論挪用之“用”

王飛躍

(中南林業(yè)科技大學(xué) 政法學(xué)院，湖南長沙 410004)

何謂挪用之“用”，是長久困擾我國刑法學(xué)界的一個(gè)難題：雖然最高人民法院先后于1998年、2001年出臺(tái)了關(guān)于挪用公款的兩個(gè)司法解釋，全國人大常委會(huì)于2003年出臺(tái)了關(guān)于挪用公款罪的立法解釋，司法實(shí)踐中關(guān)于“歸個(gè)人使用”的認(rèn)定依然存在爭議與疑惑，并由此導(dǎo)致對(duì)于挪用型犯罪追訴期限的確定、挪用型共同犯罪的認(rèn)定、罪數(shù)的認(rèn)定、多次挪用單位資金時(shí)資金數(shù)額的計(jì)算以及由此衍生出來的“挪而未用”“挪而不用”的定性等諸多問題產(chǎn)生截然相反的觀點(diǎn)。*如對(duì)于江蘇省如皋市人民法院(2003)皋刑初字第22號(hào)刑事判決書中冒某挪用資金的行為，就有未超過訴訟時(shí)效和已經(jīng)超過追訴期限兩種截然相反的觀點(diǎn)。參見陳洪兵：《論挪用公款罪實(shí)行行為》，載《福建江夏學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第3期。有鑒于此，本文試對(duì)挪用之“用”加以討論。

一、 “用”之含義

我國刑法學(xué)界一般認(rèn)為挪用之“用”就是指“歸個(gè)人使用”，我國的前述立法解釋、司法解釋都按照這一邏輯來解釋“歸個(gè)人使用”，也即“歸個(gè)人使用”中的“個(gè)人”是指“公款利用人”，而非“公款挪用人”；“歸個(gè)人使用”中的“使用”是指刑法規(guī)定的三種“公款利用行為”。*參見李強(qiáng)：《挪用公款罪中“歸個(gè)人使用”的解釋邏輯》，載《法學(xué)》2015年第4期。我國刑法學(xué)界大多數(shù)觀點(diǎn)也基于這一理解來討論挪用型犯罪涉及的問題，如有學(xué)者指出，行為人“挪”后決定怎么使用——用于“公”還是用于“私”——在挪用型犯罪中起著關(guān)健作用，“怎么使用”當(dāng)然最后會(huì)以具體的行為方式表現(xiàn)出來。由此認(rèn)為，“挪”屬于挪用型犯罪中的客觀構(gòu)成要件要素, 而“用”則屬于挪用型犯罪中的主觀構(gòu)成要件要素。*參見謝錫美：《“挪”與“用”之關(guān)系及其在挪用型犯罪中的定位思考》，載《中國刑事法雜志》2003年第5期。還有學(xué)者指出，“用”只是判斷公款風(fēng)險(xiǎn)性大小的資料與根據(jù)，屬于超出挪用公款罪構(gòu)成要件評(píng)價(jià)范圍的因素，挪用型犯罪的實(shí)行行為只有“挪”，“用”并非該類罪的實(shí)行行為。*參見陳洪兵：《論挪用公款罪實(shí)行行為》，載《福建江夏學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第3期。

有學(xué)者就這些解釋及理解提出了批判，認(rèn)為挪用公款行為的國家工作人員就是“歸個(gè)人使用”中的“個(gè)人”，即“歸個(gè)人使用”中的“個(gè)人”就是指公款挪用人，“歸個(gè)人使用”中的“使用”就是“挪用”的一部分，公款利用行為不是刑法規(guī)定的“使用”行為的三種具體情形。*參見李強(qiáng)：《挪用公款罪中“歸個(gè)人使用”的解釋邏輯》，載《法學(xué)》2015年第4期。應(yīng)當(dāng)說，這一對(duì)于有關(guān)“歸個(gè)人使用”解釋與理解的批判可謂一語中的。確實(shí)，將挪用之“用”局限于資金利用人的具體用途，完全忽略資金挪用人在其中的作用，不僅使得“歸個(gè)人使用”的相關(guān)立法解釋與司法解釋異常復(fù)雜，也并不能消解關(guān)于“歸個(gè)人使用”的理解分歧*前述解釋出臺(tái)后，依然未能統(tǒng)一實(shí)務(wù)界關(guān)于“歸個(gè)人使用”的理解，這可從實(shí)務(wù)部門撰寫的文章略見一斑，參見黃國盛：《集體挪用公款給個(gè)人使用的行為定性》，載《中國檢察官》2015年第2期(下)；楊新京、郭莉：《國有單位領(lǐng)導(dǎo)集體決定挪用公款的司法定性》，載《中國檢察官》2015年第12期(下)；黃點(diǎn)點(diǎn)、姜小川：《企業(yè)實(shí)際控制人“挪用資金”行為的法律認(rèn)定》，載《中國檢察官》2018年第2期(下)?！獣r(shí)至今日，實(shí)務(wù)部門依然期待更為明確的立法解釋或者司法解釋的出臺(tái)，*參見潘志勇：《挪用資金增加“銀行流水”的行為認(rèn)定》，載《中國檢察官》2017年第6期(下)。而且也招致了諸如“致使刑法不能平等保護(hù)、制約各類經(jīng)濟(jì)主體”“存在違反罪刑法定原則的嫌疑”等諸多批判。*參見單民、趙亮：《關(guān)于挪用公款罪立法解釋的理解與思考》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第1期。但“挪用公款罪的本質(zhì)是公款挪用行為而非公款利用行為”，將“挪用”與“使用”等同化處理，*參見李強(qiáng)：《挪用公款罪中“歸個(gè)人使用”的解釋邏輯》，載《法學(xué)》2015年第4期。也值得討論：首先，“挪用”包括“挪”與“用”兩個(gè)行為，完全將“挪用”與“使用”等同，也必然導(dǎo)致問題發(fā)生；其次，刑法規(guī)定的三種不同“使用”情形畢竟影響到挪用型犯罪的處罰條件與刑罰輕重的選擇，將“挪用”與“使用”等同意味著刑法規(guī)定的三種不同“使用”情形沒有得到應(yīng)有的重視乃至被忽略，有悖于現(xiàn)行法律規(guī)定。

