假冒注冊(cè)商標(biāo)罪實(shí)務(wù)問題探究

葉 萍，歐智恒

（上海市閔行區(qū)人民檢察院， 上海 201199）

商標(biāo)是企業(yè)的寶貴財(cái)富，它在維護(hù)、宣傳企業(yè)產(chǎn)品形象的同時(shí)也便于消費(fèi)者選購(gòu)企業(yè)自己的產(chǎn)品。因此，對(duì)商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)是保護(hù)企業(yè)自身財(cái)產(chǎn)的重要手段。在我國(guó)，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律體系是民事、行政以及刑事保護(hù)“三位一體”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度。如何對(duì)“三位”進(jìn)行合理界定，是司法實(shí)踐中的一大難點(diǎn)。針對(duì)刑法第二百一十三條的規(guī)定，應(yīng)該如何認(rèn)定“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可”“同一種商品”“相同的商標(biāo)”？假冒注冊(cè)商標(biāo)罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之間的關(guān)系又是如何？上述司法實(shí)踐中所存在的疑難問題均值得探究。

一、“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可”的認(rèn)定

構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的前提，是行為人違背注冊(cè)商標(biāo)所有人的意志，在無使用該注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利的情況下使用該注冊(cè)商標(biāo)。對(duì)于“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可”的理解，理論上有兩種觀點(diǎn)：一是合同說，該說依據(jù)《商標(biāo)法》第四十條的相關(guān)規(guī)定，把行為人與注冊(cè)商標(biāo)所有人是否簽訂了商標(biāo)使用許可合同，作為判定行為人是否獲得注冊(cè)商標(biāo)所有人許可的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在此基礎(chǔ)上，亦有學(xué)者進(jìn)一步提出“法律說”，認(rèn)為根據(jù)《商標(biāo)法》第四十二條、第四十三條的相關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)讓、許可他人使用注冊(cè)商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同并上報(bào)商標(biāo)局提出申請(qǐng)或者備案。二是同意說，即通說觀點(diǎn)，該說認(rèn)為只要行為人得到注冊(cè)商標(biāo)所有人的同意即不構(gòu)成犯罪，而同意的形式不論，口頭與書面均可。

筆者贊同第二種觀點(diǎn)“同意說”?！昂贤f”將雙方簽訂使用許可合同作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，而“法律說”在“合同說”上進(jìn)一步要求同時(shí)具備實(shí)質(zhì)要件以及形式要件的內(nèi)容。上述觀點(diǎn)的認(rèn)定方式過于狹隘。刑法注重實(shí)質(zhì)，若無書面合同，未向商標(biāo)局提出申請(qǐng)或備案，僅缺乏形式要件，而只要確有注冊(cè)商標(biāo)所有人許可同意，即使口頭許可，在實(shí)質(zhì)上已“經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可”。但需注意，若所有人口頭同意后，雙方簽訂需要上報(bào)批準(zhǔn)才能生效的書面合同，而實(shí)際未經(jīng)批準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人尚未取得所有人許可，其使用行為仍然涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。

二、“同一種商品”的認(rèn)定

2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第五條就“同一種商品”的認(rèn)定進(jìn)行了解釋：名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認(rèn)定為“同一種商品”。

（一）名稱相同

對(duì)名稱相同而言，《意見》已規(guī)定，“名稱”是指國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊(cè)工作中對(duì)商品使用的名稱，通常即《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》（以下簡(jiǎn)稱《國(guó)際分類》）中規(guī)定的商品名稱，即以《國(guó)際分類》作為判斷的依據(jù)。在《國(guó)際分類》中，均是按照類、組、種進(jìn)行分類，而“同一種商品”應(yīng)當(dāng)是在同一種目下列舉的商品，僅需商品的名稱與《國(guó)際分類》中的名稱相同，且不論規(guī)格、型號(hào)是否存在區(qū)別，均視為“同一種商品”。

（二）名稱不同但指同一事物的商品

名稱不同但指同一物品的商品，有些僅是因?yàn)槊袼?、地域、語(yǔ)言翻譯等原因，導(dǎo)致名稱不同。最為典型的就是鄭州思念食品有限公司所注冊(cè)的“元宵”。行為人使用相同商標(biāo)的湯圓包裝袋進(jìn)行銷售，在庭審中辯稱自己所生產(chǎn)的“湯圓”與思念公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的“元宵”，并非同一種商品。但是根據(jù)《國(guó)際分類》，實(shí)際上，“湯圓”及“元宵”名稱均為元宵（C300052），僅僅是因?yàn)榈赜蛭幕牟顒e，有不同的叫法，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“名稱不同但指同一事物的商品”。

