完善未成年人犯罪記錄封存制度的思考
——以河南省實(shí)踐為樣本

陳璐

（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，河南鄭州450044）

以?xún)筛呷堪l(fā)布《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見(jiàn)》和新《刑事訴訟法》第275條規(guī)定“未成年犯罪人犯罪記錄的封存與查詢(xún)”為標(biāo)志，我國(guó)未成年人犯罪記錄封存制度得以初步建立，這是我國(guó)少年司法制度實(shí)踐探索的巨大進(jìn)步。鑒于《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋對(duì)該項(xiàng)制度的規(guī)定較為粗疏，各地都結(jié)合自身實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，初步探索出各具特色的工作機(jī)制。然而，該制度在運(yùn)行過(guò)程中并沒(méi)有達(dá)到預(yù)期效果，各地的具體實(shí)施辦法也與立法初衷有許多背離之處，因此亟待對(duì)該制度運(yùn)行現(xiàn)狀進(jìn)行檢視，分析問(wèn)題所在并找出對(duì)策。河南省作為中部大省，是較早開(kāi)展未成年人犯罪記錄封存試點(diǎn)的省份之一，該制度以法律形式確立下來(lái)以后，河南省及時(shí)出臺(tái)了落地實(shí)施的具體辦法，一定程度上促進(jìn)了未成年犯罪人“去標(biāo)簽化”與“再社會(huì)化”，但存在的問(wèn)題也成為制約該制度效能發(fā)揮的障礙。本文即以河南省為樣本，在介紹河南省未成年人犯罪記錄封存制度經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，剖析實(shí)施中存在的問(wèn)題及解決辦法，以期裨益于未成年人犯罪記錄封存制度的進(jìn)一步完善。

一、河南省未成年人犯罪記錄封存制度的發(fā)展過(guò)程

河南省未成年人犯罪記錄封存制度率先在平頂山市展開(kāi)試點(diǎn)。2010年，河南省省委辦公廳、省政府辦公廳聯(lián)合下發(fā)《河南省加強(qiáng)社會(huì)建設(shè)、創(chuàng)新社會(huì)管理工作任務(wù)分解實(shí)施方案》，這份文件首次部署了開(kāi)展對(duì)未成年初犯偶犯違法犯罪記錄注銷(xiāo)試點(diǎn)工作。同年10月，平頂山市委政法委、市中級(jí)人民法院、市教育局、團(tuán)市委等十部門(mén)聯(lián)合下發(fā)《平頂山市未成年人輕罪犯罪記錄封存實(shí)施意見(jiàn)》，根據(jù)這一文件規(guī)定，犯罪時(shí)不滿(mǎn)18周歲，或已滿(mǎn)18周歲不滿(mǎn)23周歲的在校學(xué)生，被判處較輕刑罰后，符合一定條件的，平頂山兩級(jí)法院可將其輕罪犯罪記錄封存，保障其在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)時(shí)與其他未成年人享有同等權(quán)利，不受社會(huì)歧視，從而最大限度地發(fā)揮刑罰的矯治功能。2011年5月1日，《刑法修正案（八）》正式實(shí)施，其對(duì)《刑法》第100條的前科報(bào)告制度進(jìn)行了修改，第2款明確規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)?！?013年1月1日，新《刑事訴訟法》正式實(shí)施，第275條第1款規(guī)定，“犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存?！憋@然，《平頂山市未成年人輕罪犯罪記錄封存實(shí)施意見(jiàn)》與《刑法修正案（八）》以及新《刑事訴訟法》的規(guī)定存在較大抵觸，因此該《意見(jiàn)》實(shí)施的時(shí)間并不長(zhǎng)，在實(shí)施期間內(nèi)，平頂山法院共對(duì)49名符合條件少年的犯罪記錄予以封存，20人順利復(fù)學(xué)，其余29人全部正常就業(yè)，取得了良好的效果。

由于新《刑事訴訟法》及其相關(guān)司法解釋對(duì)未成年人犯罪記錄封存制度規(guī)定的較為原則，因此新《刑事訴訟法》實(shí)施后，該制度究竟如何在省內(nèi)落地成了省法檢兩院的難題。為了實(shí)現(xiàn)與新《刑事訴訟法》的銜接，統(tǒng)一河南省未成年人犯罪記錄封存制度的實(shí)施，2013年7月18日，河南省人民檢察院頒布了《未成年人犯罪記錄封存實(shí)施辦法》，對(duì)未成年人犯罪記錄的封存條件、封存內(nèi)容、封存程序等作出了一般性規(guī)定。自此，該項(xiàng)制度的實(shí)施有了較統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。隨后，許多基層檢察院在該《未成年人犯罪記錄封存實(shí)施辦法》的基礎(chǔ)上，結(jié)合自身檢察實(shí)踐，制定了更為具體的《未成年人犯罪記錄封存實(shí)施細(xì)則》，對(duì)犯罪記錄封存的適用范圍、具體程序、封存材料范圍、封存方法、例外情形及異議救濟(jì)等方面做出了詳細(xì)規(guī)定，使該制度更加規(guī)范化、也更具有操作性。2016年10月31日，省高級(jí)人民法院印發(fā)了《關(guān)于落實(shí)未成年人犯罪記錄封存制度的通知》，也對(duì)犯罪記錄的封存范圍、封存內(nèi)容、封存管理、封存解除等作出了具體規(guī)定，并要求全省法院認(rèn)真落實(shí)，以最大的力度來(lái)保護(hù)未成年犯罪人權(quán)益。目前，河南省各級(jí)人民法院都建立了未成年人犯罪記錄檔案封存專(zhuān)柜，將判處五年以下有期徒刑的涉罪未成年人犯罪記錄檔案封存，并由專(zhuān)人負(fù)責(zé)輕罪未成年人檔案的管理、維護(hù)與封存。

