及投資的爭議

《中國—韓國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》第12.12條（投資者與一締約方之間的投資爭端解決）第1款規(guī)定，“就本條而言，投資爭端是指一締約方與另一締約方投資者之間的爭端，前一締約方被指違反其在本章項下與投資者或其在前一締約方領(lǐng)土內(nèi)涵蓋投資相關(guān)的任何義務致使或?qū)е略撏顿Y者遭受損失或損害?！薄吨袊佤斂鐓^(qū)域貿(mào)易協(xié)定》第139條（投資者—東道國爭端解決）第1款也使用了“有關(guān)投資的任何爭端”的類似措辭。

美國雙邊投資協(xié)定范本一貫只列舉違反實體義務中的某幾條可能被訴，但是從《中國—韓國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》和《中國—秘魯跨區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》的文本來看，中國作為投資東道國對任何實體義務的違反都可能被訴，投資爭端事由已擴及所有涉及投資的爭議，而對管轄權(quán)的限制不足。

2. 將協(xié)商作為爭端解決的前置程序

《中國—秘魯跨區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》第139條第1款以及《中國—韓國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》第12.12條第2款規(guī)定，任何投資爭端應盡可能由爭端雙方當事人通過友好協(xié)商解決?！吨袊佤斂鐓^(qū)域貿(mào)易協(xié)定》明確了協(xié)商的最后期限，即6個月，“如爭端自爭端投資者書面提出磋商或協(xié)商之日起6個月內(nèi)，未能協(xié)商解決，且爭端投資者未將該爭端提交給接受投資的締約方有管轄權(quán)的法院或其他任何有拘束力的爭端解決機制解決，投資者可以選擇將爭端提交相關(guān)的國際調(diào)解或仲裁庭解決。”從這一條款來看，《中國—秘魯跨區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》中的“磋商或協(xié)商”是解決投資爭端的前置程序。類似地，根據(jù)《中國—韓國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》第12.12條第3款，《中國—韓國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》中協(xié)商的最后期限是4個月。

3. 將爭端解決機制排除在最惠國待遇的適用范圍之外

明確將爭端解決機制排除在最惠國待遇的適用范圍之外可以防范投資仲裁庭對最惠國待遇條款的擴大解釋。《中國—韓國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》第12.4條（最惠國待遇）第3款規(guī)定，“締約雙方理解，第一款給予非締約方投資者及其投資的待遇，不包括根據(jù)其他國際協(xié)定中規(guī)定的一締約方和非締約方投資者的投資爭端解決條款而給予非締約方投資者及其投資的待遇?！薄吨袊c新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》第139條（最惠國待遇）第2款也規(guī)定，“本條規(guī)定的義務不包含要求給予另一方投資者除本章規(guī)定內(nèi)容以外的爭端解決程序?！泵鞔_排除最惠國待遇適用于爭端解決機制，這也是最近幾年投資條約簽署中的一個普遍趨勢。

4. 規(guī)定了公平公正待遇的內(nèi)容和解釋標準

條約對公平公正待遇缺乏定義。國際投資爭端解決中心在對關(guān)于公平公正待遇的解釋和適用時提出了分析公平公正待遇的幾個要素。其中最基本的要素是給外國投資者提供穩(wěn)定的、可預見的法律與商業(yè)環(huán)境，這是基于投資條約序言中的宗旨和目的推論而來的。其它要素還包括：不影響投資者的基本預期；不需要有傳統(tǒng)國際法標準所要求的專斷和惡意；違反公平公正待遇條款必須給予賠償。①參見余勁松、梁丹妮：《公平公正待遇的最新發(fā)展動向及我國的對策》，《法學家》2007年第6期。

《中國—秘魯跨區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》第132條（公平公正待遇和完全的保護和安全）第1款規(guī)定，“各締約方都應根據(jù)國際習慣法給予另一締約方投資者在其領(lǐng)土內(nèi)的投資以公平公正待遇?！痹摋l第2款對公平公正待遇解釋和適用作了進一步規(guī)定，即“公平公正待遇”的概念并不要求超出國際習慣法標準給予外國人最低待遇標準所要求之外的待遇；違反了本協(xié)定的其他條款或其他國際協(xié)定，并不意味著違反外國人最低待遇標準；“公平公正待遇”包括根據(jù)普遍接受的國際習慣法原則禁止在刑事、民事或行政程序中拒絕司法。

