銀行卡受賄案件的法理與司法實(shí)踐

□陳文昊

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

一、問題的提出

近年以來，涉及銀行卡的行賄、受賄案件頻發(fā)，這類案件無論是在既遂時(shí)間點(diǎn)還是數(shù)額的認(rèn)定上均存在很大爭議。具體而言，如果行賄人送出銀行卡，受賄人接受銀行卡以后，到案發(fā)之前一直沒有使用的，能否成立受賄罪的既遂？另外，在數(shù)額的確定上，是以卡中的全部數(shù)額為準(zhǔn)，還是以行為人實(shí)際使用的數(shù)額為準(zhǔn)，同樣存在爭議。涉及銀行卡的受賄，在近幾年的司法實(shí)踐中有一些判決，下面選取了幾個(gè)典型案例進(jìn)行說明：

在郭晉躍受賄案一審刑事判決書中，被告人郭晉躍在其辦公室內(nèi)非法收受肖某送給的存有人民幣250萬元的中國銀行銀行卡一張及密碼紙條。辯護(hù)人認(rèn)為，被告人收卡后，既沒有查詢核實(shí)卡內(nèi)的存款情況，也沒有通知肖某讓其取款。證明被告人客觀上沒有實(shí)施任何對銀行卡內(nèi)的250萬元進(jìn)行控制的行為。認(rèn)定銀行卡內(nèi)所存250萬元為受賄數(shù)額，對被告人顯失公允。法院認(rèn)為，被告人郭晉躍已實(shí)際收受了現(xiàn)金和銀行卡，不影響受賄罪的成立。*案件來源：玉溪市中級人民法院(2014)玉中刑初字第80號。

在李某犯受賄罪一審刑事判決書中，被告人李某在高某某以“買機(jī)器優(yōu)惠為借口”前提下收受了5萬元銀行卡，對此，辯護(hù)人認(rèn)為，從《民法通則》及《物權(quán)法》角度來看，銀行卡系記名債權(quán)憑證并不能代表物權(quán)，在李某未實(shí)際支取銀行卡內(nèi)款項(xiàng)時(shí)，銀行卡內(nèi)資金物權(quán)不發(fā)生變化即高某某隨時(shí)可以向銀行主張權(quán)利。也就是說，由于銀行卡的戶主是高某某，高把銀行卡雖然交給了李某，銀行卡中的存款卻一直沒有脫離屬于高某某所有的狀態(tài)。對此，法院認(rèn)為，李某應(yīng)該明知高某某的動(dòng)機(jī)、目的，仍予以收受，該行為侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性，符合受賄罪的構(gòu)成要件，5萬元應(yīng)當(dāng)計(jì)入行為人的受賄數(shù)額。*案件來源：張北縣人民法院(2013)北刑初字第83號。

近年以來，此類以銀行卡受賄的案件在司法實(shí)踐中十分常見。*類似案件還如，漢川市人民法院(2015)鄂漢川刑初字第00140號?？梢钥吹?，上文列舉的判決當(dāng)中，法院采取的邏輯基本是根據(jù)2008年《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)進(jìn)行判決的。根據(jù)該《意見》第八條的規(guī)定，收受銀行卡的，不論受賄人是否實(shí)際取出或者消費(fèi)，卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認(rèn)定為受賄數(shù)額。使用銀行卡透支的，如果由給予銀行卡的一方承擔(dān)還款責(zé)任，透支數(shù)額也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。因此，對于借記卡的受賄，法院直接按照行為人接受卡的時(shí)候認(rèn)定既遂，根據(jù)卡內(nèi)的全部金額確定數(shù)額。但是，這樣的處理方式缺少教義學(xué)上的論證，并且缺乏與受賄罪法益結(jié)合考察的視野。并且，《意見》本身只是提供了處理此類案件的一般方法，在表述上采用了“一般應(yīng)全額認(rèn)定為受賄數(shù)額”的表述，這就表明，對于具體案件，還可以考慮采取個(gè)案判斷和實(shí)質(zhì)判斷。此外，該解釋規(guī)定了受賄借記卡的場合，直接按照卡內(nèi)金額認(rèn)定，但是在受賄可透支信用卡的場合，以行為人實(shí)際使用的數(shù)額確定受賄罪的數(shù)額。但是，這樣的處理不免讓人產(chǎn)生這樣的疑問：從本質(zhì)上看，提供一萬元的借記卡金額和提供一萬元的借記卡額度并沒有區(qū)別，既然如此，為何要在認(rèn)定上進(jìn)行區(qū)分對待呢？