二、河南省未成年人犯罪記錄封存制度本身的困境評(píng)析

由于未成年人犯罪記錄封存貫穿刑事訴訟整個(gè)過(guò)程，公檢法司四部門(mén)在各自職權(quán)范圍內(nèi)都涉及犯罪記錄封存工作，河南省法檢兩院分別出臺(tái)的具體實(shí)施辦法又各自為政，并存在規(guī)范沖突，因此并不能滿(mǎn)足實(shí)踐的需求，在實(shí)施過(guò)程中困境重重。

（一）啟動(dòng)主體：檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)程序及由此導(dǎo)致的銜接不暢

關(guān)于未成年人犯罪記錄封存由哪個(gè)機(jī)構(gòu)決定啟動(dòng)，《刑法》和《刑事訴訟法》都沒(méi)有明確規(guī)定，學(xué)界也多有爭(zhēng)論，目前實(shí)踐中由法院或者檢察院作出決定者居多，有的地方則由專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)（該機(jī)構(gòu)成員一般由法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)、共青團(tuán)組織等抽選人員組成）作出決定并負(fù)責(zé)監(jiān)督。[1]河南省采取的是檢察院作出決定模式?！逗幽鲜∥闯赡耆朔缸镉涗浄獯鎸?shí)施辦法》第5條明確規(guī)定，“人民檢察院收到人民法院生效判決后，經(jīng)審查認(rèn)為符合犯罪記錄封存條件的，應(yīng)在七日內(nèi)作出封存犯罪記錄的決定，并送達(dá)被告人及其法定代理人，同時(shí)通知同級(jí)公安機(jī)關(guān)啟動(dòng)相應(yīng)程序?！钡牵闯赡耆朔缸镉涗浄獯尕灤┬淌略V訟全部階段以及未成年人回歸社會(huì)的全過(guò)程，在刑事訴訟過(guò)程中，案件要經(jīng)過(guò)偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)四個(gè)階段，每一階段司法機(jī)關(guān)都會(huì)產(chǎn)生案件材料和相應(yīng)的犯罪記錄，在未成年服刑人員接受社區(qū)矯正的情況下，司法行政機(jī)關(guān)也會(huì)產(chǎn)生犯罪記錄，在社會(huì)幫教日益社會(huì)化的當(dāng)下，社會(huì)幫教組織機(jī)構(gòu)也會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的涉案未成年人信息?！逗幽鲜∥闯赡耆朔缸镉涗浄獯鎸?shí)施辦法》顯然沒(méi)有考慮人民法院和刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)、社會(huì)幫教機(jī)構(gòu)等主體對(duì)犯罪記錄的封存，在實(shí)施過(guò)程中難免會(huì)陷入溝通不暢、封存不及時(shí)的困境。

在現(xiàn)有立法體制下，這種困境是不可避免的。實(shí)踐中各司法機(jī)關(guān)實(shí)際上是各自為政，自行在各自職權(quán)范圍內(nèi)啟動(dòng)本單位的犯罪記錄封存工作?！缎淌略V訟法》對(duì)犯罪記錄封存制度僅作原則性規(guī)定，具體實(shí)施辦法由各地自行出臺(tái)，但由于該制度僅涉及刑事司法領(lǐng)域，因此多由司法機(jī)關(guān)出臺(tái)實(shí)施辦法。從司法機(jī)關(guān)的關(guān)系上來(lái)說(shuō)，偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)之間不具有隸屬關(guān)系，任何一個(gè)司法機(jī)關(guān)頒布的規(guī)范性文件對(duì)其他機(jī)關(guān)都沒(méi)有必然的約束力，因此河南省檢察系統(tǒng)出臺(tái)的實(shí)施辦法自然不能規(guī)定法院系統(tǒng)、公安系統(tǒng)、司法行政系統(tǒng)的職權(quán)如何行使。然而，未成年人犯罪記錄封存工作畢竟是一個(gè)關(guān)系到諸多方面的系統(tǒng)工程，不僅覆蓋所有司法機(jī)關(guān)，還與司法行政機(jī)關(guān)、民政機(jī)關(guān)、教育部門(mén)、社會(huì)組織等具有密切關(guān)系，如何打破目前多頭分散、各自為政的局面，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)所有封存主體的工作成為目前亟待解決的問(wèn)題。

（二）適用對(duì)象范圍：適度擴(kuò)大對(duì)象范圍后仍有遺漏

河南省檢察院頒布的《河南省未成年人犯罪記錄封存實(shí)施辦法》規(guī)定，犯罪記錄封存適用于犯罪時(shí)已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)18周歲，被判處五年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金、免于刑事處罰、被決定不起訴的未成年人。而省高級(jí)人民法院《關(guān)于落實(shí)未成年人犯罪記錄封存制度的通知》則規(guī)定，犯罪時(shí)不滿(mǎn)18周歲，被判處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者被判決單處罰金以及免予刑事處罰的未成年被告人，相關(guān)犯罪記錄應(yīng)當(dāng)予以封存。顯然，省檢察院和省高法是依據(jù)各自的業(yè)務(wù)、在各自業(yè)務(wù)范圍內(nèi)制定規(guī)范性文件，相互既有交叉、又有差異。相比于《刑事訴訟法》規(guī)定的“被判處五年有期徒刑以下刑罰”，這兩份規(guī)范性文件都擴(kuò)大了適用對(duì)象范圍，將“免于刑事處罰”、“被決定不起訴”①“被決定不起訴”的案件包括法定不起訴、存疑不起訴、酌定不起訴和附條件不起訴。的未成年人也囊括進(jìn)來(lái)。學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者一致認(rèn)為，這種適度擴(kuò)張既不違反法律規(guī)定，也符合司法實(shí)際，力圖最大限度地維護(hù)未成年人權(quán)益，減小涉案信息對(duì)其可能造成的不良影響。[2]但問(wèn)題是被作出“無(wú)罪宣告”的未成年人的相關(guān)案件材料，是否也實(shí)行封存？

