項子馨
(安徽師范大學(xué),安徽 蕪湖 241000)
“服制”是指中國一種傳統(tǒng)的,以喪葬服裝為準(zhǔn)來確認(rèn)親屬遠(yuǎn)近以判罪量刑的制度。中國古代社會是典型且傳統(tǒng)的“父系社會”,“本宗九族”指的是從高祖到玄孫的九層世代,我們將九族更加細(xì)化可以分為直系和旁系親屬,中國人通過服制將親屬分為五等——斬衰親、齊衰親、大功親、小功親、緦麻親。斬衰親是指與逝者血緣關(guān)系最近的親屬,在喪葬時需著最為粗糙的衣服,一般由生麻布制成且不縫邊,表現(xiàn)出“逝者已矣”的極其哀痛之情,且需服喪三年;齊衰親其次,衣著較次粗麻,服喪一年或一年以下;接著是大功親,穿熟麻,服喪五個月;小功親則著稍熟麻料喪服,服喪亦五個月;最后是緦麻親,穿細(xì)熟布制喪服,服喪三個月。在中國古代,服制越近刑罰上以尊犯卑越輕,以卑犯尊越重;服制越遠(yuǎn)則反之?!皽?zhǔn)五服以制罪”不僅僅是中國古代刑罰制度的一個鮮明的標(biāo)志,也是反映我國古代文化的制度標(biāo)本。
馬克思主義認(rèn)為,“經(jīng)濟(jì)條件是決定其他一切社會條件的關(guān)鍵因素?!睕]有經(jīng)濟(jì)條件支撐的理論,一切都是空談白約。我國大部分地區(qū)屬于溫帶大陸性氣候,與此相配的“農(nóng)業(yè)”是我國繼承傳統(tǒng)的“第一大業(yè)”,在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的自給自足的“小農(nóng)經(jīng)濟(jì)”更是中國古代社會的一大重要特征。再者,我國古代一直是“重農(nóng)抑商”的農(nóng)業(yè)社會,“重農(nóng)抑商”政策始于春秋戰(zhàn)國,發(fā)展于秦漢,之后便作為一項長期而傳統(tǒng)的國策為后代繼承發(fā)揚(yáng)?!稗r(nóng)本商末”的觀念是中國傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)思想的主旋律,歷代統(tǒng)治者把“農(nóng)業(yè)”當(dāng)做一件根本任務(wù)來抓——“皇帝之功,勤勞本事”“農(nóng),天下之大本”“獎耕戰(zhàn)、廢井田、開阡陌”“勸農(nóng)業(yè),無奪其時”……由于“重農(nóng)抑商”政策的實行,使得農(nóng)業(yè)亙古不變地占據(jù)著國家的主要位置,而人們對勞動經(jīng)驗的極度依賴,使得富有經(jīng)驗的長者受到格外尊重?!皽?zhǔn)五服以制罪”制度則以“小農(nóng)經(jīng)濟(jì)”為基礎(chǔ),同時在法律上給予“小農(nóng)經(jīng)濟(jì)”以極大支持,有效地促進(jìn)了中國古代農(nóng)業(yè)社會的健康發(fā)展,保障了人們的最起碼生存狀態(tài)。
如同前文所闡述的,我國封建社會為傳統(tǒng)的“父系”社會,“父親”為整個家族的中心及紐帶,而“父權(quán)”其實與“君權(quán)”是一體的,自古便有“君為臣綱”“父為子綱”的說法,所以維護(hù)好父權(quán)有利于更好地維護(hù)君權(quán),有利于更好地維持國家政治、經(jīng)濟(jì)文化等各方面的秩序,從而更好地維護(hù)“封建君主專制”制度。先有“小家”才能有“大家”,“家庭”是一個社會的基礎(chǔ),是一個國家的“細(xì)胞”,“準(zhǔn)五服制度”在調(diào)整家族成員法律問題時具有普適性,能夠有效地規(guī)范家庭成員之間的行為,使每個人都做到“有禮有節(jié)”;嚴(yán)酷的、有牽連性質(zhì)的法律制裁,迫使每個家族都承擔(dān)起“自我約束”“自我管理”的重任,以保障我國從周朝開始就實行的 “尊貴有別”的等級制度,維護(hù)封建王朝的“宗法”統(tǒng)治?!皽?zhǔn)五服制度”同時將儒家所倡導(dǎo)的“親親尊尊,長幼有序”的思想正統(tǒng)化、法律化,用“禮法結(jié)合”的方式保證君王地位不動搖,保持社會的和諧,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,使封建統(tǒng)治秩序更加穩(wěn)定,君主的執(zhí)政時間更加長久,捍衛(wèi)中央集權(quán)制度和王位世襲制度的特權(quán)。在這樣的社會里,君為臣主,父為子綱,夫妻和諧,兄弟和睦,生活處處彌漫著和諧與溫馨[1]。