《中國—韓國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》第12.5條（最低待遇標準）第1款規(guī)定，“各締約方應當根據(jù)國際習慣法給予涵蓋投資公平公正待遇。”第2款也對公平公正待遇作了進一步規(guī)定，即第1款將國際習慣法中給予外國人的最低標準待遇作為給予涵蓋投資的最低標準待遇；“公平公正待遇”的概念并不要求締約方給予額外的或者超出上述標準的待遇，且并不創(chuàng)造額外的實體權(quán)利；“公平公正待遇”包括依照法律的正當程序原則不得在刑事、民事或行政裁決程序中拒絕司法的義務；認定違反本協(xié)定的其他條款或者其他國際協(xié)定并不能夠證明存在對本條的違反。該條第2款的腳注還規(guī)定，“公平公正待遇的確定應當基于充分的證據(jù)?！?/p>

對比上述文本可以發(fā)現(xiàn)，中秘和中韓的投資章都明確了公平公正待遇的內(nèi)容和解釋標準，對其適用作了相應的限制。這在一定程度上限制了投資者以公平公正待遇條款為由的濫訴。

（二）中國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定締約方之間的爭端解決

1. 絕大多數(shù)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定采取了準司法型爭端解決機制

中國已實施的自貿(mào)協(xié)定中采取準司法型爭端解決機制的占絕大多數(shù)，如《中國與東盟自由貿(mào)易協(xié)定》《中國與智利自由貿(mào)易協(xié)定》《中國與新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》《中國—秘魯跨區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》《中國—韓國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》等。

《中國—韓國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》第20章就爭端解決作了專門規(guī)定，該章共17條。第20.2條規(guī)定了爭端解決機制的適用范圍，即適用于解決締約雙方關(guān)于本協(xié)定的解釋和適用的所有爭端，或者一締約方認為：（1）另一締約方的措施與本協(xié)定項下的義務不一致；或者（2）另一締約方未能履行本協(xié)定項下的義務。第20.3條針對與其他爭端解決機制的協(xié)調(diào)問題作了規(guī)定，即起訴方有權(quán)選擇解決爭端的場所，但選擇是排他性的。第20.4條至20.17條具體規(guī)定了爭端解決機制的程序，包括磋商、斡旋、調(diào)解和調(diào)停、專家組、最終報告的執(zhí)行、合理期限、一致性審查、中止減讓或其他義務等階段，每個階段都規(guī)定了時限，以防止爭端解決的過分遲延?！吨袊佤斂鐓^(qū)域貿(mào)易協(xié)定》第15章也有類似的規(guī)定。

2. 少數(shù)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定采取了政治性爭端解決機制

采取政治性爭端解決機制的有內(nèi)地與香港、內(nèi)地與澳門《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》（CEPA）以及《亞太貿(mào)易協(xié)定》（APTA）?！蛾P(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》沒有設(shè)立專門的爭端解決機構(gòu)，只有一個籠統(tǒng)的爭端解決條款。根據(jù)《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》第19條（機構(gòu)安排），“雙方成立聯(lián)合指導委員會，委員會由雙方高層代表或指定的官員組成。委員會設(shè)立聯(lián)絡辦公室，并可根據(jù)需要設(shè)立工作組?！雹訇惲⒒?、趙艷敏：《區(qū)域貿(mào)易爭端解決機制芻議》，《武大國際法評論》2007年7月。

《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》項下并沒有構(gòu)建起獨立的、法律意義上的爭端解決機制，這在當今各類區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中非常少見。究其原因，主要是因為在“一國兩制”的前提下，內(nèi)地與香港都屬于一個主權(quán)國家，相比處理兩個主權(quán)國家間的經(jīng)貿(mào)糾紛，內(nèi)地與香港之間的經(jīng)貿(mào)糾紛的處理更容易，②參見高永富：《中國參與制定區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制初探》，《世界經(jīng)濟研究》2008年第7期。爭端解決的安排也就可以相對簡化。