一般認(rèn)為，對(duì)未成年人作出無(wú)罪宣告，無(wú)論是證據(jù)不足還是不成立犯罪，對(duì)于未成年人的名譽(yù)和形象具有積極正面的作用，未成年人及其親屬完全可以向社會(huì)公布判決，因此應(yīng)當(dāng)予以公開(kāi)。但社會(huì)公眾的非規(guī)范評(píng)價(jià)與法律的規(guī)范評(píng)價(jià)之間并非總是一致的，在一些因“證據(jù)不足”或者“情節(jié)顯著輕微”而作無(wú)罪宣告的案件中，公眾仍然懷疑甚至確信未成年被告人就是犯罪人，尤其是在涉及對(duì)未成年人性犯罪指控的案件中，盡管無(wú)罪宣告使未成年人脫離了刑事司法程序，但其名譽(yù)卻因司法程序受到了不可挽回的影響，如果不對(duì)宣告其無(wú)罪的裁判文書(shū)及相關(guān)資料進(jìn)行封存，就等于將該未成年人的涉案歷史公布與眾，公眾將始終有權(quán)利將其涉案經(jīng)過(guò)談?wù)撘环?duì)其進(jìn)行道德審判。因此，無(wú)罪宣告案件的辦案記錄封存與否的法律效果是極不確定的，從最大限度保障未成年人權(quán)益的刑事司法理念出發(fā)，必須對(duì)這個(gè)兩難的問(wèn)題找到出路。有學(xué)者建議應(yīng)當(dāng)在無(wú)罪宣告的正面效果和負(fù)面效果之間進(jìn)行平衡，再?zèng)Q定是否封存，[3]該辦法仍舊遵循司法機(jī)關(guān)掌握啟動(dòng)封存程序主動(dòng)權(quán)的思路，并沒(méi)有考慮到案件當(dāng)事人對(duì)封存效果的判斷和感受。

（三）封存內(nèi)容：檢察系統(tǒng)和法院系統(tǒng)各自決定

《河南省未成年人犯罪記錄封存實(shí)施辦法》對(duì)應(yīng)當(dāng)予以封存的未成年人犯罪記錄內(nèi)容作出了明確規(guī)定，包括受案登記、討論案件筆錄、社會(huì)調(diào)查報(bào)告、幫教記錄、審查逮捕卷宗、審查起訴卷宗、工作文書(shū)電子版以及其他涉及未成年人犯罪記錄的資料。顯然，《河南省未成年人犯罪記錄封存實(shí)施辦法》規(guī)定的封存內(nèi)容僅限于檢察機(jī)關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)的犯罪記錄，這與頒布主體有關(guān)。由于《河南省未成年人犯罪記錄封存實(shí)施辦法》由河南省檢察院頒布，從司法機(jī)關(guān)的相互關(guān)系上來(lái)說(shuō)，檢察院頒布的規(guī)范性文件是規(guī)范、指導(dǎo)檢察工作的，對(duì)公安系統(tǒng)、法院系統(tǒng)以及司法行政系統(tǒng)并沒(méi)有必然的約束力，因此，《河南省未成年人犯罪記錄封存實(shí)施辦法》規(guī)定的封存內(nèi)容就沒(méi)有包含偵查階段、審判階段以及刑罰執(zhí)行階段的犯罪記錄資料。但刑事訴訟的每一個(gè)階段都會(huì)產(chǎn)生犯罪記錄資料，犯罪記錄封存是全面、完整封存，覆蓋刑事訴訟每個(gè)階段。為了落實(shí)《河南省未成年人犯罪記錄封存實(shí)施辦法》，河南省高法頒布的《關(guān)于落實(shí)未成年人犯罪記錄封存制度的通知》對(duì)法院封存未成年人犯罪記錄的內(nèi)容作出了規(guī)定，包括紙質(zhì)卷宗和電子卷宗中的收結(jié)案信息登記表、社會(huì)調(diào)查報(bào)告、閱卷筆錄、訊（詢(xún)）問(wèn)筆錄、庭審筆錄、調(diào)解筆錄、案件審理報(bào)告、合議庭評(píng)議筆錄、審判委員會(huì)討論筆錄、判決書(shū)、裁定書(shū)以及其他涉及未成年人犯罪的材料。由此可以看出，偵查機(jī)關(guān)和刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)關(guān)于未成年人犯罪記錄的封存內(nèi)容仍舊沒(méi)有省級(jí)法律文件予以規(guī)定，在實(shí)踐中由其自行決定封存內(nèi)容。

三、河南省未成年人犯罪記錄封存制度實(shí)施中存在的其他問(wèn)題

未成年人犯罪記錄封存制度反映了我國(guó)對(duì)特殊犯罪人的特殊關(guān)懷，體現(xiàn)了對(duì)未成年犯罪人“教育為主、懲罰為輔”的人文精神，其核心要義是“社會(huì)接納”。而傳統(tǒng)犯罪記錄制度設(shè)立的目的是“社會(huì)隔離”，通過(guò)禁止其從事特定職業(yè)、在行政管理上區(qū)別對(duì)待等方式實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人的管控，維護(hù)正常社會(huì)的運(yùn)行秩序。因此，傳統(tǒng)犯罪記錄制度下的相關(guān)法律、政策大多體現(xiàn)了“社會(huì)隔離”的旨趣，與犯罪記錄封存制度“社會(huì)接納”的主旨存在背離之處。