本文認(rèn)為，準(zhǔn)確理解挪用之“用”，應(yīng)當(dāng)把握兩個(gè)方面：一方面應(yīng)當(dāng)區(qū)分“挪”與“用”；另一方面應(yīng)當(dāng)區(qū)分“用”兩個(gè)層次的不同含義。

首先，應(yīng)當(dāng)區(qū)分“挪”與“用”。如前所述，我國部分學(xué)者或者認(rèn)為“用”只是判斷公款風(fēng)險(xiǎn)性大小的資料與根據(jù)，或者認(rèn)為“用”只是屬于挪用型犯罪中的主觀構(gòu)成要件要素，均系誤解了“用”在“挪用”成立之中的作用以及“挪”“用”之關(guān)系。《物權(quán)法》第39條規(guī)定：“所有權(quán)人對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。” “挪”是指單位對(duì)其資金占有權(quán)、使用權(quán)的改變。現(xiàn)實(shí)生活中，單位對(duì)其資金占有方式、資金用途改變的排列組合，可以形成若干種類型：(1)占有方式改變。占有方式改變包括單位關(guān)聯(lián)人占有和他人占有。單位關(guān)聯(lián)人占有，是指單位為了其自身利益，將原本應(yīng)由其自身占有的資金，交由單位內(nèi)部員工、關(guān)聯(lián)企業(yè)、單位認(rèn)可的第三人占有資金。如單位為了防止民事訴訟中自身的資金被凍結(jié)或者強(qiáng)制執(zhí)行，將原本應(yīng)由自身占有的資金，改由單位內(nèi)部員工、關(guān)聯(lián)企業(yè)或者單位認(rèn)可的第三人占有。單純的占有方式改變，并未涉及資金用途改變。在占有方式改變的情形下，單位還是可以按照原有的用途支配資金，如用于發(fā)放工資、購買生產(chǎn)資料，等等。(2)資金用途改變。資金用途改變是指單位將法律規(guī)定、內(nèi)部制度規(guī)定或者合同約定的特定資金的用途予以改變。如將國家下?lián)艿募几馁Y金用于建房，將公司章程約定的發(fā)展資金用作股東分紅，將貸款合同約定用于購買原材料的銀行貸款歸還高利貸借款。單純的資金用途改變，并未改變單位對(duì)資金的占有和支配。(3)占有方式與資金用途改變。比如，在單位設(shè)立“小金庫”的場合，單位不僅改變了其資金的占有方式，同時(shí)改變了資金用途。當(dāng)然，構(gòu)成挪用型犯罪的情形下，單位資金的占有方式與資金用途也均得到改變。由此可見，“挪”所包括的資金“占有方式改變”“資金用途改變”乃至“占有方式與資金用途改變”幾種類型，并不必然屬于“挪用”。因此，“挪”并不等同于刑法中的“挪用”。

其次，“用”包括一般意義與具體用途兩個(gè)層次的含義。一般意義上“用”的含義，是指單位資金“挪用人”因?yàn)椤芭惨啤眴挝毁Y金而使得單位對(duì)其資金占有權(quán)、使用權(quán)失控后，單位資金“挪用人”對(duì)單位資金占有權(quán)、使用權(quán)的支配。對(duì)于一般意義上“用”的含義的理解，應(yīng)當(dāng)注意兩個(gè)方面：