在無法依據(jù)《國(guó)際分類》進(jìn)行判斷的情況下，應(yīng)當(dāng)通過主觀、客觀兩方面進(jìn)行綜合判定?！兑庖姟芬?guī)定，“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一物品的商品。主觀上需要相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一物品，客觀上需要功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同或者基本相同。筆者認(rèn)為對(duì)于相關(guān)公眾的范圍，應(yīng)限定于與該商品存在一定關(guān)系的消費(fèi)者，根據(jù)一般消費(fèi)者通常認(rèn)知的交易觀念來認(rèn)定是否屬于“同一種商品”。

三、“相同的注冊(cè)商標(biāo)”的認(rèn)定

在實(shí)務(wù)中，存在兩種觀點(diǎn)：一是狹義說，即認(rèn)為“相同商標(biāo)”僅指假冒注冊(cè)商標(biāo)與真實(shí)注冊(cè)商標(biāo)完全一致；二是廣義說，也即通說，指假冒注冊(cè)商標(biāo)與真實(shí)注冊(cè)商標(biāo)完全相同或者基本相同。狹義說對(duì)法條的理解過于嚴(yán)苛，這類情況基本限于行為人通過偷、騙、撿等方式獲取，或者注冊(cè)商標(biāo)所有人非法提供，不能合理保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)和消費(fèi)者合法權(quán)益。

筆者同意第二種觀點(diǎn)?！兑庖姟返诹鶙l也對(duì)廣義說進(jìn)行了肯定，并列舉了三種可以認(rèn)定為“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”的情況，同時(shí)又保留了“其他與注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無差別，足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”的兜底條款。基本相同應(yīng)當(dāng)是介于“完全相同”與“近似”之間，采取一般消費(fèi)者的一般注意力為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！盎鞠嗤笔侵敢话阆M(fèi)者盡一般注意力來看，無法進(jìn)行區(qū)分?！敖啤眲t是指一般消費(fèi)者盡一般注意力來看，會(huì)發(fā)現(xiàn)存有差異。因?yàn)橐话愕南M(fèi)者在購(gòu)買商品時(shí)不可能隨身攜帶樣品，而是將商品與自身的記憶進(jìn)行比對(duì)，所以筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取隔離觀察與整體觀察的方法來進(jìn)行判斷，即將目標(biāo)商品隔離開，從商品整體進(jìn)行觀察和判斷。具體分析如下：

（一）視覺上基本無差別

1．文字商標(biāo)。筆者認(rèn)為文字商標(biāo)要認(rèn)定視覺上基本無差別，前提必須是文字相同。文字不同的商標(biāo)，即使文字再相似，實(shí)踐中確會(huì)誤導(dǎo)公眾，如“康師傅”與“康帥傅”，也僅能認(rèn)定為近似商標(biāo)。那么文字相同、字體不同的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為，消費(fèi)者在購(gòu)買文字商標(biāo)的商品時(shí)，憑借的是對(duì)文字本身的記憶，而非是文字的字體，在文字完全相同，僅僅修飾、字體、順序等非核心要件不同的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定視覺上基本無差別。

2．圖形商標(biāo)。消費(fèi)者在購(gòu)買圖形商標(biāo)的商品時(shí)，對(duì)于商標(biāo)的直觀印象最為重要，因此圖形的整體視覺效果起到?jīng)Q定性作用。若整體相似，僅存在通過直觀感受無法察覺到的細(xì)微差別，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為視覺上基本無差別。

司法實(shí)踐中有諸多典型案例，如“鳳凰”牌自行車的注冊(cè)商標(biāo)，鳳凰的尾部羽毛有12根,行為人假冒了11根羽毛的“鳳凰”注冊(cè)商標(biāo)，法院判定符合“基本相同”，筆者持相同觀點(diǎn)。有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)采用構(gòu)成要素是否在實(shí)質(zhì)上相同來進(jìn)行判定，而11根羽毛的“鳳凰”與12根羽毛的“鳳凰”的結(jié)構(gòu)要素在實(shí)質(zhì)上并不相同，因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩者為基本相同的商標(biāo)。筆者認(rèn)為該理論過于嚴(yán)苛，該學(xué)者試圖從解決多少根羽毛可以不予認(rèn)定基本相同的詰問而提出該學(xué)說，雖然規(guī)避了行為人仿造多少根羽毛的“鳳凰”商標(biāo)才能認(rèn)定“近似”的問題，但是按照該學(xué)者的理論，若原注冊(cè)商標(biāo)有1000根羽毛，行為人仿造了999根羽毛的注冊(cè)商標(biāo)，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“相同注冊(cè)商標(biāo)”，這樣無法保護(hù)我國(guó)商標(biāo)管理制度以及注冊(cè)商標(biāo)所有人的商標(biāo)權(quán)。實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)通過整體觀察、隔離觀察，以一般消費(fèi)者的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。筆者認(rèn)為可以引入第三方調(diào)查機(jī)構(gòu)，通過隨機(jī)抽樣的方式，抽選一般消費(fèi)者對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行是否相同商標(biāo)的判斷，由第三方調(diào)查機(jī)構(gòu)客觀地進(jìn)行數(shù)據(jù)匯總，提供給司法人員作為參考。