要論起中國古代哪家思想最長久地影響著封建社會的存在與發(fā)展,那必定是以孔孟為代表的“儒家”的思想。儒家思想除了遭受過秦朝的“焚書坑儒”、太平天國視孔孟之書為“妖書”,以及1949年后文革時期的摧殘之外,從漢到清始終名正言順地保持著穩(wěn)居正統(tǒng)的狀態(tài)。就是在中國近代一百年,以儒家為代表的中國傳統(tǒng)思想文化的血脈也依然在流淌,它非但沒有被斬斷,反而表現(xiàn)出頑強(qiáng)的生命力,并不斷獲得新生。根深蒂固的儒家思想自然也熏陶著 “準(zhǔn)五服以制罪”制度,其主要思想“禮”更是成為 “準(zhǔn)五服以制罪”制度的一項基本原則,劉俊文先生在評價以“準(zhǔn)五服以制罪”制度為主要內(nèi)容的《唐律疏議》時說道:“禮的精神完全溶化在唐律之中……禮是唐律的靈魂,唐律是禮的法律表現(xiàn)?!盵2]正是由于長期處于主導(dǎo)地位的儒家思想的影響,才使得“準(zhǔn)五服制度”在我國古代封建社會可以得到廣泛地認(rèn)同,并較為順利地予以實施,且長久地生存與發(fā)展。
“準(zhǔn)五服以制罪”的實質(zhì)是“同罪不同罰”,它的規(guī)定大多是依照“親者逾重,卑者逾重”的原則進(jìn)行刑罰的,但其中亦有例外情況,其處罰只論服制,不論尊卑。一是“親屬相奸”的情況,處罰更為嚴(yán)重,若是服制越近處罰越重,這是因為在禮節(jié)的往來上,茍且奸淫是不可饒恕的罪孽;另一個是“親屬相盜”的情況,處罰比常人較輕,服制越近處罰越輕,這是因為在財物的處分上,親屬間當(dāng)相互救濟(jì)。
“準(zhǔn)五服以制罪”制度體現(xiàn)了儒家“尊卑有序”“愛有等差”的思想,親屬之間“相犯異罰”的原則肯定了親屬存在著不同于常人的權(quán)利義務(wù),是對親屬之間特殊親倫情感的正視與尊重,它能使人們在已有的道德準(zhǔn)則下自覺地遵守法律,從而避免法律與道德之間的沖突。另一方面,“準(zhǔn)五服以制罪”制度將儒家思想上升為法律,使其具有比較廣泛的“接受度”,從而更利于使該制度實施到位。如《斗訟律》中有規(guī)定:“諸子孫違反教令及供養(yǎng)有缺者,徒二年”……這些規(guī)定都體現(xiàn)出儒家“尊老”“孝悌”等原則,防止了小輩對尊屬的供養(yǎng)有所缺漏,或其行為有違承歡孝道。由此可見,“準(zhǔn)五服以制罪”制度所提倡的 “尊卑等級秩序”的建立,由家庭延伸至國家,由“孝親”延伸至“忠君”,有利于建立起一個以“身份倫理關(guān)系”支配的社會秩序,有利于維護(hù)我國古代封建社會的君主專制制度。
雖然說“準(zhǔn)五服以制罪”制度對于維護(hù)封建統(tǒng)治有著不可磨滅的作用,但時代在發(fā)展,社會在進(jìn)步,“準(zhǔn)五服以制罪”制度之中的許多規(guī)則拿到今天來看是不合理不合適的,其中比較典型的就有“親屬劃定不當(dāng)”“親屬特權(quán)”“符咒詛咒”“三年之喪”的制度以及“尊犯卑定輕”的規(guī)定。