第一，“用”是指對(duì)資金的支配。一般意義上的“用”并不涉及具體用途，只關(guān)注“支配”的存在與否。因?yàn)橥还P資金既可以同時(shí)用于“非法活動(dòng)”“營利活動(dòng)”，也可能暫時(shí)擺放在賬上而“閑置”。由于不少學(xué)者誤將一般意義上的“用”混淆為資金的“具體用途”，才提出了“挪而不用”的問題?！芭捕挥谩钡膯栴}在涉及“非法活動(dòng)”“經(jīng)營活動(dòng)”的討論中有一定意義；對(duì)于“其他活動(dòng)”而言，“挪而不用”是偽問題，因?yàn)橘Y金一旦挪出，行為人就支配了資金，就在“用”資金。這就像租用房屋、租用汽車一樣，離開租用的房屋外出旅游，承租人仍然是在租用房屋，因?yàn)榉课菀延沙凶馊酥洌蛔庥玫钠囃７旁谲噹?，承租人仍然是在租用汽車，因?yàn)槠囈延沙凶馊酥洹Ｍ?，如行為人?00萬元挪至個(gè)人賬戶，其中將40萬元用于買房，另外60萬元暫未確定具體用途，主張?jiān)?0萬元屬于“挪而未用”是匪夷所思的。因此，“歸個(gè)人使用”中的“用”就是一般意義上的“用”，也即對(duì)資金的支配；“使用”超過三個(gè)月就是指對(duì)資金的支配超過三個(gè)月?！胺欠ɑ顒?dòng)”“營利活動(dòng)”等具體用途，是以單位喪失資金支配為前提的，如果單位并未喪失對(duì)資金的支配，即便改變了資金具體用途，也不成立“挪用”。如單位決定將購買原材料的資金用于該單位走私，不成立挪用型犯罪。此外，一般意義上的“用”是以“挪移”資金的人為角度進(jìn)行考察的。這一考察角度具有兩個(gè)方面的意義：其一，單位是否喪失對(duì)資金的支配，取決于資金支配關(guān)系改變之時(shí)是否由單位意志決定。如果“挪移人”決定改變資金支配關(guān)系時(shí)，體現(xiàn)的是單位意志，即便單位資金的支配權(quán)轉(zhuǎn)由單位以外的他人行使，也不屬于挪用中的“用”。其二，即便單位資金未經(jīng)正當(dāng)程序被用于其他用途，如果單位未喪失對(duì)資金的支配，也不屬于挪用中的“用”。因而在同為完成銀行存款指標(biāo)的情形下，如果單位喪失了對(duì)資金的支配，則成了挪用，如被告人張某、趙某挪用公款案中，張某將公款轉(zhuǎn)入趙某公司的賬戶內(nèi)，該筆公款已脫離張某所在公司的支配；*參見王波峰、陳詔：《挪用公款存銀行用于完成銀行存款指標(biāo)的性質(zhì)認(rèn)定》，載《中國檢察官》2013年第10期。如果單位并未喪失對(duì)資金的支配，即便該資金幫助他人實(shí)現(xiàn)了特定目標(biāo)，也不成立挪用，如李某挪用公款案中，李某以其所在單位在銀行開戶，該資金一直處于李某所在單位的支配之下。*參見杜邈、韓炳勛：《如何認(rèn)定挪用公款罪中的“歸個(gè)人使用”》， 載《中國檢察官》2011年第5期。

在理解改變單位資金的支配關(guān)系時(shí)是否體現(xiàn)單位意志時(shí)，并非以是否由單位集體討論決定為依據(jù)，而是以是否為了單位利益、改變單位資金的支配時(shí)單位是否獲得相應(yīng)的“對(duì)價(jià)”為判斷標(biāo)準(zhǔn)。一方面，雖經(jīng)單位集體研究決定，如果并非為了單位利益、單位未取得相應(yīng)對(duì)價(jià)，使得單位喪失對(duì)資金的支配的，也應(yīng)認(rèn)定為“挪用”。如單位領(lǐng)導(dǎo)集體決定將公司資金作為本單位職工的入股資金，屬于挪用。*參見黃國盛：《集體挪用公款給個(gè)人使用的行為定性》，載《中國檢察官》2015年第2期(下)。另一方面，雖然未經(jīng)單位集體研究決定或者未經(jīng)法律或者內(nèi)部管理制度要求的程序討論決定，為了單位利益、單位在轉(zhuǎn)移資金支配時(shí)以對(duì)方的相應(yīng)“對(duì)價(jià)”為交換的，則不應(yīng)認(rèn)定為“挪用”。 有學(xué)者認(rèn)為，“對(duì)于經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不能以挪用公款罪定罪處罰。”*參見周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2013年版，第1042頁。本文不完全贊同這一主張。如果不是為了單位利益、單位在轉(zhuǎn)移資金支配時(shí)并未取得對(duì)方的相應(yīng)“對(duì)價(jià)”，即便經(jīng)過集體研究決定，也屬于“挪用”。相反，雖系單位負(fù)責(zé)人個(gè)人決定將公款借給自己的親戚使用，如果按照資金拆借慣例收取了合理利息的，即便個(gè)人還私自收取好處費(fèi)，也難以認(rèn)定為挪用型犯罪。*參見陳洪兵：《論挪用公款罪實(shí)行行為》，載《福建江夏學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第3期。這一主張本文完全贊同。因而在衡水電機(jī)股份有限公司呂某挪用資金一案中，*參見金石：《私營企業(yè)內(nèi)部借款行為的入罪與出罪》，載《中國檢察官》2018年第2期(下)。雖然呂某在未經(jīng)公司董事會(huì)討論的情況下，擅自批準(zhǔn)將該公司資金290 萬元借給公司高管甲和乙作為股本金入股關(guān)聯(lián)公司，但已經(jīng)按照公司內(nèi)部規(guī)定的借款年利率6.25%支付利息，也即改變單位資金的支配時(shí)單位獲得了相應(yīng)“對(duì)價(jià)”，不屬于挪用。