《亞太貿(mào)易協(xié)定》有關(guān)爭端解決的規(guī)定與《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》類似，《亞太貿(mào)易協(xié)定》第21條（爭端解決）規(guī)定，“各參加國對本協(xié)定的規(guī)定及在其框架內(nèi)通過的任何文件的解釋與實施所產(chǎn)生的爭議，應由有關(guān)各方達成協(xié)議友好解決。如參加國之間無法解決爭端，該爭端將被提交常委會解決。常委會將對事件進行審核，在爭端提交之日起120天內(nèi)提出建議。為此，常委會應通過引用適當?shù)姆ㄒ?guī)解決爭端?！雹劢滤骸吨袊再Q(mào)區(qū)網(wǎng)：客觀公正有效的爭端解決機制》，《中國經(jīng)貿(mào)》2013年第3期。

3. 構(gòu)建了多邊性和雙邊性的爭端解決機制

根據(jù)《中國與東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議爭端解決機制協(xié)議》④參見協(xié)定文本：http://fta.mofcom.gov.cn/dongmeng/annex/zhengduanjzxy_cn.pdf， 中華人民共和國商務部網(wǎng)站，2016年8月1日訪問。，中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)（CAFTA）的爭端解決機制具有多邊性?！吨袊c東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議爭端解決機制協(xié)議》具有11個締約方，即中國和東盟10國。各締約方在《中國與東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議爭端解決機制協(xié)議》下享有平等權(quán)利，締約方之間關(guān)于該協(xié)定的任何爭議都可訴諸中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)爭端解決程序。而《中國—韓國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》《中國—秘魯跨區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》《中國—智利自由貿(mào)易協(xié)定》等都是雙邊協(xié)定，成員方僅為中國與另一締約國。兩個成員之間的爭端往往比中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)成員間的爭端簡單、易于解決，這也決定了在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中雙邊性和多邊性爭端解決機制的差別。這種差別主要體現(xiàn)在斡旋、調(diào)解和調(diào)停程序，以及爭端裁決的效力方面。

《中國與東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議爭端解決機制協(xié)議》第5條（調(diào)解或調(diào)停）規(guī)定，“爭端當事方可隨時同意進行調(diào)解或調(diào)停。此程序可由爭端當事方隨時開始，隨時終止。”①陳立虎、趙艷敏：《區(qū)域貿(mào)易爭端解決機制芻議》，《武大國際法評論》2007年7月。由此可見，在中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)下的調(diào)解或調(diào)停是十分靈活的、選擇性的程序。這與世界貿(mào)易組織的規(guī)定類似，《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）第5.3條（斡旋、調(diào)解和調(diào)停）規(guī)定，“爭端任何一方可隨時請求進行斡旋、調(diào)解或調(diào)停。此程序可隨時開始，隨時終止?！倍凇吨袊抢杂少Q(mào)易協(xié)定》爭端解決機制下的斡旋、調(diào)解和調(diào)停是一種正式的爭端解決方式。根據(jù)《中國—智利自由貿(mào)易協(xié)定》第83條（委員會—斡旋、調(diào)解和調(diào)停），其斡旋、調(diào)解和調(diào)停程序是在中智自由貿(mào)易委員會的主持下進行，并且應符合磋商的先決條件。根據(jù)《中國—智利自由貿(mào)易協(xié)定》第84條（請求設(shè)立仲裁小組），斡旋、調(diào)解和調(diào)停是當事方提起仲裁程序的必經(jīng)程序，可見，這些政治、外交的解決方法在《中國-智利自由貿(mào)易協(xié)定》爭端解決機制中占有非常重要的地位。不過，《中國—秘魯跨區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》的爭端解決機制并未規(guī)定斡旋、調(diào)解和調(diào)停程序，而《中國—韓國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》爭端解決中的斡旋、調(diào)解和調(diào)停程序卻和中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)的規(guī)定類似?！吨袊n國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》第20.5條（斡旋、調(diào)解和調(diào)停）第3款規(guī)定，“任一締約方可隨時請求進行斡旋、調(diào)停和調(diào)解。此程序可隨時開始，可隨時終止。”