我國古代“五服”所規(guī)定的,在“刑事處罰”方面的“親屬范圍”,本是想通過“連坐”等苛刑加強(qiáng)整個家族的整體意識和責(zé)任自覺性,以維護(hù)封建統(tǒng)治,但很顯然的,對于現(xiàn)代社會來說,此種“連帶親屬”的定罪量刑制度缺乏公正性也十分不可取。同樣的,社會在變?nèi)诵奈醋?,親情一直是社會所需要的,無論社會如何發(fā)展,只要人存在,父母子女、兄弟姐妹、夫妻之間的倫理關(guān)系就一直存在?,F(xiàn)代社會對于親屬范圍的準(zhǔn)確“界定”既不宜過大,也不宜過小。如,考慮到嚴(yán)重的 “留守兒童”現(xiàn)象,父母不在身邊,有的甚至外出后就音信全無、不知所蹤,在孩子成長的過程中并沒有給予其呵護(hù)與教育,亦沒有盡到撫養(yǎng)的責(zé)任,許多陪伴留守兒童的是其他在家的近親屬,有的將他們視為自己子女,當(dāng)這些孩子長大以后,想將后事與財產(chǎn)托付于他們,同樣,他們也應(yīng)當(dāng)盡其贍養(yǎng)老人的責(zé)任;然而有些親屬卻因為并非自己親生子女而有所虐待打罵,甚至將其“賣掉”去做苦力、童工。無論是哪種可能,我國暫時在刑事和民事方面對“留守兒童”近親屬的規(guī)定都沒有做具體化的、實際意義上的處理。所以筆者建議,可將在《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第12條及《刑事訴訟法》中第106條的近親屬范圍,擴(kuò)大至與“留守兒童”真正生活在一起的親屬家人,保護(hù)他們的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)不受侵犯,也督促他們學(xué)會感恩,盡到贍養(yǎng)老人的義務(wù)。
前文已述,“準(zhǔn)五服以制罪”制度是產(chǎn)生于封建社會,適用于封建社會,服務(wù)于封建統(tǒng)治的。所以很自然的,“準(zhǔn)五服以制罪”制度的很多規(guī)定在很多方面是傾向于統(tǒng)治階級的,比如 “恩蔭任官”,指的就是如果這個人的父兄或者其他親族有官位,那么只要他與他們有一定服制親屬關(guān)系,就可以受其“恩惠庇蔭”同樣為官。顯然,這樣設(shè)置刑罰的原因是為了安撫當(dāng)朝的官員,穩(wěn)固當(dāng)時的封建統(tǒng)治。然而在現(xiàn)代社會中,“王子犯法與庶民同罪”“公正是司法的最后一道防線”,給予官員及其家屬特殊照顧的舉措明顯是不恰當(dāng)?shù)?,這樣的行為只會造成貪污腐敗、官官相護(hù)等現(xiàn)象,放走“大老虎”和“蒼蠅”,不利于選拔出真正想為社會做貢獻(xiàn)的優(yōu)秀人才,不利于在職官員提高辦事效率和辦事質(zhì)量,更不利于穩(wěn)定社會秩序。所以,“準(zhǔn)五服以制罪”制度的“親屬特權(quán)”并不適合現(xiàn)代已經(jīng)由“人民當(dāng)家做主”的社會主義社會,更不利于實現(xiàn)充滿“公平正義”的“和諧社會”的目標(biāo)。
唐律《賊盜》篇規(guī)定:“諸有所憎惡,而造厭魅及造符書咒詛,欲以殺人者,各以謀殺論減二等;于期親尊長,及外祖父母、夫、夫之祖父母、父母,各不減?!痹谥袊糯?,人們相信“詛咒”“畫符”等行為的功效,在十分憎惡一個人的時候,此等巫術(shù)可以致對方于死地,被詛咒之人會因此而患大病猝死。所以,如果被發(fā)現(xiàn)有誰做出了“造厭魅及造符書咒詛”的舉動,其處罰極重,若是被詛咒對象是其“尊親屬”則更是十惡不赦的“大不敬”的舉動。而將此罪放在現(xiàn)代社會中來看,則是十分可笑的,光是“詛咒”就能殺死人是充滿迷信色彩的。根據(jù)《刑法》規(guī)定,故意殺人罪是行為犯,只有實施了故意殺人的行為,才構(gòu)成犯罪。這里的“行為”指向的是有可能致對方死亡的所“實施”的具體的舉動,像是“內(nèi)心詛咒”“畫符作法”等這樣的“沒有科學(xué)依據(jù)”的行為是無法達(dá)到“殺人”的目的的,也不是構(gòu)成“故意殺人罪”的客觀要件,自然不能以“故意殺人”論處,“準(zhǔn)五服以制罪”制度的“憎惡造厭魅”的規(guī)定于現(xiàn)代科學(xué)社會并不適用。