第二，具體層面上“用”的含義，也即“非法活動(dòng)”“營利活動(dòng)”“其他活動(dòng)”應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面進(jìn)行理解：一是具體用途并不直接影響“挪用”類型的成立，而只是影響構(gòu)罪與否以及處刑輕重。如前所述，“挪用”類型的成立，在改變單位資金占有方式、資金用途的前提下，核心在于單位是否喪失對(duì)資金的支配，如果單位資金占有方式、資金用途得以改變，且單位喪失對(duì)資金的支配，則“挪用”類型成立。但要構(gòu)成挪用型犯罪，還取決于是否將資金用于非法活動(dòng)、或者用于經(jīng)營活動(dòng)且數(shù)額較大、或者歸個(gè)人使用數(shù)額較大且超過三個(gè)月未還。此外，根據(jù)相應(yīng)司法解釋，挪用公款的具體用途不同，其適用不同法定刑幅度的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也有較大差異。因此，“挪用”類型的成立與挪用型犯罪的成立，有如詐騙類型的成立與詐騙犯罪的成立一樣，屬于兩個(gè)方面的問題——因?yàn)槭褂昧颂摌?gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段，雖然成立詐騙類型，如果未達(dá)數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的，也不成立詐騙犯罪。二是具體用途的判斷應(yīng)以實(shí)際發(fā)生的事實(shí)為準(zhǔn)。在挪用型犯罪中，由于資金“使用人”主觀意圖的變化，可能導(dǎo)致資金具體用途得以改變的情形，如行為人原本想用資金用于買房，后面因?yàn)榍闆r變化，將挪移的資金用于炒股；此外，由于存在資金“挪移人”與資金“使用人”非同一人，而出現(xiàn)“使用人”使用資金的具體用途與原初“挪移”資金時(shí)聲稱的用途不一致的情形，如“使用人”原本對(duì)“挪移人”聲稱需要資金購買生產(chǎn)所需的原材料，而實(shí)際上“使用人”將挪移的資金用于賭博。在資金“挪移人”與資金“使用人”系同一人的情形下，資金的具體用途以實(shí)際發(fā)生的事實(shí)為準(zhǔn)，當(dāng)無爭議。在資金“挪移人”與資金“使用人”非同一人的情形下，會(huì)出現(xiàn)究竟是按資金“挪移”時(shí)的用途(或聲稱的用途)來認(rèn)定資金的具體用途，還是按照實(shí)際用途來認(rèn)定資金的具體用途的認(rèn)識(shí)分歧。本文認(rèn)為，在此種情形下，依然應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際用途來認(rèn)定資金的具體用途，因?yàn)橘Y金“挪移人”既然將資金支配轉(zhuǎn)移給資金“使用人”，就具有對(duì)資金“使用人”可能將資金用于各種具體用途可能性的概括認(rèn)識(shí)，因而以實(shí)際用途來認(rèn)定資金的具體用途，在刑法理論上并無障礙。

二、“用”之于“挪用”的意義

“用”之于“挪用”的意義，長期被我國學(xué)界誤解乃至忽略：一方面，有學(xué)者徹底否定“用”之于挪用認(rèn)定的作用；*學(xué)界否定“挪用”之“用”，有的是從立法技術(shù)的角度，參見程蘭蘭：《挪用公款罪犯罪構(gòu)成之重構(gòu)——以模糊性立法為視角》，載《政治與法律》2013年第1期；有的是從公款使用者身份的角度，參見曹堅(jiān):《挪用公款罪的犯罪主體與公款使用主體的認(rèn)定》，載《政治與法律》2003年第4期；有的是從挪用型犯罪實(shí)行行為單復(fù)的角度，陳洪兵：參見《論挪用公款罪實(shí)行行為》，載《福建江夏學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第3期。另一方面，認(rèn)可“用”之于挪用成立有一定作用的學(xué)者，有的認(rèn)為“用”為挪用型犯罪的量刑情節(jié)而不影響犯罪成立，*參見賀海港：《“挪而未用”之定性研究——兼論挪用公款罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)雜志》2009年第1期。有的認(rèn)為挪用型犯罪的規(guī)制重點(diǎn)應(yīng)為“挪”，現(xiàn)行刑法規(guī)定將資金的具體用途作為挪用型犯罪客觀方面的必備條件具有“造成執(zhí)法不統(tǒng)一”“未能反映挪用型犯罪的本質(zhì)特征”“破壞了法律體系的內(nèi)在邏輯關(guān)系”等弊端。*參見安文錄、程蘭蘭、閆姿含：《挪用型犯罪的界定及其立法完善》，載《政治與法律》2010年第10期。前述對(duì)于挪用之“用”的否定、批判，誤讀了挪用型犯罪中的“挪”“用”關(guān)系。實(shí)際上，挪用型犯罪中“挪”與“用”系并列關(guān)系，“用”之于“挪用”的成立發(fā)揮著重要作用。