在筆者看來，這一系列問題出現(xiàn)的根源在于，現(xiàn)有理論對于受賄罪法益的認(rèn)定并不明確，針對受賄罪法益的相關(guān)爭論并不能應(yīng)用于實(shí)踐。如果采用作為通說的“不可收買性說”，認(rèn)為受賄行為的危害性在于權(quán)錢交易，[1]那么產(chǎn)生的進(jìn)一步的問題是，何時(shí)可以認(rèn)定權(quán)錢交易已經(jīng)達(dá)成呢？這取決于對“取得財(cái)物”進(jìn)行抽象化處理的程度大小，是以約定收受財(cái)物還是實(shí)際收受財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn)，無法通過傳統(tǒng)的受賄罪法益解決；另外，在涉及銀行卡當(dāng)中金額的場合，如何確定數(shù)額，也取決于對于“財(cái)物”抽象化程度的考察，傳統(tǒng)對于受賄罪法益的討論并不能回答。而從根本上來說，對受賄罪中“取得財(cái)物”的理解是與受賄罪的法益休戚相關(guān)的。

二、受賄罪的法益探討

(一)傳統(tǒng)的受賄罪法益之爭并不能解決問題

對于受賄罪法益的爭論曾經(jīng)一度十分激烈，尤其是在德日刑法理論引入我國的情況下，存在各種學(xué)說爭鳴。在筆者看來，現(xiàn)有對于受賄罪法益的理論爭議存在兩個(gè)核心問題：

其一，由于對受賄罪法益的界定往往是采用“信賴”、“廉潔制度”等十分抽象的名詞，因此不同學(xué)者在對語詞的理解上并不統(tǒng)一，這就導(dǎo)致對于同樣的學(xué)說，不同學(xué)者劃定的受賄罪范圍并不相同。例如，張明楷教授認(rèn)為，根據(jù)公正性說，如果行為人履行職務(wù)行為本身合法，就很難肯定受賄罪的成立；同時(shí)，“事后受財(cái)”行為也難以處罰。[1]1202但是，山口厚教授采取公正性說，其認(rèn)為，即使行為人受財(cái)后合法履行了職務(wù)，也“將職務(wù)行為置于賄賂影響下的危險(xiǎn)”，因此也侵害了公正性的法益；同時(shí)，“事后受賄”的可罰性根據(jù)在于，行為人在實(shí)施職務(wù)行為之前“已想到賄賂對職務(wù)行為的影響”，通過事后受財(cái)?shù)男袨椋梢源_證這種影響的存在，因此，根據(jù)山口厚教授主張的“公正說”，“事后受賄”也成立受賄罪。[2]718-719由此可見，不同學(xué)者對于“信賴”、“廉潔制度”、“公正性”的理解不具有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

其二，還是基于采用概念的抽象性，在界定受賄罪法益的過程中，往往會(huì)產(chǎn)生難以確定孰“表”孰“里”，孰“體”孰“用”的問題。例如，黎宏教授認(rèn)為：“如果把‘不可收買性’推到極端，進(jìn)一步追問為什么不可以以權(quán)換利，將公務(wù)作為賄賂對價(jià)的話，答案最終還是，可能會(huì)引起不公正的職務(wù)行為”[3]，根據(jù)黎宏教授的觀點(diǎn)，“不可收買性”是“公正性”的表層法益；大谷實(shí)教授則是認(rèn)為：“即使公正地執(zhí)行職務(wù)行為，但公務(wù)員在職務(wù)方面收受賄賂的話，國民就會(huì)喪失對公務(wù)的信賴，公務(wù)的正常開展就會(huì)受到侵害，或產(chǎn)生這種危險(xiǎn)。根據(jù)這一邏輯，[4]“公正性”似乎又是“國民對公正性信賴”的表層法益。與之相對，大塚仁教授認(rèn)為，“不可收買性才是基本受賄罪的本質(zhì)法益”[5]。由此可見，由于在受賄罪法益的界定上都是采用了抽象的概念，因此，在本質(zhì)法益的確定上存在嚴(yán)重的理解上的分歧。

總而言之，現(xiàn)有受賄罪法益學(xué)說之爭的真正意義不在于采用的抽象語詞，而是在于應(yīng)對一些問題時(shí)可能會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)論，進(jìn)而對受賄罪的成立范圍具有重要影響。在確定處罰范圍之后，可以對法益本身進(jìn)行理解，與事先確定的處罰相契合。按照成立范圍的由寬到窄，可以進(jìn)行這樣的類型化處理：