（一）“新”與“舊”并存——與相關(guān)行政法律規(guī)范的沖突

未成年人犯罪記錄封存制度是一項(xiàng)嶄新的實(shí)踐改革，在該制度實(shí)施之前，我國(guó)行政法律體系中犯罪人從業(yè)禁止規(guī)范以及行政管理規(guī)范都采取“一刀切”模式，并未對(duì)未成年犯罪人實(shí)行區(qū)別對(duì)待，這些行政法律有效實(shí)施以查明犯罪人身份為前提，與犯罪記錄封存制度存在著不可調(diào)和的矛盾。

首先，寬泛的從業(yè)禁止使未成年犯罪人入伍、就業(yè)受到極大阻礙。我國(guó)《刑法》第100條規(guī)定，犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除在入伍、就業(yè)的時(shí)候的報(bào)告義務(wù)。而國(guó)務(wù)院頒布的《中華人民共和國(guó)征兵工作條例》要求對(duì)應(yīng)征公民逐個(gè)進(jìn)行政治審查，嚴(yán)格把關(guān)，防止把不符合政治條件的人征入部隊(duì)。與之相配套的《征兵政治審查工作規(guī)定》第8條規(guī)定，“具有以下情形之一的公民，不得征集服現(xiàn)役：……（二）曾被刑事處罰、勞動(dòng)教養(yǎng)、收容教育、行政拘留的……”前科報(bào)告免除以及犯罪記錄封存制度的旨趣在于使罪輕的未成年人在入伍、就業(yè)時(shí)免受前科的影響，“無(wú)痕跡”回歸社會(huì)，但很顯然，曾在未成年時(shí)期受過(guò)刑事處罰的人仍然過(guò)不了政治審查，從而無(wú)法入伍，刑事法新制度的創(chuàng)設(shè)理應(yīng)帶來(lái)的相關(guān)法律制度革新還遠(yuǎn)遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)，在實(shí)踐中呈現(xiàn)“兩張皮”現(xiàn)象。此外，據(jù)有關(guān)學(xué)者初步統(tǒng)計(jì)，我國(guó)法律、法規(guī)和行政規(guī)章中含有的從業(yè)資格限制規(guī)范多達(dá)51處，[4]例如《公務(wù)員法》、《檢察官法》、《公司法》、《會(huì)計(jì)師法》都有關(guān)于犯罪人從業(yè)禁止的規(guī)定，這些規(guī)定都采取“一刀切”的模式，并沒(méi)有考慮涉罪未成年人的職業(yè)準(zhǔn)入。在現(xiàn)有法律制度下，一旦未成年人成為犯罪人，那么他將再也無(wú)法從事體制內(nèi)比較體面的工作了。

其次，重點(diǎn)人口管理相關(guān)法律規(guī)范使未成年犯罪人始終擺脫不了犯罪標(biāo)簽?！豆膊恐攸c(diǎn)人口管理規(guī)定》將五類(lèi)20項(xiàng)人員規(guī)定為公安機(jī)關(guān)的“重點(diǎn)管理人員”，其中第四類(lèi)是因故意違法犯罪被刑滿(mǎn)釋放、解除勞動(dòng)教養(yǎng)不滿(mǎn)五年的。這個(gè)規(guī)定仍然是“一刀切”，并未考慮未成年人犯罪記錄封存制度的實(shí)施。按照該《規(guī)定》，公安機(jī)關(guān)要對(duì)列管的重點(diǎn)人口逐人建立檔案，包括列管依據(jù)、審批材料、考察材料以及照片、指紋、筆跡等材料都必須齊全；還要深入社區(qū)、街道等進(jìn)行調(diào)查走訪(fǎng)，了解重點(diǎn)人口的相關(guān)信息，進(jìn)行重點(diǎn)控制和定期的幫助教育，對(duì)25歲以下有輕微違法犯罪行為的青少年，要貫徹“教育、感化、挽救”的方針，依靠社會(huì)各方面的力量，建立幫教工作小組，采取多種形式進(jìn)行法制教育。這個(gè)過(guò)程無(wú)疑是個(gè)極其開(kāi)放的過(guò)程，進(jìn)一步促進(jìn)了未成年人犯罪經(jīng)歷向社會(huì)公開(kāi)，使未成年犯罪人在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)無(wú)法擺脫犯罪標(biāo)簽，與犯罪記錄封存制度的旨趣相去甚遠(yuǎn)。[5]

（二）犯罪記錄封存的溯及力問(wèn)題——大量符合條件的犯罪記錄未被封存

新《刑事訴訟法》自2013年1月1日起實(shí)施，對(duì)于犯罪記錄封存制度的溯及力問(wèn)題，即新法實(shí)施以前符合條件的犯罪記錄是否應(yīng)當(dāng)封存的問(wèn)題，《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)刑事訴訟法＞的解釋》早有規(guī)定，即“2012年12月31日以前審結(jié)的案件符合前款規(guī)定的，相關(guān)犯罪記錄也應(yīng)當(dāng)封存?！焙幽鲜「呒?jí)法院《關(guān)于落實(shí)未成年人犯罪記錄封存制度的通知》對(duì)此也有相同的表述。該司法解釋的立意在于最大限度地維護(hù)未成年人的合法權(quán)益，使未成年人犯罪記錄封存制度具有溯及既往的效力，但該規(guī)定在司法實(shí)踐中的實(shí)施效果卻不盡如人意。例如，河南省平頂山市王某2007年（時(shí)年17歲）因盜竊罪被法院判處有期徒刑一年，2014年王某找到一份司機(jī)的工作，當(dāng)他按照用人單位要求到公安機(jī)關(guān)開(kāi)具《無(wú)刑事犯罪記錄證明書(shū)》時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)其在公安機(jī)關(guān)仍然留有案底，公安機(jī)關(guān)拒絕為其開(kāi)具《無(wú)刑事犯罪記錄證明書(shū)》。也就是說(shuō)，司法機(jī)關(guān)并沒(méi)有依職權(quán)對(duì)2012年12月31日以前審結(jié)案件的犯罪記錄予以封存。