3．組合商標(biāo)。筆者認(rèn)為，在組合商標(biāo)可以區(qū)分顯著部分和非顯著部分的情況下，顯著部分要求完全相同，非顯著部分則達(dá)到近似即可認(rèn)定為相同的注冊(cè)商標(biāo)。而在無法進(jìn)行區(qū)分顯著部分與非顯著部分的情況下，只要兩個(gè)商標(biāo)之間有任何一部分差別較大，就不能認(rèn)定為基本相同。

4．商標(biāo)顏色的認(rèn)定。顏色是商標(biāo)的重要組成部分，對(duì)于商標(biāo)也起著重要作用?，F(xiàn)在隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力度逐漸加大，顏色商標(biāo)也開始出現(xiàn)。筆者認(rèn)為，針對(duì)商標(biāo)顏色的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從顏色的種類與顏色的深淺兩方面分析。以顏色的種類作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如紅、黃、藍(lán)等基本大類。顏色大類不同的，不能認(rèn)定為基本相同。但若顏色種類相同，僅僅顏色的深淺程度不同，如藍(lán)色中分為深藍(lán)、淺藍(lán)等，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為基本相同。

（二）對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)

正如前所述，筆者認(rèn)為司法人員在認(rèn)定假冒注冊(cè)商標(biāo)是否會(huì)誤導(dǎo)公眾時(shí)，不能以自身經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)身份等作為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)以一般消費(fèi)者的一般注意力進(jìn)行判定。如果通過隔離、整體觀察，并盡一般注意力后，一般消費(fèi)者看來實(shí)則相同，從而誤認(rèn)兩者為相同商品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“基本相同”；而若僅使消費(fèi)者對(duì)商品的來源或者與原注冊(cè)商標(biāo)的商品的關(guān)聯(lián)產(chǎn)生誤認(rèn)，只能認(rèn)定為“近似”。

四、主觀要件的認(rèn)定

實(shí)務(wù)中通說認(rèn)為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪只能是故意犯罪，且僅限直接故意，筆者認(rèn)同該觀點(diǎn)。但在司法實(shí)踐中，往往對(duì)如何判斷行為人是直接故意還是間接故意存在疑惑，事實(shí)上，不能將行為人對(duì)于是否獲得所有人許可的可能性認(rèn)識(shí)等同于使用者的態(tài)度。具體分析如下：

行為犯的犯罪故意內(nèi)容包括認(rèn)識(shí)因素和意志因素。在認(rèn)識(shí)因素中，直接故意與間接故意較為相似，只要求行為人認(rèn)識(shí)到特定的行為，縱使直接故意也包含明知自己的行為可能會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因此在認(rèn)識(shí)因素的判定上，只需要“明知可能”即可（也有學(xué)者指出，間接故意的認(rèn)識(shí)因素僅限于認(rèn)識(shí)到可能發(fā)生，而不包含明知必然）。而直接故意與間接故意本質(zhì)區(qū)別在于意志因素的不同，前者希望危害結(jié)果發(fā)生，而后者則是放任危害結(jié)果發(fā)生，對(duì)危害結(jié)果發(fā)生與否聽之任之。因此，行為人只要認(rèn)識(shí)到自己使用的相同商標(biāo)可能是未經(jīng)所有人許可，而仍在同一種商品上使用，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合直接故意的認(rèn)識(shí)及意志因素。

至于認(rèn)定行為人是否具有犯罪故意，就應(yīng)當(dāng)通過司法推定的方式予以推斷。無論行為人是自行生產(chǎn)或者接受他人委托生產(chǎn)注冊(cè)商標(biāo)的商品，均有義務(wù)具體審查自己或者委托方是否是注冊(cè)商標(biāo)所有人抑或具有注冊(cè)商標(biāo)所有人的授權(quán)許可。如果行為人采取放任態(tài)度，不盡謹(jǐn)慎義務(wù)，就使用該注冊(cè)商標(biāo)，結(jié)合行為人從業(yè)背景、所使用的注冊(cè)商標(biāo)的情況、注冊(cè)商標(biāo)的來源等綜合考慮，可以推定行為人明知可能。