第一，“挪用”犯罪的處罰范圍需要“用”來限定。廣義上來說，只要單位人員利用職務(wù)便利改變“占有方式”“資金用途”，均屬于“挪”。僅考慮“挪”的話，會(huì)導(dǎo)致“挪用”型犯罪的處罰范圍過度擴(kuò)張。比如，單位為了逃避民事訴訟中的資金凍結(jié)、執(zhí)行等而將單位資金交由單位內(nèi)部職工、關(guān)聯(lián)企業(yè)甚至具有特定關(guān)系的個(gè)人，雖然資金占有方式得以改變，但不能由此認(rèn)為該行為屬于挪用。再如，單位設(shè)立小金庫的場合，“占有方式”“資金用途”均得以改變，一般情形下，該設(shè)立小金庫的行為不屬于挪用。究其原因，在于這些資金仍處于單位的支配之下。此外，單位使用資金進(jìn)行走私，當(dāng)然違法國家法律規(guī)定的資金用途，即便構(gòu)成走私犯罪，也顯然不成立挪用型犯罪。因此，在單位依然支配資金的情形下，“占有方式”“資金用途”的改變不屬于“挪用”。在挪用型犯罪中，“用”與“挪”為并列關(guān)系，也即只有符合法定的“用”的情形下，“挪”才成其為挪用之“挪”，否則，“挪”的理解將出現(xiàn)機(jī)械化的現(xiàn)象——只要資金脫離了公司的控制，就成立挪用之“挪”。有學(xué)者認(rèn)為單位負(fù)責(zé)人自己決定將公款借給自己的親戚使用，但收取了合理利息，不成立挪用公款罪。*參見陳洪兵：《論挪用公款罪實(shí)行行為》，載《福建江夏學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第3期。本文贊同這一觀點(diǎn)，但不贊同支持這一觀點(diǎn)的理由，實(shí)際上前述行為之所以不構(gòu)成挪用型犯罪，根本原因在于這一行為不符合刑法規(guī)定的“用”的類型，因而刑法意義上的“挪”也就不成立。

第二，“挪用”類型的成立關(guān)鍵在于“用”。一方面，“用”必須以單位喪失支配為必要。這里的“喪失支配”是指從本單位支配到非本單位支配的第一次改變。因?yàn)楹芏嗌嫦印芭灿谩钡姆缸镒罱K都涉及單位資金從本單位支配到非本單位支配的改變，只有在“第一次改變”非由單位意志決定的情形下，才屬于“挪用”；第一次改變體現(xiàn)單位意志的不成立挪用，如單位為謀求高于銀行存款的收益，集體決定將單位資金借給張三炒股，與張三約定按照資金的10%支付單位利潤。此種情形下，雖然單位資金改由張三支配，但在決定將該資金由單位支配改為張三支配之時(shí)，體現(xiàn)了單位意志，就不屬于挪用型犯罪的“挪用”?！绑w現(xiàn)單位意志”前文已述，此處不贅。與此同時(shí)，判斷資金是否被“挪用”時(shí)，不能以資金形式上的位置是否改變?yōu)榕袛嘁罁?jù)，而應(yīng)當(dāng)以資金的支配是否改變?yōu)榕袛嘁罁?jù)。如前述衡水電機(jī)股份有限公司呂某挪用資金案中，“挪用行為并沒有使資金事實(shí)上發(fā)生轉(zhuǎn)移，也沒有影響公司的正常運(yùn)營或給公司造成任何損失”的觀點(diǎn)是不能成立的，*參見金石：《私營企業(yè)內(nèi)部借款行為的入罪與出罪》，載《中國檢察官》2018年第2期(下)。因?yàn)榧缀鸵彝ㄟ^支付290萬元股本金取得股權(quán)后，既可以轉(zhuǎn)讓該股權(quán)，也可以就股權(quán)設(shè)立質(zhì)押等，該290萬元已然處于甲和乙支配之下。之所以本文也認(rèn)為呂某的行為不成立犯罪，理由并不在于該筆資金沒有被使用，而是因?yàn)橘Y金支配的改變體現(xiàn)了單位意志。

