關(guān)于“經(jīng)常居所地”確定中的幾個問題
——以《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》為視角

杜瑞平

(山西省政法管理干部學(xué)院，山西太原030012)

我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)所推崇的主要連結(jié)點經(jīng)常居所的采用一方面是對我國原有立法中經(jīng)常居住地的沿襲，另一方面也推動了我國國際私法立法與國際立法的接軌。對于法人，《法律適用法》以其主要營業(yè)地作為經(jīng)常居所。但是對于自然人的經(jīng)常居所沒有給出具體的內(nèi)容。雖然《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱司法解釋(一))規(guī)定除就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形以外，自然人的經(jīng)常居所的確定強調(diào)連續(xù)居住一年以上，兼以生活中心為準(zhǔn)。但在具體運用中仍覺籠統(tǒng)，由此，有必要對經(jīng)常居所這一連結(jié)點在具體確定中涉及到的幾個問題作一剖析，以期實現(xiàn)對其更精確的把握。

一、經(jīng)常居所地確定中的法律規(guī)避問題

國際私法中的法律規(guī)避，一般是指涉外民事關(guān)系的一方當(dāng)事人，為了避開對其不利的強制性或禁止性法律，故意制造或改變連結(jié)點，使得對其有利的法律得以適用的行為。對于法律規(guī)避的態(tài)度世界各國有所差異，大多數(shù)國家認(rèn)定規(guī)避內(nèi)國法的行為無效;對于規(guī)避外國法的行為，有一些國家持寬容態(tài)度。我國司法解釋(一)第十一條規(guī)定我國堅持對規(guī)避內(nèi)國法的行為無效。

對于自然人的經(jīng)常居所，我國司法解釋(一)以生活中心為考慮重點，但是對于生活中心如何確定沒有做出規(guī)定，這就為經(jīng)常居所的適用留下了很大的空間。一般認(rèn)為經(jīng)常居所的構(gòu)成要素主要包括三個，即居住期間、居住意圖和法律目的。［1］關(guān)于居住期間，各國對于其時間界定不同。關(guān)于居住意圖，各國對其居住連貫性的解釋存在差異。關(guān)于法律目的，即使同一國家，對于不同對象在界定居住的法律目的時考慮的角度都有所不同，如對于兒童和成人的考量就有所不同。由此可見，對經(jīng)常居所構(gòu)成要素的考量存在一定的空間，需要借助法官根據(jù)法律及其案件的具體情況來確定。這樣一方面可以做到判決的比較公平，但也會出現(xiàn)依據(jù)不同國家的法律得出不同的判決，所以會出現(xiàn)當(dāng)事人通過經(jīng)常居所這個連結(jié)點來實現(xiàn)對法律的規(guī)避。另外，由于經(jīng)常居所具有的靈活性，它的適用可以適應(yīng)跨國流動的變化，但也極容易被當(dāng)事人濫用，根據(jù)自身的法律目的去選擇變化經(jīng)常居所，從而使得對自己有利的那個法律的國家作為自己的經(jīng)常居所，出現(xiàn)挑選法院、挑選法律的現(xiàn)象，實現(xiàn)對不利于自己的法律的規(guī)避。

雖然說我國司法解釋(一)從效力方面強調(diào)規(guī)避內(nèi)國法無效能在一定程度上對法律規(guī)避的減少起到一定的效果，但是如果結(jié)合經(jīng)常居所自身的特點和其立法情況運用最密切聯(lián)系原則來處理效果會更加明顯。

雖然說慣常居所在國際立法中已經(jīng)逐步被接受，有一些國家的立法中也出現(xiàn)了經(jīng)常居所的概念，但鮮有國家對其概念作出詳細(xì)的規(guī)定，即便是海牙國際私法會議也一直拒絕對經(jīng)常居所概念的規(guī)則化，主要就是要讓經(jīng)常居所的界定保持其靈活性，趨同性，如果各國都對其概念法律化，那么這一沖突的調(diào)和就加大了難度，容易僵化。一旦僵化，就會出現(xiàn)法律沖突，就不可避免的出現(xiàn)法律規(guī)避現(xiàn)象。如果采用靈活的情況，結(jié)合最密切聯(lián)系原則來界定經(jīng)常居所，雖然也會出現(xiàn)因各國對經(jīng)常居所要素的認(rèn)識不同所出現(xiàn)的法律沖突，但相比僵化的概念，更能很好的避免法律規(guī)避。據(jù)此，在經(jīng)常居所地的確定中法官通過對當(dāng)事人及案件的相關(guān)情況如居住事實和居住意圖等進(jìn)行分析，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行權(quán)衡，通過對經(jīng)常居所靈活度的擴大以實現(xiàn)其進(jìn)一步的趨同，進(jìn)而實現(xiàn)對法律規(guī)避最大程度的減少。