這種情形在全國(guó)其他省份并不鮮見(jiàn)。例如福建省福鼎市的張某17歲那年因故意傷害罪被法院判處有期徒刑二年，緩刑三年，后報(bào)考某企業(yè)順利通過(guò)筆試、面試，企業(yè)人事部門(mén)要其提供無(wú)犯罪記錄證明，福鼎市公安局左右為難：證明其無(wú)刑事犯罪與客觀(guān)事實(shí)不符；開(kāi)具有刑事犯罪記錄證明又與未成年人犯罪記錄封存制度沖突。最終該市公安局采用文書(shū)格式內(nèi)添加“附注”的形式，為張某開(kāi)具了《無(wú)刑事犯罪記錄證明書(shū)》并公開(kāi)表態(tài)，以后凡是未成年時(shí)被判處五年有期徒刑以下刑罰的，除了法律規(guī)定的特定情形，都依法給予開(kāi)具《無(wú)刑事犯罪記錄證明書(shū)》。[6]再例如，武漢市硚口區(qū)的江某在16歲時(shí)因搶劫了一張IC卡被檢察院作出罪輕不起訴處理，江某成年后因?yàn)楸徊榈椒缸镉涗浂鴮掖闻c工作機(jī)會(huì)失之交臂，在火車(chē)站也多次因?yàn)樯矸輪?wèn)題被扣留和盤(pán)查，不得不向檢察院未檢科求助，最終硚口區(qū)檢察院未檢科的干警伸出援手，為其準(zhǔn)備好相關(guān)證明材料，多方奔走、聯(lián)系，經(jīng)過(guò)不懈努力，最終江某的犯罪記錄被成功刪除！[7]不論是福建省福鼎市的公開(kāi)表態(tài)還是武漢市硚口區(qū)的不懈努力，都表明新《刑事訴訟法》及其解釋關(guān)于犯罪記錄封存制度溯及力的規(guī)定并沒(méi)有被及時(shí)貫徹，司法機(jī)關(guān)均是在當(dāng)事人的急切需求下被動(dòng)作出反應(yīng)。另外，需要指出的是，目前媒體報(bào)道的成功開(kāi)具《無(wú)刑事犯罪記錄證明書(shū)》的人就業(yè)去向均是正規(guī)企業(yè)，還有為數(shù)更多的在民營(yíng)企業(yè)打工或者自謀職業(yè)的人并無(wú)開(kāi)具《無(wú)刑事犯罪記錄證明書(shū)》的需求，因此并沒(méi)有進(jìn)入公眾視野。

（三）犯罪記錄查詢(xún)的“但書(shū)”問(wèn)題——未成年人權(quán)益保護(hù)大打折扣

修改后的《刑法》第100條第2款明確規(guī)定，犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前科報(bào)告義務(wù)，但該規(guī)定僅免除了未成年人的前科報(bào)告義務(wù)，并未排除有關(guān)單位進(jìn)行查詢(xún)的權(quán)利。[8]新《刑事訴訟法》第275條第2款但書(shū)也對(duì)這種查詢(xún)權(quán)利進(jìn)行了確認(rèn)：“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢(xún)的除外”?！逗幽鲜∥闯赡耆朔缸镉涗浄獯鎸?shí)施辦法》和《河南省關(guān)于落實(shí)未成年人犯罪記錄封存制度的通知》亦依據(jù)《刑事訴訟法》對(duì)未成年人犯罪記錄查詢(xún)作出了具體規(guī)定。犯罪記錄封存制度的實(shí)施離不開(kāi)對(duì)犯罪記錄查詢(xún)制度的嚴(yán)格限制，但《刑事訴訟法》規(guī)定的兩類(lèi)查詢(xún)主體（即“司法機(jī)關(guān)”和“有關(guān)單位”）在實(shí)踐中的查詢(xún)權(quán)無(wú)處不在，尤其是在現(xiàn)有法律制度框架下，“有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定”的查詢(xún)權(quán)更是語(yǔ)焉不詳、模棱兩可，致使未成年人權(quán)益保護(hù)大打折扣。[9]因此必須對(duì)“有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定”的查詢(xún)權(quán)利作出清晰界定，避免各種用人單位主張自己是“有關(guān)單位”隨意行使犯罪記錄的查詢(xún)權(quán)利。[10]其中，對(duì)“有關(guān)單位”的理解可以參照《刑法》第30條關(guān)于單位的規(guī)定，即包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)和團(tuán)體；對(duì)于“國(guó)家規(guī)定”范圍的理解，可以參照《刑法》第96條規(guī)定，指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律、決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。[11]比如《公務(wù)員法》、《人民警察法》、《法官法》、《檢察官法》、《律師法》、《教師法》等法律，地方性法規(guī)和規(guī)章不應(yīng)作為可以查詢(xún)的法律依據(jù)。