第一，成立范圍最寬的學(xué)說僅僅考察行為人收受財(cái)物的行為，只要行為人收受財(cái)物，就可以認(rèn)定成立受賄罪既遂。最為典型的是清廉義務(wù)說，該理論認(rèn)為，判斷受賄罪的核心在于行為人只要收受了財(cái)物，就可以認(rèn)為違反了作為國家工作人員的清廉義務(wù)。根據(jù)該說，即使行為人收受他人財(cái)物與擔(dān)任職務(wù)之間沒有關(guān)聯(lián)的，也成立受賄罪。[6]

第二，在受賄罪的問題上，成立范圍稍窄的學(xué)說立足于公務(wù)人員在薪酬之外收受額外的、職務(wù)相關(guān)的賄賂。由此展開的理論認(rèn)為，公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)行為，領(lǐng)取的是固定薪酬，在固定薪酬之外不得收取任何報(bào)酬，否則就成立受賄罪。根據(jù)這一立場，受賄罪的核心和重點(diǎn)在于，行為人收受了固定薪酬之外的財(cái)物，而不在于行為人履行職務(wù)的行為。因此，不管行為人是否違反職責(zé)，行為人是否為他人謀取利益，是否屬于事后受賄，一律都不影響受賄罪的成立。

第三，成立范圍最窄的立場著眼于受賄行為后續(xù)的瀆職行為，最為典型的是國家意志篡改說。該理論認(rèn)為，受賄罪成立的核心在于接受賄賂行為人在履行職務(wù)的時(shí)候使得國家意志受到無端的阻撓與違法篡改。根據(jù)該理論，行為人成立受賄罪不僅要收受賄賂，而且還要不當(dāng)履行公職，篡改了國家意志。只有在行為人實(shí)施了后續(xù)不當(dāng)公務(wù)行為的情況下才能認(rèn)定為受賄罪的既遂。在我國，有學(xué)者持相似的立場，認(rèn)為“事后受財(cái)?shù)男袨?，不可能危及職?wù)行為的公正性，原則上不成立犯罪”[7]。

事實(shí)上，雖然各種學(xué)說主張的立場不同，但是最終的處理結(jié)論無外乎是以上三種，只不過，對于概念解讀的差異直接可能影響受賄罪成立范圍的大小。而“公正性說”或者日本的“信賴說”的主張者也基本贊成第二種立場所持的范圍，只是其落腳點(diǎn)在于，行為人收受了職務(wù)薪酬以外并與職務(wù)有關(guān)的賄賂，就具有了破壞職務(wù)行為公正性的危險(xiǎn)性，而受賄罪的成立并不需要將這種危險(xiǎn)性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)。[8]我國的學(xué)者雖然對于受賄罪的法益存在不同的討論，但是由于對語詞的理解不同，最終得出的結(jié)論基本都是上面的第二種立場，也就是只要公務(wù)人員在薪酬之外收受額外的、職務(wù)相關(guān)的賄賂，就可以成立本罪。由此可見，傳統(tǒng)學(xué)說對于受賄罪法益之爭并沒有切中問題的要害，只是局限于概念的形式意義上的爭論，這導(dǎo)致了受賄罪理論與司法實(shí)踐的鴻溝無法填補(bǔ)。

(二)受賄侵犯的侵害性在于造成社會(huì)資源浪費(fèi)

在筆者看來，現(xiàn)有關(guān)于受賄罪法益的學(xué)說均存在一定的問題。具體來說：

一方面，我國《刑法》分則第八章規(guī)定了貪污賄賂罪，而第九章規(guī)定了瀆職罪。這就表明，從公職人員履行職務(wù)的公正性為切入點(diǎn)來理解受賄罪并不契合我國《刑法》的初衷。在國外的立法例中，受賄罪往往被作為職務(wù)犯罪來看待。例如，《德國刑法典》將受賄罪規(guī)定在第三十章“職務(wù)犯罪”當(dāng)中；《日本刑法典》將受賄罪設(shè)定在第二十五章“瀆職罪”當(dāng)中；*《日本刑法典》第25章“汚職罪”，其中規(guī)定了第197條受賄、受托受賄和事前受賄，第197條之二向第三人提供賄賂罪，第197第3條之三加重受賄和事后受賄罪第197第3條之四斡旋受賄罪?！兑獯罄谭ǖ洹穭t是將其規(guī)定在第二編第二章“侵犯公共管理罪”當(dāng)中。[9]這就表明，從這些國家的立法例來看，受賄罪侵害的法益一定是和行為人的瀆職行為綁定的，這就無形中將視野側(cè)重于受賄之后的履行行為造成的實(shí)害結(jié)果及其危險(xiǎn)。但是，我國的立法例決定了，不能全盤照搬國外對于受賄罪法益的界定。*我國將貪污賄賂犯罪與瀆職罪分為兩章規(guī)定，就說明了懲罰貪污賄賂行為的最終目的不在于職務(wù)行為的公正性。因?yàn)槿绻袨槿嗽谑帐茇?cái)物之后具有了不當(dāng)履行公職的行為或者危險(xiǎn)，完全可以通過我國《刑法》分則第九章的瀆職罪加以處理，沒有必要納入到受賄罪當(dāng)中加以評價(jià)，否則反而可能導(dǎo)致得出“由于公正性受到侵犯沒有超出受賄罪范圍，因而成立一罪”的不當(dāng)結(jié)論[1]1202。