二、經(jīng)常居所地確定中的最密切聯(lián)系原則問題

最密切聯(lián)系原則追溯于薩維尼的“法律關(guān)系本座說”，強調(diào)法官的首要任務(wù)便是“為每一種法律關(guān)系找到其在本質(zhì)上所屬的地域”。［2］涉外民商事糾紛的解決中最密切聯(lián)系原則的貫穿主要通過法官在分析與該法律糾紛相關(guān)的各種因素的前提下，找出最實質(zhì)、最重要的因素進(jìn)行權(quán)衡并確定最密切聯(lián)系點，然后做出全面的認(rèn)定并以此來確定該法律關(guān)系的法律適用。［3］

經(jīng)常居所，是“慣常居所”在我國的本土化，［4］“慣常居所”主要意在便利自然人流動，往往以條約為前提，即互相方便對方流動人員的法律保護。而“經(jīng)常居所”側(cè)重于聯(lián)系的穩(wěn)固、穩(wěn)定，主要強調(diào)“最密切聯(lián)系”。［5］對于經(jīng)常居所，國際上對其性質(zhì)的界定不同，有的主張其為法律概念有的主張為事實概念，“法律概念”強調(diào)嚴(yán)格的法定性?！笆聦嵏拍睢眰?cè)重客觀事實。海牙國際私法會議也通過與作為法律概念的住所的比較突出強調(diào)了經(jīng)常居所的事實性。［6］因為法律上的概念往往會因各國對其性質(zhì)定義不同，而產(chǎn)生解釋上的困難。把經(jīng)常居所認(rèn)定為事實概念，對其確認(rèn)是純粹的事實認(rèn)定問題，不需作出任何定義，也與特定的法律體系無關(guān)，故其概念應(yīng)該被保留，只需法官依據(jù)最密切聯(lián)系原則結(jié)合法律關(guān)系相關(guān)的各種因素來確定。

最密切聯(lián)系原則產(chǎn)生之初主要適用于涉外合同領(lǐng)域，隨著國際交往的需要最密切聯(lián)系原則的適用范圍不斷擴大，《法律適用法》把它擴充適用于一切涉外民事關(guān)系。［7］我國司法解釋對自然人的經(jīng)常居所地的確定落腳于生活中心的確定，這就有待于法官依據(jù)最密切聯(lián)系原則找出最密切聯(lián)系點，以此生活中心來完成對自然人經(jīng)常居所的選擇。綜合來看，最密切聯(lián)系點涉及的范圍主要包括當(dāng)事人的家庭情況、財產(chǎn)狀況、活動范圍、職業(yè)狀況、居住意圖、搬遷的原因等等，通過對這些因素的綜合分析、考慮，確定最密切聯(lián)系點，通過這樣的方式使得由此得出的生活重心乃至最終確定的經(jīng)常居所能成為名副其實，能夠真正達(dá)到保護當(dāng)事人利益的最佳效果。

由于最密切聯(lián)系點的范圍比較寬泛，準(zhǔn)據(jù)法的選擇依賴于法官的主觀意志，需要借助于法官的主觀分析、比較、判斷和選擇，這樣做就有可能導(dǎo)致法官濫用自由裁量權(quán)，為此合理限制法官的自由裁量權(quán)成為最密切聯(lián)系原則適用的關(guān)鍵。具體到最密切聯(lián)系原則在經(jīng)常居所確定中的運用，由于經(jīng)常居所作為案件中存在的事實，用固定的思維或規(guī)則來將其固化不符合其作為事實這一性質(zhì)，從案情以及當(dāng)事人相關(guān)的客觀因素入手靈活考慮完成對經(jīng)常居所確定更符合當(dāng)事人的利益需要。從經(jīng)常居所這個連結(jié)點的選定來看，它是國際上流行的慣常居所在我國的本土化，是我國國際私法立法與國際立法接軌的表現(xiàn)，也主要是順應(yīng)跨國流動的需要，是為了維護當(dāng)事人的權(quán)益。據(jù)此，最密切聯(lián)系點確定中法官自由裁量權(quán)的限定應(yīng)以當(dāng)事人的利益保護為主要宗旨，這也是當(dāng)前很多國家國際私法立法的主要原則，即弱者權(quán)益保護原則。

三、經(jīng)常居所地確定中的弱者權(quán)益保護問題

國際私法上的弱者保護，是指在國際私法的制定、運用、實施和解釋中應(yīng)側(cè)重于保護處于弱勢一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。［8］探究國際私法的價值取向，從形式正義到實質(zhì)正義經(jīng)歷了漫長的過程。這個過程也是國際私法中弱者權(quán)益保護原則不斷發(fā)展的過程。弱者權(quán)益保護體現(xiàn)的是國際私法人文思想的內(nèi)在要求，也是國際私法價值取向的最終發(fā)展。

為了使涉外糾紛的解決能夠真正實現(xiàn)實質(zhì)正義，各國立法紛紛采取措施實現(xiàn)對弱者利益的保護。我國《法律適用法》也貫穿了這一原則。除了通過提高最密切聯(lián)系原則的地位，賦予法官更大的自由裁量權(quán)以實現(xiàn)對弱者權(quán)益的保護以外，《法律適用法》采用有利原則與經(jīng)常居所結(jié)合的辦法，使得弱者權(quán)益保護能夠進(jìn)一步具體化。