《中國與東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議爭端解決機制協(xié)議》第8.4條（仲裁庭的職能）規(guī)定，“仲裁庭裁決為終局，對爭端各當事方有約束力?！睌≡V方應執(zhí)行仲裁裁決。但《中國—智利自由貿(mào)易協(xié)定》第92.1條（最終報告的執(zhí)行）規(guī)定，“收到仲裁小組的最終報告后，締約雙方應該就爭端解決方案達成一致?！庇纱丝梢?，在《中國—智利自由貿(mào)易協(xié)定》爭端解決機制下，仲裁裁決并不具有終局性，中國東盟自由貿(mào)易區(qū)仲裁程序的法律性遠遠高于《中國—智利自由貿(mào)易協(xié)定》。不過，《中國—韓國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》對此作了改進，《中國—韓國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》第20.11條（專家組報告）第7項規(guī)定，“專家組報告是最終的，并且對爭議的締約雙方具有約束力，而且不應對個人創(chuàng)設(shè)任何權(quán)利或義務?！薄吨袊佤斂鐓^(qū)域貿(mào)易協(xié)定》也有類似改進，根據(jù)《中國—秘魯跨區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》第186條（報告的執(zhí)行）第1款和第2款，“報告應為最終的并對爭端雙方有約束力。如果專家組報告認定一締約方未能遵守本協(xié)定下的義務，被訴方應消除上述不一致?！?/p>

三、完善中國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的構(gòu)想

（一）合理平衡和協(xié)調(diào)投資者保護與東道國利益之間的關(guān)系

發(fā)達國家仍然是目前世界經(jīng)濟的主導力量，它們既是資本輸出的主要國家，也是國際投資的重要東道國；但是，發(fā)展中國家不再僅僅是利用外資的國家，它們也已成為對外投資國家，所以也對國際投資自由化提出了一定的要求。①參見盧進勇、余勁松等主編：《國際投資條約與協(xié)定新論》，人民出版社2007年版。當前的中國，正在從主要以資本輸入為主向資本輸入和輸出并重轉(zhuǎn)變。2014年中國對外投資首次突破千億美元，如果加上第三地融資再投資，我國的對外投資規(guī)模約1400億美元，高于我國實際利用外資約200億美元，中國首次成為資本凈輸出國。②參見漆彤：《“一帶一路”戰(zhàn)略的國際稅法思考》，《稅務研究》2015年第6期。

在近年的國際投資仲裁實踐中，有些仲裁庭片面強調(diào)并強化保護投資者，純粹以維護投資者權(quán)益為使命和目的。③參見余勁松：《國際投資條約仲裁中投資者與東道國權(quán)益保護平衡問題研究》，《中國法學》2011年第2期。因此，中國要在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定投資章文本中合理平衡和協(xié)調(diào)投資者保護與東道國利益之間的關(guān)系。

1. 對于仲裁事由的措辭應謹慎考慮

《中國—秘魯跨區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》和《中國—韓國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》的投資章都將仲裁事由擴及所有涉及投資的爭議。國際投資爭端解決中心近年來的仲裁裁決也傾向于擴大解釋對投資爭端的管轄權(quán)。中國當前正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，國家對于國內(nèi)投資市場、社會和環(huán)境應保持相應的管理和調(diào)整能力。但給予仲裁庭更大的管轄權(quán)即意味著讓渡更多的政府規(guī)制權(quán)，仲裁庭對管轄權(quán)的不當解釋將損害中國的國家利益。

中國在1993年加入了《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（《華盛頓公約》），并向國際投資爭端解決中心提交了聲明：中國只考慮將因征收和國有化而引起的賠償爭議提交給國際投資爭端解決中心，即國際投資爭端解決中心僅對“征收和國有化引起的賠償爭議”擁有管轄權(quán)。不過以1998年為分界點，中國與外國締結(jié)的第三代BIT中約定了接受國際投資爭端解決中心管轄條款，基本上放棄了當年加入《華盛頓公約》時的保留。但在1998年以后，中國對待國際投資爭端解決中心仲裁管轄權(quán)的態(tài)度則變成3種：不接受、全盤接受、部分接受國際投資爭端解決中心仲裁管轄（即僅限于有關(guān)征收補償款額的爭議）。④參見龔柏華：《TPP協(xié)定投資者-東道國爭端解決機制述評》，《世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究》2013年第1期。但在20余年的投資爭端解決實踐中，中國很少有涉及爭端解決的案例?？傮w而言，中國對于國際投資仲裁這一爭端解決機制還是保持了非?？酥频膽B(tài)度。正如有學者所說，從長遠看，完善國內(nèi)的各種爭端解決機制，盡可能地促使投資爭端在當?shù)亟鉀Q，以避免國際訟累，節(jié)省或減少成本，才是對發(fā)展中東道國最為有利的、根本性的解決辦法。⑤參見余勁松：《論投資者與東道國間爭端解決機制及其影響》，《中國法學》2005年第5期。