（四）相關(guān)社會(huì)部門(mén)缺乏協(xié)調(diào)與配合

未成年人一旦涉入刑事案件，除了公、檢、法等司法機(jī)關(guān)要介入，為了了解涉案未成年人的成長(zhǎng)經(jīng)歷，社區(qū)、學(xué)校等也會(huì)協(xié)助介入案件辦理。《刑事訴訟法》第268條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長(zhǎng)經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查。社會(huì)調(diào)查需要走訪(fǎng)涉案未成年人的居住社區(qū)、所在學(xué)校，了解其成長(zhǎng)環(huán)境，梳理犯罪原因，探討認(rèn)罪悔罪態(tài)度等。社會(huì)調(diào)查制度的實(shí)施使未成年案件辦理更加人性化的同時(shí)，也使更多的社會(huì)部門(mén)、組織、個(gè)人有機(jī)會(huì)了解涉罪未成年人的信息。除此之外，在刑罰執(zhí)行完畢后，地方政府部門(mén)及社會(huì)組織也要介入刑滿(mǎn)釋放人員的管理和幫教工作?！逗幽鲜∩鐣?huì)治安綜合治理?xiàng)l例》第16條規(guī)定，公安、司法行政、勞動(dòng)和社會(huì)保障、工商行政管理等有關(guān)部門(mén)以及街道辦事處、居民委員會(huì)應(yīng)當(dāng)做好刑滿(mǎn)釋放的就業(yè)和幫教工作；民政部門(mén)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定做好尚未就業(yè)的刑滿(mǎn)釋放人員的最低生活保障工作。因此，獲得未成年人犯罪信息的主體很多，地方綜治部門(mén)、公、檢、法等司法部門(mén)，司法行政、民政、教育、勞動(dòng)與社會(huì)保障等行政部門(mén)甚至共青團(tuán)、婦聯(lián)等組織都會(huì)接觸到未成年人犯罪記錄相關(guān)資料，犯罪記錄封存工作需要充分發(fā)揮這些部門(mén)的職能作用，共同參與、相互配合。但目前的工作機(jī)制顯然不能滿(mǎn)足該需求，司法機(jī)關(guān)之間尚不能協(xié)調(diào)統(tǒng)一，社會(huì)各部門(mén)的配合就更加薄弱了。

四、未成年人犯罪記錄封存制度的完善路徑

盡管有實(shí)務(wù)工作者認(rèn)為，將未成年人犯罪記錄封存制度放在我國(guó)現(xiàn)有文化和制度背景下加以審視，其宣示性大于實(shí)際可操作性，[12]但該制度所代表的先進(jìn)少年司法理念以及發(fā)展趨勢(shì)卻不容置疑。[13]任何一種制度都有其落地、不斷完善的過(guò)程，未成年人犯罪記錄封存制度從寫(xiě)入《刑事訴訟法》到今天已過(guò)去5年，各種問(wèn)題亦充分暴露出來(lái)，當(dāng)務(wù)之急是對(duì)癥找出對(duì)策，于細(xì)部品質(zhì)進(jìn)一步豐富該制度的內(nèi)容，完善其具體工作機(jī)制。

（一）改進(jìn)立法模式，確保公檢法司各部門(mén)統(tǒng)一實(shí)施

目前公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)根據(jù)各自的職權(quán)范圍和工作需求分別建立了相對(duì)獨(dú)立的工作機(jī)制，沒(méi)有統(tǒng)一的操作規(guī)范，且法出多頭的規(guī)范還存在沖突矛盾，但犯罪記錄封存制度的實(shí)施是一個(gè)系統(tǒng)化過(guò)程，必須確保各項(xiàng)制度細(xì)則的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。解決這一問(wèn)題有兩種方案：第一種是出臺(tái)地方性法規(guī)。如前所述，省級(jí)司法系統(tǒng)各部門(mén)之間是平級(jí)關(guān)系，任何一個(gè)部門(mén)出臺(tái)的實(shí)施辦法對(duì)其他部門(mén)都不具有約束力，為了統(tǒng)一規(guī)范，就必須由更高位階的立法主體來(lái)統(tǒng)一出臺(tái)規(guī)范，才能對(duì)司法系統(tǒng)各部門(mén)具有約束力。從這個(gè)角度出發(fā)，地方性法規(guī)無(wú)疑是最好的選擇。地方性法規(guī)在效力位階上僅次于法律，由省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)制定并通過(guò)，在效力上高于司法部門(mén)出臺(tái)的實(shí)施辦法，因此可以統(tǒng)籌規(guī)定各司法機(jī)關(guān)的犯罪記錄封存工作，從根本上解決公、檢、法、司各自為政、協(xié)調(diào)不暢的困境，保障犯罪記錄封存制度順利實(shí)施。[14]但是按照《立法法》的規(guī)定，地方性法規(guī)案的提出、審議和表決程序較為復(fù)雜，因此第二種方案更加簡(jiǎn)便實(shí)用，即多部門(mén)聯(lián)合出臺(tái)實(shí)施辦法。例如2014年浙江省12個(gè)部門(mén)聯(lián)合出臺(tái)《浙江省未成年人犯罪記錄封存實(shí)施辦法（試行）》，這12個(gè)部門(mén)包括浙江省委宣傳部、共青團(tuán)浙江省委、省婦聯(lián)、省關(guān)工委、教育廳、省公安廳、省檢察院、省高院、省司法廳、省民政廳、省人社廳、省軍區(qū)政治部，其中牽頭機(jī)關(guān)是浙江省檢察院。如此眾多部門(mén)共同制定未成年人犯罪記錄封存實(shí)施辦法，在全國(guó)尚屬首次，其經(jīng)驗(yàn)十分寶貴。①此外，北京市也采取了類(lèi)似模式，由首都綜治委預(yù)防青少年違法犯罪專(zhuān)項(xiàng)組、北京市高級(jí)人民法院、北京市人民檢察院、北京市公安局、北京市司法局、北京市教育委員會(huì)、北京市人力資源和社會(huì)保障局、北京市民政局、共青團(tuán)北京市委員會(huì)聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實(shí)施辦法》。該《實(shí)施辦法》的制定主體幾乎涵蓋了所有涉及未成年人犯罪記錄材料的部門(mén)，其規(guī)定的內(nèi)容也涵蓋了從刑事案件的立法偵查到未成年犯罪人人事檔案的歸檔整理、升學(xué)就業(yè)的全階段，將未成年人犯罪案件的封存對(duì)象范圍、封存內(nèi)容、封存程序、責(zé)任分工及對(duì)被封存記錄的犯罪未成年人的保護(hù)措施等都做出了具體規(guī)定，并規(guī)范了政法單位的自我約束、保密義務(wù)、告知義務(wù)以及與教委、團(tuán)委的工作協(xié)調(diào)、配合機(jī)制等等。這種立法模式簡(jiǎn)便易行，更加深入工作一線(xiàn)，為犯罪記錄封存制度的實(shí)施提供了系統(tǒng)、統(tǒng)一的法律依據(jù)，從而得到越來(lái)越多省份的借鑒。