在國際交往不斷擴大的今天，人們的身體、觀念以及與人身密切相關(guān)的婚姻家庭、繼承等關(guān)系與國籍或住所的聯(lián)系逐漸有所脫離。經(jīng)常居所與自然人之間的聯(lián)系越來越緊密。以經(jīng)常居所地作為法律選擇連結(jié)點的主導(dǎo)，體現(xiàn)了屬人法發(fā)展的趨同化。［9］海牙國際私法會議簽訂的公約中大量適用慣常居所地法作為準(zhǔn)據(jù)法來實現(xiàn)對未成年人的保護。例如1902年6月12日《海牙未成年人監(jiān)護公約》第三條規(guī)定可以按其慣常居所地法設(shè)置并進(jìn)行監(jiān)護?！蔽覈斗蛇m用法》把經(jīng)常居所地作為主要連結(jié)點，并通過經(jīng)常居所地體現(xiàn)弱者權(quán)益的保護。司法解釋(一)在界定經(jīng)常居所地的含義時把它界定為自然人的生活中心，生活中心的選擇往往更能合理地反映客觀因素的確切性，真實地折射出當(dāng)事人意愿，從而有利于結(jié)果的承認(rèn)與執(zhí)行。《法律適用法》第二十五條、第二十九條和第三十條通過有利原則和經(jīng)常居所地的結(jié)合實現(xiàn)對弱者權(quán)益、被扶養(yǎng)人和被監(jiān)護人權(quán)益的保護。

如果說法律規(guī)避和最密切聯(lián)系原則是經(jīng)常居所地確定中的過程，那么弱者權(quán)益保護則是經(jīng)常居所地確定中的目標(biāo)。適用經(jīng)常居所地法律來解決婚姻、收養(yǎng)、繼承等與人身密切相關(guān)的法律關(guān)系更容易被當(dāng)事人所接受，因為經(jīng)常居所一般來說是按照當(dāng)事人自己的意愿選擇的，而且也比較熟悉，所以往往愿意接受經(jīng)常居所地法的約束，這樣做出的判決更能最大程度的保護當(dāng)事人尤其是弱者的權(quán)益。源于經(jīng)常居所地的這種特性，我國《法律適用法》推經(jīng)常居所地為主要連結(jié)點，這既是當(dāng)事人權(quán)益保護的需要，也順應(yīng)國際發(fā)展的潮流。另外，經(jīng)常居所的認(rèn)定相對簡單，有利于克服傳統(tǒng)連結(jié)點的硬性、機械，可有效軟化法律選擇及實現(xiàn)“具體妥當(dāng)性”。以經(jīng)常居所作為司法管轄依據(jù)和法律適用的根據(jù)便于有效地采取司法強制措施，能夠使得弱者權(quán)益的保護更加具體化，有利于司法審判和執(zhí)行的順利進(jìn)行。

結(jié)語

慣常居所在國際立法中日趨廣泛，《法律適用法》引入并以“經(jīng)常居所”代之，實現(xiàn)了慣常居所在中國的本土化，并把它作為首要連結(jié)點，在我國國際私法立法史上具有一定的歷史意義。盡管《法律適用法》在立法上存在一定的缺陷，對經(jīng)常居所的含義沒有明確的規(guī)定。但司法解釋(一)對其認(rèn)定作了規(guī)定，雖然還不能稱其為完善，但通過對經(jīng)常居所確定中法律規(guī)避問題的避免，對最密切聯(lián)系原則的有效利用，通過弱者權(quán)益保護真正實現(xiàn)對當(dāng)事人利益的保護，從而對我國國際私法中的屬人法連結(jié)點的推進(jìn)真正起到了積極的作用。

［1］于 飛．論我國國際私法中的經(jīng)常居所［J］．河北法學(xué)，2013(12)．

［2］［德］薩維尼．法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍［M］．李雙元，譯．北京:法律出版社，1999．

［3］［5］李雙元．關(guān)于我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》的幾個問題［J］．時代法學(xué)，2012(3)．

［4］胡曙東．屬人法連結(jié)點之歷史發(fā)展與我國立法模式之選擇［J］．前沿，2012(5)．

［6］何其生．我國屬人法重構(gòu)視閾下的經(jīng)常居所問題研究［J］．法商研究，2013(3)．

［7］袁 雪．法律選擇中的最密切聯(lián)系原則探析［J］．理論與現(xiàn)代化，2012(6)．

［8］徐偉功．述評《涉外民事關(guān)系法律適用法》— —以有限理性和自由裁量權(quán)為視角［J］．河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報，2012(2)．

［9］杜新麗．從住所、國籍到經(jīng)常居所地——我國屬人法立法變革研究［J］．政法論壇，2011(3)．