另一方面，認(rèn)為受賄罪的法益在于職務(wù)行為的“不可收買性”，卻又太過寬泛。實(shí)際上，規(guī)范表明的禁令和法益是兩個(gè)問題。例如，故意殺人罪表明了“不得殺人”的禁令，但是其背后的法益在于人的生命。同樣的道理，“職務(wù)行為不可收買”表明了規(guī)范上禁止權(quán)錢交易，但是該禁令背后的目的到底是什么？該理論并沒有說明。2007年樊文教授在翻譯羅克信教授的《刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？》一文中，對“法益”下了明確的定義，即“對于安全、自由的、保障所有個(gè)人人權(quán)和公民權(quán)的社會(huì)生活所必要的，或者對于建立在此目標(biāo)上的國家制度的運(yùn)轉(zhuǎn)所必要的現(xiàn)實(shí)存在或者目的設(shè)定就是法益?！盵10]也就是說，法益一定是表現(xiàn)為刑法所需保護(hù)的利益形式而存在的，而“不可收買性”并不能夠準(zhǔn)確地揭示這一利益，也就是權(quán)錢交易觸及的危害后果以及危險(xiǎn)。這才是受賄罪法益之爭的核心問題所在。對此，有學(xué)者敏銳地指出“不可收買性說僅具有形式意義”[8]274。

因此，對于受賄罪的法益，不能從行使職務(wù)行為的角度出發(fā)，只能從收受財(cái)物行為的維度進(jìn)行把握。在筆者看來，受賄罪核心觸及的利益涉及到經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“尋租”問題，它造成的核心危害體現(xiàn)在社會(huì)資源的浪費(fèi)。其中，尋租理論(Rents)的核心在于，與提升財(cái)物或服務(wù)的價(jià)值來增加財(cái)富不同，“尋租”行為增加財(cái)富的方式恰恰是通過與別人的競爭。但是，尋租者為了獲得壟斷地位而做的努力本身并不會(huì)對社會(huì)創(chuàng)造更大價(jià)值的財(cái)富，其投入的總費(fèi)用會(huì)產(chǎn)生浪費(fèi)。[11]從這個(gè)意義上說， 偷盜搶劫作為對他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的直接侵犯，而本身不產(chǎn)生社會(huì)利益，可以算是最原始的尋求對社會(huì)的既得經(jīng)濟(jì)利益實(shí)行再分配的尋租活動(dòng)。在現(xiàn)代社會(huì)中更為常見的、也是更為高級的尋租方式則是利用行政法律的手段來維護(hù)既得的經(jīng)濟(jì)利益或是對既得利益進(jìn)行再分配。這類尋租行為往往涉及采用阻礙生產(chǎn)要素在不同產(chǎn)業(yè)之間自由流動(dòng)、自由競爭的辦法來維護(hù)或攫取既得利益[12]。