五、假冒已有注冊(cè)商標(biāo)但無實(shí)際商品的行為認(rèn)定

注冊(cè)商標(biāo)所有人在使用其注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，可能存在下述幾種情況：（1）在自己所有的商品上使用注冊(cè)商標(biāo)；（2）在自己注冊(cè)范圍外的商品上使用商標(biāo)；（3）在自己注冊(cè)范圍內(nèi)部分商品上使用注冊(cè)商標(biāo)。

筆者認(rèn)為，第一種情況下行為人假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為當(dāng)然符合“同一種商品”的認(rèn)定。第二種情況，所有人在超越自己注冊(cè)范圍的商品上使用自己的商標(biāo)，該行為不受到刑法保護(hù)。若他人已在該類商品上注冊(cè)了相同的注冊(cè)商標(biāo)，則所有人因在他人注冊(cè)范圍內(nèi)使用了他人的注冊(cè)商標(biāo)，其行為涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。但是需注意，若此種情況下，有行為人假冒所有人注冊(cè)范圍內(nèi)的商標(biāo)，該行為人的假冒行為仍然涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，所有人的違規(guī)行為不影響對(duì)其注冊(cè)范圍內(nèi)的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。

第三種情況，具體舉例而言：甲公司注冊(cè)A商標(biāo)，核定使用范圍含：餃子（C300070）、元宵（C300052）。但甲公司經(jīng)營(yíng)一年來，僅在餃子上使用A商標(biāo)，但從未生產(chǎn)過元宵，也未許可他人在元宵產(chǎn)品上使用A商標(biāo)。乙公司生產(chǎn)湯圓，未經(jīng)甲公司允許，在湯圓產(chǎn)品上使用A商標(biāo)，乙公司辯解未在湯圓產(chǎn)品上看到A商標(biāo)，故使用。有的學(xué)者贊同符合假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的構(gòu)成要件，有的學(xué)者則持反對(duì)意見。筆者同意前一觀點(diǎn)。

（一）可以認(rèn)定為“同一種商品”

持反對(duì)說的學(xué)者認(rèn)為，判斷假冒注冊(cè)商標(biāo)罪成立的前提是能認(rèn)定“同一種商品”，即存在真實(shí)的參照物。筆者認(rèn)為，認(rèn)定“同一種商品”，應(yīng)當(dāng)在所有人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品之間進(jìn)行比較，并非是所有人實(shí)際使用的商品。并且，根據(jù)前文所述，在判斷是否為“同一種商品”時(shí)，先以《國(guó)際分類》為基礎(chǔ)，再綜合參考商品的功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面，就前述舉例而言，甲公司已被核定在明確為元宵的商品上使用A商標(biāo)，雖然未予投產(chǎn)，但是乙公司在湯圓（已分析，即與元宵為“同一種商品”）上使用A商標(biāo)，足以認(rèn)定為“同一種商品”。

（二）“注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品”應(yīng)當(dāng)包含空置商標(biāo)

反對(duì)說學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)“注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品”做限縮解釋，不包括防衛(wèi)商標(biāo)、備用商標(biāo)等空置商標(biāo)，對(duì)此類空置商標(biāo)的保護(hù)會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)專用權(quán)的過度擴(kuò)張。筆者認(rèn)為，這個(gè)解釋不符合刑法設(shè)立該罪名的目的。無論是正常使用中的注冊(cè)商標(biāo)，還是權(quán)利人為保護(hù)自己商標(biāo)所注冊(cè)的防衛(wèi)商標(biāo)、備用商標(biāo)等空置商標(biāo)，只要是符合法律規(guī)定核準(zhǔn)的注冊(cè)商標(biāo)，都應(yīng)受到法律保護(hù)，假冒這些注冊(cè)商標(biāo)的行為，均侵害了國(guó)家商標(biāo)管理制度以及注冊(cè)商標(biāo)所有人的商標(biāo)權(quán)。根據(jù)《商標(biāo)法》第四十九條第二款規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。通過上述規(guī)定，可以避免商標(biāo)專用權(quán)的過度擴(kuò)張。