（二）采用“原則＋例外”的模式啟動(dòng)封存

新《刑事訴訟法》實(shí)施以后，我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)于未成年人犯罪記錄封存均采用“依職權(quán)”啟動(dòng)模式，即司法機(jī)關(guān)依照職權(quán)自行作出決定封存犯罪記錄。但在特殊情況下，司法機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)封存并不能很好地維護(hù)未成年人的權(quán)益，這種特殊情況至少表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：其一，大量新《刑事訴訟法》實(shí)施之前（2012年12月31日之前）審結(jié)的案件符合封存條件的并沒(méi)有被封存。盡管司法解釋規(guī)定，2012年12月31日以前審結(jié)的案件符合封存條件的相關(guān)犯罪記錄也應(yīng)當(dāng)封存，但2012年12月31日之前審結(jié)的未成年人犯罪案件數(shù)量巨大，實(shí)踐中封存效果并不十分理想，因此近幾年全國(guó)各省份屢次出現(xiàn)未成年時(shí)曾經(jīng)犯罪的人找到工作后因留有案底或者無(wú)法開(kāi)具《無(wú)犯罪記錄證明書(shū)》而入職困難。[15]盡管這些人最終都順利入職，但其解決問(wèn)題的過(guò)程都頗為曲折，有的是求助媒體，有的是求助檢察機(jī)關(guān)，甚至有的找各種關(guān)系疏通。未成年人犯罪記錄封存制度是一項(xiàng)新制度，司法機(jī)關(guān)的職權(quán)效用很難完全溯及新制度實(shí)施以前的所有案件，為了使符合條件而沒(méi)有被封存犯罪記錄的人有合法途徑反映其訴求，應(yīng)當(dāng)賦予其向司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)封存犯罪記錄的權(quán)利。其二，司法機(jī)關(guān)對(duì)無(wú)罪宣告案件決定是否封存并不能體現(xiàn)未成年犯罪人及其家屬的真實(shí)意愿，畢竟公開(kāi)無(wú)罪宣告判決對(duì)涉案未成年人帶來(lái)的究竟是正面效果還是負(fù)面效果，只有當(dāng)事人自己才有最深刻的感受。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)將主動(dòng)權(quán)交給當(dāng)事人自己，即賦予被無(wú)罪宣告的未成年人（法定代理人）申請(qǐng)犯罪記錄封存的權(quán)利，司法機(jī)關(guān)針對(duì)其提出的封存申請(qǐng)進(jìn)行形式審查和審批，如此才能使剛性的制度照顧到特殊情形，將涉案對(duì)未成年人造成的不良影響降到最低。還有學(xué)者建議對(duì)于判處五年有期徒刑以上、七年以下有期徒刑刑罰的未成年人，可以允許他們主動(dòng)向司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)對(duì)犯罪記錄進(jìn)行封存，[16]這是考慮到一些未成年犯罪人盡管所受處罰不輕，但根據(jù)其特殊情況，仍賦予他們無(wú)痕跡回歸社會(huì)的機(jī)會(huì)。筆者認(rèn)為，未成年人犯罪記錄封存關(guān)乎犯罪人后半生的工作安置、社會(huì)評(píng)價(jià)及人生幸福，僅僅依靠司法機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)難免有所疏漏，應(yīng)當(dāng)采用“原則＋例外”的模式啟動(dòng)程序，即原則上由司法機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)，同時(shí)保留個(gè)人及其法定代理人申請(qǐng)封存的權(quán)利，如此才能使該制度的實(shí)施更加人性化。

（三）修改從業(yè)禁止相關(guān)法律法規(guī)，促進(jìn)未成年犯罪人順利回歸社會(huì)

《刑事訴訟法》第275條規(guī)定有關(guān)單位可以根據(jù)國(guó)家規(guī)定查詢(xún)犯罪記錄，根據(jù)《公務(wù)員法》、《檢察官法》、《法官法》、《教師法》等法律規(guī)定，有犯罪記錄人員不得或者在一定期限內(nèi)不得從事公務(wù)員、檢察官、法官、教師等特定職業(yè)。顯然，上述法律都屬于第275條中的“國(guó)家規(guī)定”，這些單位可以根據(jù)上述法律查詢(xún)未成年人的犯罪記錄。換言之，即使未成年人犯罪記錄被封存，仍將無(wú)法從事上述法律規(guī)定的特定職業(yè)。這種“一刀切”規(guī)定極大消解了犯罪記錄封存制度的價(jià)值實(shí)現(xiàn)，為了促進(jìn)犯輕罪的未成年人更好地回歸社會(huì)，彰顯犯罪記錄封存制度所體現(xiàn)的先進(jìn)少年司法理念，必須打破我國(guó)舊有的從業(yè)禁止法律規(guī)范格局，增加對(duì)未成年犯罪人的特殊例外規(guī)定，從而實(shí)現(xiàn)刑事法律與相關(guān)法律規(guī)范的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。[17]