受賄行為最大的問題在于導(dǎo)致“尋租”，進(jìn)而引發(fā)社會(huì)資源分配不合理的問題。一般來說，社會(huì)資源投入到有利于大部分的人的積極生產(chǎn)活動(dòng)中，才是最有價(jià)值。而“尋租”行為導(dǎo)致大量處于弱勢地位者為了爭取機(jī)會(huì)將資源投入到相互競爭上，而沒有提升個(gè)體能力、產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量，也沒有滿足多數(shù)人的需求，最終受益的只是受賄人個(gè)體。對于這樣的結(jié)局應(yīng)當(dāng)做不好的評價(jià)，具體來說，可以從以下兩點(diǎn)找到根據(jù)：(1)社會(huì)契約論。這一理論假定人們在原始狀態(tài)之下訂立契約，建立權(quán)力機(jī)制和法律規(guī)則，以滿足社會(huì)中大部分個(gè)體的利益。[13]根據(jù)社會(huì)契約論的觀點(diǎn)，公民通過相互同意所達(dá)成契約的過程，使得國家這個(gè)實(shí)體獲得了一定的授權(quán)，而且這種權(quán)力在目的上是有限的——它們無非是為了維護(hù)公共安全、防衛(wèi)、健康、福利或者道德等“公共利益”[14]。從社會(huì)契約的角度出發(fā)，公民讓渡部分權(quán)力給國家的權(quán)力機(jī)構(gòu)，國家才有權(quán)力合理調(diào)配資源實(shí)現(xiàn)多數(shù)公民利益的最大化，如果受益者只有權(quán)力者本身，就違背了社會(huì)契約的初衷。(2)功利主義。功利主義以人的感覺所表現(xiàn)出來的快樂作為判定的基本出發(fā)點(diǎn)，并以此作為社會(huì)總體功利最大化的基礎(chǔ)?，F(xiàn)代功利主義學(xué)者在為“最大幸福原則”劃定具體標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候提出了以下幾點(diǎn)理由：第一，提升善的理由：“如果兩個(gè)行為都能夠提升人類幸福，那么實(shí)踐能產(chǎn)生更多幸福的那一個(gè)是更功利的”；第二，防止傷害原則；第三，幫助無辜者原則；第四，數(shù)量在判斷是否功利的過程中是重要的[15]。毫無疑問，如果社會(huì)資源的分配有違“最大幸福原則”，顯然違背了功利主義原則的基本要求。因此，在筆者看來，受賄罪真正侵害的法益在于造成社會(huì)資源的浪費(fèi)。受賄行為使得本來可以制造社會(huì)財(cái)富的資源，或者有利于多數(shù)人幸福的資源，被不合理用于競爭機(jī)會(huì)，或者集中于個(gè)體，這正是受賄行為的本質(zhì)危害性體現(xiàn)。

三、以法益為視角對信用卡受賄問題的具體處理

正如上文所述，受賄行為真正侵害的是社會(huì)資源的合理分配制度，以此作為邏輯起點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在受賄借記卡的場合，一般以接受卡的時(shí)點(diǎn)作為既遂時(shí)點(diǎn)，以卡內(nèi)的全部金額作為受賄數(shù)額。具體來說，如果認(rèn)為受賄罪是防止尋租行為導(dǎo)致的社會(huì)資源浪費(fèi)，那么，不論行為人是否使用了卡內(nèi)的金額，只要卡中的數(shù)額實(shí)際轉(zhuǎn)移為行為人占有，卡內(nèi)的資金就無法再次投入生產(chǎn)等社會(huì)需要的地方，就已經(jīng)造成了社會(huì)資源浪費(fèi)的法益侵害的結(jié)果，無需根據(jù)行為人實(shí)際支取或者使用的數(shù)額作為標(biāo)準(zhǔn)。從這一意義上來講，只要是收受了存有數(shù)額的借記卡，法益損害結(jié)果已經(jīng)達(dá)成，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為從行為人收受信用卡的時(shí)刻，已經(jīng)成立受賄罪的既遂，且數(shù)額按照銀行卡的數(shù)額計(jì)算。但是，如果是可以接受可透支的信用卡，如果卡內(nèi)本身沒有可用金額。這就表明，社會(huì)資源始終沒有處于行為人的掌控之中，也就是說，社會(huì)資源不僅沒有被不當(dāng)使用，而且也沒有被閑置或者浪費(fèi)。在這種情況下，由于不存在透支，即使有可用額度，但是也一直處于銀行的占有之下。因此，就不能認(rèn)為受賄罪已經(jīng)既遂，透支額度也不能計(jì)算到受賄總額當(dāng)中。*對此可以說，受賄借記卡與受賄信用卡的核心區(qū)別在于，借記卡中的金額在觀念上由卡的持有人(受賄人)占有，并可以自由調(diào)配；但是信用卡中未使用的額度在觀念上還是又銀行占有和自由調(diào)配。在實(shí)踐當(dāng)中存在很多這種“行為人就受賄達(dá)成約定，但社會(huì)資源沒有受到閑置”的案件，例如，公職人員李某為一家公司上市提供了便利，董事長盧某為了答謝李某，將300萬股份合意轉(zhuǎn)讓給李某，但是為了避免被發(fā)現(xiàn)，一直由盧某代持。本案中，雖然行賄人與受賄人已經(jīng)就權(quán)錢交易達(dá)成合意，但是由于股份一直處于盧某的控制下，可以自由支配和運(yùn)轉(zhuǎn)，在這種情況下，不能認(rèn)為已經(jīng)造成了社會(huì)資源浪費(fèi)的侵害后果，因此只能認(rèn)定為未遂。因此，由于我國刑法中并沒有像德國或者日本一樣將承諾給予財(cái)物本身作為受賄罪的實(shí)行行為，*例如，《日本刑法典》第197條將“收受、要求或者約定”作為受賄罪的實(shí)行行為。原文：公務(wù)員が、その職務(wù)に関し、賄賂を収受し、又はその要求若しくは約束をしたときは、五年以下の懲役に処する。因此將承諾給予財(cái)物的行為作為受賄罪的既遂，顯然過于嚴(yán)格[16]。