（三）行為人符合主觀要件

正如前文所述，行為人的認(rèn)識(shí)要素應(yīng)包含明知可能未經(jīng)所有人許可。結(jié)合舉例，乙公司未經(jīng)甲公司允許，在湯圓產(chǎn)品上使用A商標(biāo)。身為市場(chǎng)主體，乙公司已然明知A商標(biāo)是甲公司所有，其在甲公司未實(shí)際投產(chǎn)的元宵產(chǎn)品上使用A商標(biāo)時(shí)，應(yīng)當(dāng)自行向商標(biāo)局提出在元宵上注冊(cè)A商標(biāo)申請(qǐng)或者查詢甲公司是否已在元宵上注冊(cè)使用A商標(biāo)。乙公司未盡審慎義務(wù)就使用甲公司的A商標(biāo)，依然可以推定具備犯罪故意。

六、與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的辨析

（一）二者的區(qū)別

1．客體不同。假冒注冊(cè)商標(biāo)罪所侵犯的直接客體是國(guó)家商標(biāo)管理制度以及注冊(cè)商標(biāo)所有人的商標(biāo)權(quán)。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪所侵犯的直接客體是國(guó)家產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理制度、市場(chǎng)監(jiān)督管理制度以及消費(fèi)者的合法權(quán)益。

2．客觀行為表現(xiàn)不同。假冒注冊(cè)商標(biāo)罪體現(xiàn)的是行為人未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可，在同種商品上使用相同商標(biāo)。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪體現(xiàn)的是行為人在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真、以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。

3．犯罪對(duì)象不同。假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的犯罪對(duì)象是他人的注冊(cè)商標(biāo)。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪對(duì)象是偽劣產(chǎn)品。后者必須是就產(chǎn)品質(zhì)量而言，雜、假、次或者不合格。而前者不要求產(chǎn)品質(zhì)量問題，即使質(zhì)量?jī)?yōu)于原注冊(cè)商標(biāo)的商品，仍然符合假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的構(gòu)成要件。

（二）二者的罪數(shù)

1．行為人生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品時(shí)，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同種商品上使用了相同注冊(cè)商標(biāo)。對(duì)此存在四種不同觀點(diǎn)：（1）數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰；（2）符合牽連犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰（也有學(xué)者指出應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰）；（3）符合想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰；（4）符合法條競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)按重法優(yōu)于輕法的原則選擇適用法條。

筆者認(rèn)為正確處理二罪的罪數(shù)問題，核心是判斷行為人具體實(shí)施了幾個(gè)行為。首先，行為人在生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品過程中假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，其主觀目的都是為了牟利，假冒注冊(cè)商標(biāo)是為了更高效地售出偽劣產(chǎn)品。在上述行為過程中，需注意行為人的生產(chǎn)行為與假冒行為實(shí)際上是一個(gè)過程，生產(chǎn)包含的不僅是對(duì)原材料的加工，也包含對(duì)產(chǎn)品的包裝，生產(chǎn)行為的完成要求假冒行為的完成。此時(shí)的假冒注冊(cè)商標(biāo)行為無法被剝離出來單獨(dú)評(píng)價(jià)，實(shí)際上僅有一完整的生產(chǎn)行為。其次，在認(rèn)定僅有一行為的情況下，既可能是想象競(jìng)合也可能是法條競(jìng)合，二者的區(qū)分核心是看存在競(jìng)合的法條之間是否存在必然的重合或交叉關(guān)系。因?yàn)樾袨槿嗽谏a(chǎn)偽劣產(chǎn)品過程中不必然實(shí)施假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為，同樣行為人在實(shí)施假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為時(shí)不必然生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品，因此不存在必然的重合或者交叉關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用想象競(jìng)合犯的原則，從一重罪處罰。

2．銷售偽劣產(chǎn)品的行為人所采購(gòu)的偽劣產(chǎn)品本身就是他人已假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品。此種情況與前述第一種情況相同，應(yīng)當(dāng)適用想象競(jìng)合犯的原則，從一重罪處罰。

3．銷售偽劣產(chǎn)品的行為人采購(gòu)偽劣產(chǎn)品后，自行在上述產(chǎn)品上從事使用假冒注冊(cè)商標(biāo)后銷售的行為。在此種情況下，行為人明顯具有兩個(gè)獨(dú)立行為，一是假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為，二是銷售附有假冒注冊(cè)商標(biāo)的偽劣產(chǎn)品行為。行為人的銷售行為實(shí)際是假冒行為的目的行為，二行為間具有手段行為與目的行為的牽連關(guān)系，且觸犯了不同罪名，筆者同意通說，應(yīng)當(dāng)適用牽連犯的原則，從一重罪處罰。