因此，中國可以借鑒《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》的規(guī)定，采取負面清單的形式，在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定投資章文本的正文或附件中列明排除適用爭端解決機制的情形。

2. 應明確公平公正待遇適用的例外，并將其排除在可訴事項之外

最初公平公正待遇并不是投資者索賠的依據(jù)，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定投資章中也無“安全港”方面的規(guī)定，一旦該條款被投資者濫用時，這種敞口狀態(tài)將嚴重沖擊投資東道國對外資的管制權(quán)。因此，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定投資章中應明確公平公正待遇適用的條件或例外，①參見余勁松：《國際投資條約仲裁中投資者與東道國權(quán)益保護平衡問題研究》，《法學家》2011年第2期。規(guī)定在哪些條件或例外情況下采取的措施不屬于違反公平公正待遇。這也可以借鑒區(qū)域貿(mào)易協(xié)定文本中的一般例外、根本安全例外條款的相關(guān)規(guī)定和實踐。

（二）理性認識締約方之間的爭端解決，采取靈活務實的態(tài)度

1. 根據(jù)希望達成的經(jīng)濟一體化程度構(gòu)建相應的爭端解決機制

在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決模式的選擇過程中，最重要的影響因素之一是締約方希望達成的經(jīng)濟一體化程度。國際貨幣基金組織（IMF）的一份報告將區(qū)域貿(mào)易協(xié)定分為自由貿(mào)易區(qū)、關(guān)稅同盟、共同市場和經(jīng)濟同盟四大類。按依次順序，前者一體化水平較低，后者一體化水平較高?？傮w而言，如果一項區(qū)域貿(mào)易協(xié)定預期實現(xiàn)的經(jīng)濟一體化水平較高，則傾向于采取更高法律化水平的爭端解決機制，因為更正式的爭端解決機制才能保障更深的一體化水平。

在以上四種類型的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中，后面三種都至少要實行共同的關(guān)稅與貿(mào)易政策，開放度過高，而自由貿(mào)易區(qū)還保留各成員關(guān)稅和貿(mào)易政策的自主權(quán)，是較為合適的選擇。②參見鐘立國：《論區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的模式及其選擇》，《法學評論》2012年第3期。事實上，中國目前已簽署的14個區(qū)域貿(mào)易協(xié)定均為自由貿(mào)易協(xié)定，其中與其他國家簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定都采用了準司法型、混合型的模式，而內(nèi)地與香港、內(nèi)地與澳門簽訂的《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》則選擇了松散型、政治解決模式。

在當前“一帶一路”戰(zhàn)略背景下，由于沿線各國大多為發(fā)展中國家，區(qū)域發(fā)展水平參差不齊、法治水平不高，經(jīng)濟形式、文化、意識形態(tài)等存在較大差異，總體區(qū)域一體化水平仍然較低。基于這個現(xiàn)實，中國在與沿線國家談判區(qū)域貿(mào)易協(xié)定時，自由貿(mào)易區(qū)是較為合適的選擇，同時宜采取政治方法與法律方法相結(jié)合的爭端解決機制。

2. 根據(jù)成員經(jīng)濟實力對比和政治關(guān)系構(gòu)建相應的爭端解決機制

中國的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定實踐也反映了“成員方相對經(jīng)濟實力大小”及“成員之間政治關(guān)系”兩大因素對爭端解決模式選擇的影響。相對經(jīng)濟實力的大小與爭端解決的法律化水平呈反比。一國的相對經(jīng)濟實力越大，則該國越傾向于選擇政治解決模式；一國的相對經(jīng)濟實力越小，則該國越傾向于選擇法律解決模式。而成員間的政治關(guān)系也對爭端解決模式的選擇有重要影響，成員間簽訂區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的基本前提是政治互信。