當(dāng)然，對于以上的原則，實(shí)踐當(dāng)中存在例外，而《意見》第八條前段的措辭用了“一般應(yīng)全額認(rèn)定為受賄數(shù)額”，也表明了實(shí)踐并不排除不全額認(rèn)定卡內(nèi)數(shù)額的情形存在[17]。具體來說，對于借記卡受賄案件的處理需要受到行為人預(yù)見可能性的制約：在信用卡案件的處理中，行為人預(yù)見可能性也是一個(gè)十分重要的需要考量的因素。在現(xiàn)代刑法中，責(zé)任主義是犯罪論體系中的一大根基與支柱，在責(zé)任主義視野的刑法中，責(zé)任首先是主觀責(zé)任，也是個(gè)人責(zé)任，需要進(jìn)行個(gè)別判斷，因此，將犯罪行為或者犯罪結(jié)果事實(shí)歸責(zé)于行為人，必須以行為人對此等犯罪行為或犯罪結(jié)果主觀上具有故意或過失等值得非難的罪過為條件否則就沒有犯罪，也就沒有刑罰[18]。責(zé)任主義要求行為人對其行為及其危害結(jié)果有所認(rèn)知或者有認(rèn)知的可能性。在銀行卡受賄罪的場合，責(zé)任主義用于限制卡內(nèi)數(shù)額過大，超出行為人預(yù)見可能性的情形。這一般表現(xiàn)為，行為人在收受銀行卡之時(shí)沒有對卡內(nèi)金額進(jìn)行合意，也沒有等到查明就案發(fā)的情況，在這種情況下，完全按照數(shù)額認(rèn)定就可能造成違反責(zé)任主義的責(zé)難。考慮到這點(diǎn)，在進(jìn)行數(shù)額確定的問題上，需要考察以下一些具體的因素：

第一，約定的數(shù)額。如果行為人事前有對卡中用于行賄的數(shù)額進(jìn)行約定，或者受賄人明知的情況下，那么應(yīng)當(dāng)按照約定的數(shù)額認(rèn)定?；蛘呷绻匈V人先將卡給行賄人，然后按照約定分批向卡中匯錢的場合，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人對于卡中的數(shù)額具有意志上的控制，在這種情況下，直接按照約定或者合意達(dá)成的內(nèi)容確定數(shù)額即可。例如，2003年2月，趙琥應(yīng)魏飛的要求，先后與至理所簽訂汽車運(yùn)輸船、散貨船的非訴訟法律業(yè)務(wù)委托協(xié)議書各一份，魏飛表示為了規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，將以自己的名字開戶辦理銀行卡交給趙琥用，所送的錢將打入卡內(nèi)。從2003年開始魏飛共為廈船重工的11條造船合同提供非訴訟法律業(yè)務(wù)，到2007年1月案發(fā)時(shí)止，廈船重工已支付給魏飛所在的至理律師事務(wù)所律師費(fèi)總計(jì)723.9萬元人民幣。本案中，法院認(rèn)為，這張銀行卡由趙琥持有、趙琥掌握密碼，趙琥可以實(shí)際控制。因此，按照魏飛分批匯入的總金額確定數(shù)額。*案件來源：廣東省高級人民法院(2015)粵高法審監(jiān)刑再字第3號。本案中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，法院認(rèn)定的數(shù)額是合適的，因?yàn)樾匈V人與受賄人之間存在有關(guān)受賄金額的合意，在這種情況下，就以雙方約定的數(shù)額認(rèn)定即可。