另一方面，“用”僅涉及單位資金“占有”“使用”的支配，而不涉及單位資金的處分。在已然處分單位資金的情形下，并不成立“挪用”。如近些年發(fā)生的單位業(yè)務(wù)員將收回的單位貨款置換為銀行承兌匯票或者商業(yè)承兌匯票，然后將該承兌匯票交給單位財(cái)務(wù)入賬，業(yè)務(wù)員從中獲利，不少法院認(rèn)為這些以票易款的行為構(gòu)成挪用犯罪。*近些年將以票易款行為以挪用型犯罪予以處罰的裁判不斷出現(xiàn)，如河南省新鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院(2016)豫07刑終字第19號(hào)《刑事裁定書》，江蘇省江陰市人民法院(2014)澄刑初字第1903號(hào)《刑事判決書》，山東省淄博高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2013)新刑初字第58號(hào)《刑事判決書》，河南省汝陽縣人民法院(2011)汝少刑初字第8號(hào)《刑事判決書》。本文認(rèn)為，這些行為不構(gòu)成“挪用”，因?yàn)榕灿脙H涉及對(duì)資金占有、使用支配權(quán)的改變，并未對(duì)資金進(jìn)行處分。而這些案例中，通過將資金置換為票據(jù)，已經(jīng)對(duì)資金進(jìn)行了處分，不屬于挪用。

第三，“用”的判斷有利于區(qū)分挪用類型的成立條件與挪用犯罪的處罰條件。對(duì)實(shí)務(wù)界提出的“挪而不用”“挪而未用”是否成立犯罪、是既遂還是未遂等問題，學(xué)界雖有相關(guān)研討，*參見肖海珊：《“挪而未用”案件的司法認(rèn)定》，載《檢察實(shí)踐》2005年第1期；羅開卷：《挪而未用的司法認(rèn)定》，載《人民司法(案例)》2009年第18期；李金明：《論“挪而未用”的定性》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2009年第3期；徐穎：《挪用公款罪中“挪而未用”行為的性質(zhì)分析》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第8期。但不少觀點(diǎn)混淆了挪用類型的成立條件與挪用犯罪的處罰條件。因?yàn)椤芭灿谩钡暮诵脑谟诟淖儐挝毁Y金的支配，只要單位資金的支配得以改變，則挪用類型成立，也就屬于既遂。而刑法規(guī)定的“數(shù)額較大”“超過三個(gè)月未還”“營利活動(dòng)”“非法活動(dòng)”等，均屬于處罰條件，也即僅涉及是否予以處罰、怎樣予以處罰的問題。因而所謂的“挪而不用”“挪而未用”是不成立的，一方面，由于一般意義上的“用”是指對(duì)單位資金支配的改變，一旦支配了單位資金，即便沒有發(fā)生實(shí)際的用途，一般意義上的“用”即已成立，無所謂“挪而不用”“挪而未用”的問題；另一方面，在涉及“營利活動(dòng)”“非法活動(dòng)”的情形下，原本將單位資金用于“營利活動(dòng)”或者“非法活動(dòng)”，因?yàn)橹骺陀^原因沒有將資金用于“營利活動(dòng)”或者“非法活動(dòng)”，認(rèn)為成立挪用資金進(jìn)行“營利活動(dòng)”或者“非法活動(dòng)”未遂的主張，是站不住腳的，*參見謝錫美：《“挪”與“用”之關(guān)系及其在挪用型犯罪中的定位思考》，載《中國刑事法雜志》2003年第5期。因?yàn)椋浩湟?，這一主張背離情節(jié)犯認(rèn)定的慣常規(guī)則。刑法中情節(jié)犯認(rèn)定的慣常規(guī)則是以情節(jié)客觀存在為依據(jù)的，如攜帶兇器盜竊或者持槍搶劫，均以實(shí)際攜帶了兇器或者持槍為依據(jù)，如果將因?yàn)檫z忘而未攜帶兇器實(shí)施盜竊或者未攜帶槍支實(shí)施搶劫，認(rèn)定為攜帶兇器盜竊未遂或者持槍搶劫未遂，是難以讓人認(rèn)同的。其二，這一主張會(huì)導(dǎo)致荒謬的結(jié)論。如行為人挪用5萬元資金擬用于行賄某局長，挪用資金一周內(nèi)因?yàn)槟尘珠L工作調(diào)動(dòng)而未實(shí)施行賄行為，并將挪用的資金予以歸還。按照“挪而不用”成立未遂的邏輯，此種情形下行為人的行為屬于挪用資金進(jìn)行“非法活動(dòng)”的未遂，于是出現(xiàn)“行賄”這一目的行為尚且不需要予以刑法評(píng)價(jià)，而準(zhǔn)備資金這一在行賄行為中屬于犯罪預(yù)備的行為，卻足以導(dǎo)致挪用資金進(jìn)行“非法活動(dòng)”成立未遂，顯然荒謬。需要指出，如果挪用資金已經(jīng)實(shí)際用于“營利活動(dòng)”或者“非法活動(dòng)”，但“營利活動(dòng)”或者“非法活動(dòng)”因?yàn)橐庵疽酝獾脑蚨赐瓿?，此種情形下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立挪用資金進(jìn)行“營利活動(dòng)”或者“非法活動(dòng)”，而不是挪用資金進(jìn)行“營利活動(dòng)”或者“非法活動(dòng)”的未遂，因?yàn)椤盃I利活動(dòng)”或者“非法活動(dòng)”僅關(guān)注行為是否實(shí)施，而不關(guān)注行為是否完成。