具體來(lái)說(shuō)，應(yīng)從以下兩個(gè)方面增設(shè)未成年犯罪人從業(yè)資格禁止的例外規(guī)定：（1）未成年人過(guò)失犯罪不受從業(yè)資格禁止的限制。過(guò)失犯罪大多由于行為人疏忽大意造成了危害社會(huì)的后果，在主觀(guān)惡性和人身危險(xiǎn)性上都與故意犯罪具有顯著差別，刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過(guò)失犯罪為例外，對(duì)過(guò)失犯罪人在刑法處遇和復(fù)歸社會(huì)過(guò)程中進(jìn)行差別保護(hù)已成為現(xiàn)代國(guó)家刑事政策的常規(guī)內(nèi)容。未成年人由于其認(rèn)識(shí)能力和意志能力的薄弱，其過(guò)失觸犯刑法獲得社會(huì)處遇上的寬宥更具法理和情理基礎(chǔ)。實(shí)際上，在我國(guó)法律體系中，過(guò)失犯罪人不受從業(yè)資格限制早已有體現(xiàn)，《律師法》第7條規(guī)定：“申請(qǐng)人有下列情形之一的，不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書(shū)：……；（二）受過(guò)刑事處罰的，但過(guò)失犯罪的除外……”據(jù)此，筆者建議，在上述法律關(guān)于從業(yè)資格禁止的規(guī)定中，應(yīng)增設(shè)未成年時(shí)過(guò)失犯罪不受從業(yè)資格禁止限制的規(guī)定。（2）正當(dāng)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、緊急避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)犯罪不受從業(yè)資格禁止的限制。正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)均是刑法規(guī)定的正當(dāng)行為，行為人主觀(guān)上都沒(méi)有犯罪意圖，甚至是侵害行為的受害者，還有一些是為了救助他人而造成危害后果，刑法對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)都規(guī)定應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，體現(xiàn)了對(duì)正當(dāng)行為人區(qū)別對(duì)待的精神。對(duì)在未成年時(shí)因正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)而受到刑事處罰的人免除從業(yè)禁止，亦是將那些主觀(guān)上沒(méi)有惡性的人從一般犯罪人中分離出來(lái)，使這部分人不喪失獲得體面工作、進(jìn)入主流社會(huì)的機(jī)會(huì)，最大限度地挽救未成年犯罪人。

（四）建立多部門(mén)齊抓共管的聯(lián)動(dòng)封存工作機(jī)制

未成年人犯罪記錄封存的最終目的不是從物理形式上將犯罪資料、檔案鎖起來(lái)，而是將犯罪信息與社會(huì)隔離，不讓社會(huì)知道他少時(shí)曾經(jīng)犯罪的事實(shí)，從而使其和正常人一樣學(xué)習(xí)、工作和生活。從這個(gè)意義上說(shuō)，司法系統(tǒng)之外的犯罪記錄封存效果對(duì)犯罪人更具現(xiàn)實(shí)意義，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)是一個(gè)相對(duì)封閉的系統(tǒng)，該系統(tǒng)內(nèi)部人員與未成年人的生活并無(wú)直接關(guān)聯(lián)，而社會(huì)不僅是一個(gè)開(kāi)放的系統(tǒng)，而且是犯罪人學(xué)習(xí)、工作、生活的具體場(chǎng)域，在社會(huì)開(kāi)放系統(tǒng)內(nèi)，如果犯罪記錄封存工作沒(méi)有做好，那么將會(huì)直接影響未成年犯罪人復(fù)歸社會(huì)的效果。例如，即使司法機(jī)關(guān)將未成年犯罪人的犯罪記錄封存得很好，但教育部門(mén)卻將犯罪記錄放進(jìn)學(xué)生檔案，或者勞動(dòng)部門(mén)把犯罪記錄歸入人事勞動(dòng)檔案，那么犯罪記錄封存制度“去標(biāo)簽化”的目的便無(wú)從實(shí)現(xiàn)。因此，未成年人服刑完畢回歸社會(huì)之后的犯罪記錄封存是該制度實(shí)施的重中之重，而這一環(huán)節(jié)的封存工作恰恰是當(dāng)前司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)封存工作模式下的薄弱環(huán)節(jié)。前文建議的由多部門(mén)牽頭共同出臺(tái)犯罪記錄封存制度實(shí)施辦法的目的亦是力圖加強(qiáng)這一薄弱環(huán)節(jié)，建立未成年人犯罪記錄封存制度與社區(qū)矯正、社會(huì)幫教制度的有效銜接，與戶(hù)籍制度、人事檔案制度的有效銜接，與教育制度、心理矯正制度的有效銜接。并借助這一立法模式建立，由政法綜治部門(mén)（或省委宣傳部）牽頭，檢察院主導(dǎo)，公安、法院、司法行政、人保、民政、教育、團(tuán)委、婦聯(lián)等多職能部門(mén)積極參與的“1＋1＋N”工作機(jī)制，切實(shí)加強(qiáng)各部門(mén)的溝通協(xié)調(diào)，明確各自的職責(zé)權(quán)限，形成廣泛參與、相互配合、相互銜接、齊抓共管的聯(lián)動(dòng)封存工作格局，確保各項(xiàng)措施落到實(shí)處。