內(nèi)地與港澳的《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》之所以選擇政治解決模式，正是以上兩大因素博弈的結(jié)果。一方面，內(nèi)地與港澳的經(jīng)濟實力相差懸殊，內(nèi)地占據(jù)主動地位；另一方面，港澳均是中國主權(quán)管轄下的單獨關(guān)稅區(qū)，是中國領(lǐng)土的一部分，其地位的特殊性使得內(nèi)地不愿將其間的爭端訴諸第三方仲裁。此外，政治解決模式還可以有效降低爭端解決的成本。

有學者建議，在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定談判中，如果對方是發(fā)展中國家，則宜采用法律與政治相結(jié)合的方法，構(gòu)建仲裁程序和協(xié)商、調(diào)解等程序相結(jié)合的爭端解決機制。如果對方是發(fā)達國家，則可以考慮建立類似世界貿(mào)易組織的準司法性的爭端解決機制，設(shè)立專門的常設(shè)機構(gòu)（如專家組、委員會）以及必要的上訴程序。①參見高永富：《中國參與制定區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制初探》，《世界經(jīng)濟研究》2008年第7期。

還有學者建議，中國在與發(fā)達國家的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定談判過程中，應采取“守勢”。由于發(fā)達國家參與爭端解決的實踐經(jīng)驗豐富，中國可以在堅守既定方針、原則和框架的前提下，要求發(fā)達國家提出具體的方案，然后逐一與對方進行談判，最終達到自己的目標。該學者還指出，鑒于中國產(chǎn)品被發(fā)達國家征收反傾銷稅、反補貼稅的案件越來越多，因此，中國在與發(fā)達國家區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的爭端解決機制談判中，應率先考慮反傾銷、反補貼爭端解決機制。②參見孫志煜：《北美自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機制成因析論——兼論中國參與“南北型”區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的路徑》，《貴州大學學報（社會科學版）》2014年第3期。當前，中國在《入世議定書》第15條中的“非市場經(jīng)濟地位”條款是否將于2016年12月11日自動到期的問題，引發(fā)學界和實務界廣泛熱議。③參見彭德雷：《2016年后的“非市場經(jīng)濟地位”——爭論、探究與預判》，《國際貿(mào)易問題》2015年第6期。非市場經(jīng)濟地位條款主要涉及反傾銷調(diào)查中的正常價值的計算是否適用國內(nèi)同類產(chǎn)品價格還是替代國價格，以及反補貼調(diào)查中補貼利益的計算是否考慮中國國內(nèi)現(xiàn)有情況和條件還是考慮替代國的情形?？梢哉f非市場經(jīng)濟地位條款直接影響到中國的貿(mào)易救濟爭端解決。若能在相關(guān)的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中專門規(guī)定反傾銷、反補貼的爭端解決機制，將有效促進該類爭端的公平、高效解決。在《中國—韓國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定》第7.7條第4款規(guī)定，“締約雙方確認在反傾銷調(diào)查計算傾銷幅度時不使用第三國替代價值的方法，包括在確定正常價值和出口價格時不使用替代價格或替代成本?！笨梢姡n國在事實上承認了中國的市場經(jīng)濟地位。

3. 應繼續(xù)完善《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》的爭端解決機制

《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》的爭端解決機制是由聯(lián)合委員會設(shè)立工作組，采取“協(xié)商一致”的方式來解決雙方的爭端。根據(jù)《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》第19.3條，委員會的職能包括：監(jiān)督《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》的執(zhí)行；解釋《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》的規(guī)定；解決《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》執(zhí)行過程中可能產(chǎn)生的爭議；擬訂《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》內(nèi)容的增補及修正；指導工作組的工作；處理與《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》實施有關(guān)的任何其他事宜。由此可見，聯(lián)合指導委員會是兼具“立法”“司法”“指導”功能的混合機構(gòu)，而非常設(shè)機構(gòu)，其主要功能在于負責監(jiān)督、指導《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》的執(zhí)行，而非解決爭端。④參見陳立虎、趙艷敏：《中國參與建立的區(qū)域貿(mào)易爭端解決機制》，《當代法學》2007年第3期。