三、“用”之于“挪用”的司法適用

明確了“用”的含義及“用”之于“挪用”的意義，挪用型犯罪中一些爭議問題也就迎刃而解了。

(一)“挪新還舊”問題

對(duì)于挪用型犯罪中“挪舊還新”的，我國學(xué)界可謂眾說紛紜，涉及到資金數(shù)額的計(jì)算與挪用時(shí)間的計(jì)算兩個(gè)方面。在資金數(shù)額計(jì)算方面，有的主張“總和法”，認(rèn)為挪用資金進(jìn)行營利活動(dòng)或者非法活動(dòng)的，數(shù)額均累計(jì)計(jì)算；*參見趙寶倉、楊崇華：《罪刑均衡原則視野下的挪用數(shù)額認(rèn)定——對(duì)以后次挪用歸還前次挪用行為的分析》，載《中國刑事法雜志》2010年第12期。有的主張“扣減法”—— 行為人實(shí)際使用單位資金的數(shù)額，以行為人每次挪用公款的數(shù)額相加，然后減去用于歸還前次挪用公款的數(shù)額來確定；*參見李文峰：《貪污賄賂犯罪認(rèn)定實(shí)務(wù)與案例解析》，中國檢察出版社2011年版，第229頁。還有的主張“未歸還法”—— 如果案發(fā)時(shí)尚有未歸還的數(shù)額，且已超過三個(gè)月，則應(yīng)以此實(shí)際未還的數(shù)額認(rèn)定，達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的，以挪用公款罪論處。*參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究(下)》，中國方正出版社2013年版，第1612頁。在挪用時(shí)間的計(jì)算方面，有的主張“單次確定法”—— 多次挪用單位資金進(jìn)行其他活動(dòng)，數(shù)額較大，并以后次挪用歸還前次挪用的，挪用時(shí)間應(yīng)分別計(jì)算，如果案發(fā)前所有挪用都未超過三個(gè)月，或者雖然超過三個(gè)月但在案發(fā)前已全部歸還的，即使累計(jì)數(shù)額較大，也不應(yīng)定罪。*同③。有的主張“構(gòu)罪起算法”—— 數(shù)次挪用單位資金如有一次超過立案標(biāo)準(zhǔn)的，則挪用公款的時(shí)間從挪用數(shù)額達(dá)到立法標(biāo)準(zhǔn)的那一次開始起算，未超過三個(gè)月的不作為犯罪處理。*參見趙寶倉、楊崇華：《罪刑均衡原則視野下的挪用數(shù)額認(rèn)定——對(duì)以后次挪用歸還前次挪用行為的分析》，載《中國刑事法雜志》2010年第12期。

在本文看來，只要準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)了“挪用”中的“挪”“用”關(guān)系，以“用”為核心來考察“挪新還舊”問題，多次挪用單位資金的數(shù)額計(jì)算并不復(fù)雜。如：行為人于2017年3月11日挪用公款5萬元用于個(gè)人購買汽車，于同年3月31日挪用5萬元?dú)w還3月11日挪用的5萬元，于同年4月30日挪用5萬元?dú)w還3月31日挪用的5萬元，于同年5月31日挪用5萬元?dú)w還4月30日挪用的5萬元，于同年6月30日挪用5萬元?dú)w還5月31日挪用的5萬元。如果不從“用”的角度考察，按照前述的“單次確定法”或者“構(gòu)罪起算法”則可能得出行為人的行為不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。實(shí)際上，從“用”的角度加以考察，挪用數(shù)額的計(jì)算與挪用時(shí)間的確定都較為簡單，行為人為了一直保持對(duì)5萬元公款的支配，因而實(shí)際上其挪用公款的數(shù)量為5萬元，挪用時(shí)間為3月11日至6月30日。