第二，請托事項(xiàng)的合理對價(jià)。在司法實(shí)踐中，還需要考慮請托事項(xiàng)所對應(yīng)的合理對價(jià)。從證據(jù)鏈的角度來說，行為人對卡內(nèi)的金額是明知的，可以從請托事項(xiàng)的相應(yīng)對價(jià)得以確證，相反，如果銀行卡內(nèi)的可支配數(shù)額明顯超出了請托事項(xiàng)所確定的數(shù)額，那么就可能存在故意超出的問題。例如，行賄人劉某為了成功入選10萬元的投標(biāo)項(xiàng)目而向作為招標(biāo)負(fù)責(zé)人的李某行賄銀行卡一張，后發(fā)現(xiàn)卡中有20萬元的可支配金額。李某及其辯護(hù)人辯稱，在接受銀行卡當(dāng)時(shí)并沒有詢問卡中金額的問題，事后也沒有對卡中的金額進(jìn)行確認(rèn)，一直閑置未用。在這種情況下，可以認(rèn)為銀行卡中的金額已經(jīng)超出了行為人所能認(rèn)識的故意范圍。在這種情況下，不能以卡內(nèi)的全部金額認(rèn)定行為人的受賄數(shù)額，而是應(yīng)當(dāng)將這種情況作為《意見》第八條的例外進(jìn)行處理。*在這種場合，可以認(rèn)為行為人對于卡中的明顯超出的數(shù)額沒有預(yù)見可能性，因此不能以卡中的全部數(shù)額認(rèn)定。

第三，行為人是否確定掌控了銀行卡中的金額的因素。這需要考察行為人是否對于銀行卡具有獨(dú)立的支配，例如，是否更換了銀行卡密碼，使得原持卡人徹底喪失了對卡的占有可能性。在行為人對銀行卡形成獨(dú)占的情況下，一方面表明行為人對銀行卡中的數(shù)額確切知曉；一方面也可以表明行為人具有強(qiáng)烈的占有目的和占有行為，在這種情況下，完全可以以銀行卡中的全部數(shù)額對行為人進(jìn)行認(rèn)定。*這種情況可以類比財(cái)產(chǎn)犯罪中的“占有”，在排除他人占有的場合，可以補(bǔ)強(qiáng)“取得占有”的認(rèn)定。例如，在曾潔受賄刑事二審判決書中，被告人曾潔在金川集團(tuán)股份有限公司供應(yīng)分公司工作期間，于2010年5月21日收受蘭州美復(fù)工業(yè)設(shè)備有限公司業(yè)務(wù)員馬秀珍銀行卡一張，卡內(nèi)存款5000元，被告人曾潔將該卡密碼修改后使用。法院認(rèn)為，被告人曾潔收受銀行卡后，將該卡密碼修改后持有使用，不論其是否實(shí)際支取或者消費(fèi)，卡內(nèi)的存款數(shù)額均應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。*案件來源：甘肅省金昌市中級人民法院(2014)金中刑終字第34號。筆者認(rèn)為，法院這樣處理是妥當(dāng)?shù)模驗(yàn)樾袨槿烁鼡Q密碼的行為表明將所有卡內(nèi)的金額轉(zhuǎn)移到自己的掌控之內(nèi)。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)以卡內(nèi)所有的金額認(rèn)定受賄罪的數(shù)額。

總之，對于收受借記卡單位使用的案件，雖然在原則上應(yīng)當(dāng)以卡內(nèi)金額確定受賄罪數(shù)額的大小，但是總體來說，不能違反責(zé)任主義原則的框架?？傮w來講，在數(shù)額的確定上，需要考察行為人能否對銀行卡內(nèi)的數(shù)額有所認(rèn)識，尤其是在行為人沒有詢問卡內(nèi)金額、沒有支取卡內(nèi)金額的場合，需要綜合考察行為人對銀行卡內(nèi)金額大小的預(yù)見可能性，確定責(zé)任大小。

四、余論：我國受賄罪以“數(shù)額”為標(biāo)準(zhǔn)的反思

與國外“立法定性、司法定量”的立法模式不同，我國對于受賄罪的成立一直有數(shù)額或者情節(jié)上的最低要求，也就是陳興良教授所稱的“罪量”要求。但是，近年以來，我國《刑法》對受賄罪的規(guī)定在學(xué)理上受到“唯數(shù)額論”的激烈批評。例如，有學(xué)者指出，“在受賄罪當(dāng)中，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)權(quán)重過高存在不合理性，同時(shí)也給受賄罪的準(zhǔn)確定罪量刊帶來諸多不利影響”[19]。