《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》并未明確規(guī)定工作組的設(shè)立程序、工作組成員資格、法律適用、裁決的效力等問題。一旦爭端發(fā)生，而指導委員會又無法協(xié)商一致時，《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》也未回答如何解決爭端。

此外，《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》并未包含司法審查，這可能使《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》的實施缺乏透明度，對港澳投資者產(chǎn)生不確定的影響，也與世界貿(mào)易組織所追求的宗旨相違背?！蛾P(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》主要依靠政治、外交方式解決締約方之間的爭端，因而無法為爭端的解決提供有效的法律指引，這具有濃厚的東方文化特色。

根據(jù)《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》的序言，簽署《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》的目的，是為了促進雙方經(jīng)濟的共同繁榮與發(fā)展，加強雙方與其他國家和地區(qū)的經(jīng)貿(mào)聯(lián)系?！蛾P(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》的初衷在于為港澳提供優(yōu)惠的扶植政策，但是由于港澳與內(nèi)地法律體系、法制傳統(tǒng)差異較大，使得作為一種政策性制度框架的《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》，只是政治經(jīng)濟上的一個松散結(jié)構(gòu)，難以真正融入到區(qū)域經(jīng)濟一體化中去。

雖然《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》的成員方處于同一主權(quán)國家下，具有一定的特殊性，但港澳作為單獨關(guān)稅區(qū)和世界貿(mào)易組織成員，應具有相對獨立的經(jīng)濟利益。而政治、外交手段并不能有效解決大陸與港澳之間的爭端。從世界范圍看，比較成熟的、有影響力的自由貿(mào)易協(xié)定都采用了法律方式的爭端解決機制?！蛾P(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》至少應當在文本中規(guī)定以法律方法解決爭端的基調(diào)，可借鑒現(xiàn)有區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的爭端解決模式，在磋商、調(diào)解程序后，進入專家組仲裁程序，并且嚴格限制每一程序的時間。①參見陳立虎、趙艷敏：《中國參與建立的區(qū)域貿(mào)易爭端解決機制》，《當代法學》2007年第3期。不過，也有學者指出，盡管構(gòu)建《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》獨立的爭端解決機制是必要的，但應以指導性、程序性的規(guī)則為主，而無須訂立強制性的法律規(guī)范。②參見丘志喬：《CEPA爭端解決機制的應然與實然》，《廣東工業(yè)大學學報（社會科學版）》2010年第1期。

還有學者建議，應完善《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》機構(gòu)安排應遵循的原則，包括機構(gòu)完善與精簡高效的平衡以及透明度原則，并且確定《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》的基本組織構(gòu)架，分為議事與決策機構(gòu)、行政性機構(gòu)、專門主管機構(gòu)三個層次。③參見慕亞平、張曉燕：《應當健全CEPA協(xié)議下的機構(gòu)安排》，《法學評論》2007年第3期。

4. 對區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的作用應有理性認識，采取靈活務實的態(tài)度

中國對區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的作用應有理性認識。盡管爭端解決機制已成為區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中必不可少的一部分，但其在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的作用主要體現(xiàn)為理論價值和體制保障，實踐作用未達到理論預期。④參見黃萃、紀文華：《區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制構(gòu)建與實效反差研究》，《國際貿(mào)易問題》2010年第12期。占大多數(shù)雙邊區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的爭端機制似乎也難以發(fā)揮實效，只有多邊區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的準司法型或司法強制性爭端解決機制發(fā)揮了一定實踐作用。這就啟發(fā)我們，在中國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的構(gòu)建中，不應對所有的爭端解決機制過份苛求，而應深刻認識到談判中的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定是出于何種戰(zhàn)略需求，然后采取靈活務實的態(tài)度。比如，在一些雙邊區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中，即使沒有規(guī)定完備的法律化爭端解決機制，也未必是制度設(shè)計的失誤，因為這很可能是締約方根據(jù)特定情況作出的戰(zhàn)略安排，此種爭端解決機制可能最符合這個區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的具體情況。