(二)追訴期限問題

我國實(shí)務(wù)界及學(xué)界均對(duì)如何確定挪用型犯罪的追訴期限存在分歧，有的認(rèn)為挪用型犯罪系狀態(tài)犯，主張追訴期限從挪用行為完成或者犯罪成立之日起計(jì)算。*參見陳洪兵：《論挪用公款罪實(shí)行行為》，載《福建江夏學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第3期?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于挪用公款犯罪如何計(jì)算追訴期限問題的批復(fù)》基本持挪用型犯罪為狀態(tài)犯的立場，該批復(fù)規(guī)定“挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，犯罪的追訴期限從挪用行為實(shí)施完畢之日起計(jì)算”，對(duì)于“超過三個(gè)月未還”的，在狀態(tài)犯的立場上進(jìn)行了部分修正——“挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，犯罪的追訴期限從挪用公款罪成立之日起計(jì)算。”也即對(duì)“超過三個(gè)月未還”的追訴期限的起算節(jié)點(diǎn)在挪用行為完成之時(shí)后延三個(gè)月。有的認(rèn)為挪用型犯罪為繼續(xù)犯，主張追訴期限從犯罪行為終了之日起計(jì)算。*參見姚一鳴：《挪用資金連續(xù)犯的認(rèn)定及其追訴期限》，載《人民司法(案例)》2009年第12期。

由此可見，對(duì)挪用型犯罪追訴期限起算時(shí)間節(jié)點(diǎn)的分歧，源于對(duì)挪用型犯罪犯罪形態(tài)的認(rèn)識(shí)差異：即挪用型犯罪究竟是即成犯還是繼續(xù)犯抑或是狀態(tài)犯。持挪用型犯罪為即成犯或者狀態(tài)犯的相同之處在于，均認(rèn)為挪用行為一經(jīng)實(shí)施挪用犯罪即告成立，兩種觀點(diǎn)的差異在于持狀態(tài)犯的觀點(diǎn)還關(guān)注挪用型犯罪中單位資金被行為人控制的這一非法狀態(tài)的延續(xù)，但實(shí)際上狀態(tài)犯與即成犯的認(rèn)識(shí)差異對(duì)追訴期限起算時(shí)點(diǎn)的確定沒有影響。本文認(rèn)為，挪用型犯罪中的“挪用”，類似于非法拘禁罪或者綁架罪中的“拘禁”“綁架”行為，“拘禁”“綁架”行為中對(duì)受害人人身自由的侵害一直持續(xù)至受害人恢復(fù)自由為止；在挪用型犯罪中，雖然改變單位資金占有或者用途的行為——也即“挪”的行為一經(jīng)實(shí)施即已完成，但對(duì)于單位資金的支配——也即“用”的行為依然持續(xù)直至歸還。因此，單純從理論上來說，挪用型犯罪的追訴期限應(yīng)當(dāng)從犯罪行為終了之日起算。

前述認(rèn)為挪用型犯罪的追訴期限從挪用行為完成之日起計(jì)算以及最高人民法院批復(fù)認(rèn)為挪用型犯罪的追訴期限從犯罪成立之日起計(jì)算，均存在明顯的弊端：如甲于2012年1月1日挪用20萬元公款用于營利活動(dòng)一直沒有歸還，乙于2012年6月1日挪用20萬元公款用于營利活動(dòng)并于2012年12月31日歸還，甲乙二人的犯罪事實(shí)均于2017年1月2日被發(fā)現(xiàn)，甲的行為因?yàn)槌^5年追訴期而不予追訴，而乙在已經(jīng)歸還資金的情形下仍然需要追究刑事責(zé)任。此外，最高人民法院批復(fù)的觀點(diǎn)還存在另一個(gè)問題，即如果同一筆資金中的部分資金用于非法活動(dòng)、部分資金用于營利活動(dòng)、部分資金用于生活所需時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何確定追訴期限的起算時(shí)點(diǎn)呢？

將挪用型犯罪的追訴期限確定為犯罪行為終了之日還有一個(gè)引導(dǎo)犯罪人早日“改惡從善”的顯著優(yōu)點(diǎn)：行為人早日歸還被挪用的單位資金，較之于沒有歸還被挪用單位資金的行為人，具有超過追訴期限不予追訴的可能，而沒有歸還單位資金則一直處于被追訴的威懾之下，因而按照這一規(guī)則確定追訴期限的起算時(shí)點(diǎn)，對(duì)犯罪人具有一定的激勵(lì)作用。

有學(xué)者提出，如果將挪用型犯罪看成狀態(tài)犯，將會(huì)出現(xiàn)挪用型犯罪的追訴期限長于占有型犯罪如貪污罪、職務(wù)侵占罪的追訴期限的問題*參見陳洪兵：《論挪用公款罪實(shí)行行為》，載《福建江夏學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第3期。。這確實(shí)是一個(gè)問題，但這與挪用型犯罪的犯罪形態(tài)是兩個(gè)不同的問題，犯罪行為的形態(tài)只能依據(jù)其行為類別來加以確定，而不能從保持不同罪名追訴期限的平衡來倒推行為的犯罪形態(tài)。實(shí)際上，非法持有毒品等持有型犯罪同樣存在追訴期限長于販賣毒品等犯罪的問題。*參見陳洪兵：《持有型犯罪的正當(dāng)性根據(jù)及其適用》，載《東方法學(xué)》2016年第3期。當(dāng)然，如何科學(xué)地設(shè)計(jì)我國刑法中的追訴期限制度，確實(shí)值得討論。