我國目前的通說將“職務(wù)行為不可收買性”作為受賄罪的法益，并不能很好地揭示在判斷此類犯罪罪質(zhì)時(shí)需要考察的要素。而如果將受賄罪的法益確定為防止“社會(huì)資源浪費(fèi)”，那么推導(dǎo)出這樣的結(jié)論：在受賄罪的罪質(zhì)量判斷上需要考慮數(shù)額和資源不合理利用的方式和程度兩個(gè)方面問題，也就是數(shù)額和情節(jié)問題。

與此相契合，2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第1條改變了以往單純以數(shù)額界定受賄罪刑格的做法，而是將大量情節(jié)納入到受賄罪成立和加重情節(jié)當(dāng)中，其中包括多次索賄的、致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的，都被視為受賄罪的加重情節(jié)。在筆者看來，《解釋》實(shí)際確立了受賄罪數(shù)額與情節(jié)的“雙核”結(jié)構(gòu)，也就是在入罪以及加重刑的問題上，一方面需要考察受賄數(shù)額，一方面需要考察情節(jié)因素。對此，有學(xué)者認(rèn)為我國對于受賄罪既遂采用了情節(jié)為主、數(shù)額為輔的“兩套評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)”[20]。

就數(shù)額而言，與德日刑法將受賄罪歸于瀆職犯罪不同，我國的受賄罪并不強(qiáng)調(diào)行為人收受賄賂后對職務(wù)公正性的影響，而是著重考察賄賂所引導(dǎo)的“尋租”行為會(huì)造成社會(huì)資源的不合理使用。從這一邏輯出發(fā)，受賄數(shù)額的大小直接決定了社會(huì)資源被不合理使用的程度大小，因此，并不能說，在受賄的場合，數(shù)額是不重要的。實(shí)際上，我國將財(cái)產(chǎn)性利益作為受賄罪的對象，就表明了在我國，凡是賄賂，無論是財(cái)物還是財(cái)產(chǎn)性利益，一定是可以被計(jì)數(shù)的，這與其他國家關(guān)于受賄罪的立法例相比具有顯著的不同；這也同時(shí)表明，以數(shù)額作為受賄罪成立以及加重處罰的要素，具有一定的可行性。例如，2007年最高人民法院最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》對收受干股、合作投資名義的受賄行為進(jìn)行了界定。這是基于近年以來，隨著以財(cái)產(chǎn)性利益為形式的受賄案件的增多的背景而設(shè)置的，在司法實(shí)踐中，出現(xiàn)了大量以財(cái)產(chǎn)性利益為對象的受賄行為。例如，在戴永健受賄罪、貪污罪等一審刑事判決書中，判決書指出：“被告人戴永健利用興化市公安交警大隊(duì)大隊(duì)長的職務(wù)便利，主動(dòng)讓保險(xiǎn)公司為其辦理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，而不支付對價(jià)，其索要的為財(cái)產(chǎn)性利益”*案件來源：興化市人民法院(2017)蘇1281刑初206號。。在李文德受賄一審刑事判決書中，判決指出：“被告人李文德授意請托人為其特定關(guān)系人紀(jì)某某裝修房屋，非法獲取財(cái)產(chǎn)性利益50728元”*案件來源：汕頭市金平區(qū)人民法院(2014)汕金法刑重字第2號。。

另一方面，雖然數(shù)額可以作為確定受賄情節(jié)的要素之一，但是不能因此走向“唯數(shù)額論”的極端。這是因?yàn)?，受賄罪侵犯的法益是社會(huì)資源的不合理使用，這種不合理性不僅取決于數(shù)額，而且取決于這種資源不合理使用的方式和程度。最為典型的是，《解釋》第1條規(guī)定的“其他較重情節(jié)”包括了“贓款贓物用于非法活動(dòng)”和“拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳”兩種情況。這兩種情況說明社會(huì)資源不僅沒有用于社會(huì)總財(cái)富的增加，或者滿足社會(huì)大部分人的需求，相反被用于非法活動(dòng)，或者用于其他活動(dòng)難以追繳。在這種情況下，社會(huì)資源的利用方式顯然使得受賄罪的罪質(zhì)加重，成為本罪在入刑標(biāo)準(zhǔn)或者加重情節(jié)中必須考察的因素。從公眾一般觀念的視角來看，用受賄款物去賭博和一般受賄行為也具有本質(zhì)上的差異。對此，有學(xué)者指出，受賄罪的非數(shù)額情節(jié)“更精準(zhǔn)地反映不同個(gè)案中受賄行為人的主觀惡性和社會(huì)危害性，實(shí)現(xiàn)對行為人定罪時(shí)的立體化考量和量刑時(shí)的復(fù)合式評價(jià)，以充分體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”[21]。

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