此外,“準(zhǔn)五服以制罪”制度的某些如“三年之喪”的要求以及“尊犯卑定輕”的規(guī)定,實行起來確實是過于死板、繁瑣,形式的規(guī)定也大于了內(nèi)容的填充與真情的表達(dá)。就拿“尊犯卑定輕”的規(guī)定來說,“雖有親父,安知其不為虎?雖有親兄,安知其不為狼?”[3]從古至今,“毒過于虎”的父母也是有的,南朝時就有周姓婦人活埋了年僅三歲的患癲癇病的兒子。史書亦有記載,某劉姓男子與其父發(fā)生口角,其父大怒要求此劉姓男子之兄將其投入井中溺死。其兄為弟求情,老父則言若是不將其投入井中,自己就去尋死。其兄實在無計可施,只得將弟弟摔入井里,此劉姓男子終溺水而死,官方判處哥哥“斬監(jiān)候”。于這位劉姓男子的哥哥而言,若是不將弟弟投入井中則父親會自殺,那自己就是“不孝”,如果將弟弟投入井里溺死,自己殺死了兄弟就是“不悌”,在“不孝”與“不悌”之間,哥哥無論怎么做都是過錯,結(jié)果橫豎都是一死,壓根別無選擇,這樣的“孝悌矛盾”也是封建社會“準(zhǔn)五服以制罪”制度的一個重大缺陷?,F(xiàn)在已經(jīng)進(jìn)入了21世紀(jì),農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)早已不同于古代,工商業(yè)經(jīng)濟(jì)更是在不斷地發(fā)展,個人對家庭、群體的依賴也已大大減少,社會轉(zhuǎn)而更關(guān)注個體間的自由和平等。
拋開“準(zhǔn)五服以制罪”制度中的某些封建因素,它客觀上來說還是對現(xiàn)代社會有著一定的調(diào)節(jié)作用的,它有利于使“依法治國”與“以德治國”相結(jié)合。如,根據(jù)“準(zhǔn)五服以制罪”制度中“親屬相盜”的原則,親屬間的 “財產(chǎn)”犯罪應(yīng)該比常人判的輕,因為親屬之間應(yīng)當(dāng)有“互幫互助”的義務(wù)。何況親屬間財產(chǎn)犯罪,并未改變家庭總體財產(chǎn),更多的可能是為了能支持日常開銷而已。常人間的財產(chǎn)犯罪侵犯了另一家庭會使得人們唯恐被盜,社會危害較大;而親屬間財產(chǎn)侵犯,只給這一家庭內(nèi)部造成侵害,并不至于危害到整個社會秩序[4]。但如果是侵犯老年人的財產(chǎn),則不可以減輕。老年人大多沒有什么額外的工資,他們的“退休金”是生活的唯一來源。侵犯老年人的財產(chǎn)會使他們的生活變得很困難,這種行為主觀惡性也是非常之大,不是一般的財產(chǎn)犯罪所能相比的[5]。
雖然說我國現(xiàn)在在《刑法》中并沒有明確的關(guān)于親屬間“財產(chǎn)犯罪”方面的處罰可較輕的規(guī)定,但在2010年的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》和 《最高人民法院<量刑規(guī)范化的指導(dǎo)意見>》也有過類似的條款——“盜竊近親屬財物的,可以減少基準(zhǔn)刑 50%以下。不作犯罪處理的除外”“因生活困難,盜竊近親屬、鄰居等少量財物,案發(fā)后能積極退賠全部或大部分贓物,得到被害人諒解的,基準(zhǔn)刑為免予刑事處罰?!睂⒂H屬間的“財產(chǎn)”犯罪以“較常人輕”的模式去處罰,能夠有效地維護(hù)家庭親情,發(fā)揮親緣間的“自然之愛”的天性,使親人不至于身陷囹圄或遭受重罰,這對構(gòu)建和諧社會也有著極其重要的作用。
親屬間的“財產(chǎn)”犯罪可以較常人判得輕,但親屬間的“人身”傷害應(yīng)較常人判得更重。親屬間的“人身傷害”,主要指的是“虐待”“遺棄”家庭成員等幾種情況。家庭成員因為住在一起,對親屬的傷害更難防范,若親屬想傷害親屬,由于對方的無防備則極易得逞,因此法律應(yīng)當(dāng)設(shè)“重法”加以保護(hù)。然而由于“家丑不可外揚(yáng)”的理念,其結(jié)果往往為“應(yīng)調(diào)解的沒有認(rèn)真調(diào),應(yīng)該立案的沒有立案和審理,有理無處訴,有冤無處申,最終使普通的民事糾紛演化成惡性的刑事案件?!?/p>
“不愛其親而愛他人者,謂之悖德;不敬其親而敬他人者,謂之悖禮?!睂τ趥ψ约河H屬的人,處罰應(yīng)該要比傷害常人的更重,因為能對自己親屬都下狠手的人,對于整個社會來說毋庸置疑是有著嚴(yán)重的威脅的。他們的主觀惡性非常大,也有著相當(dāng)大的人身危險性,犯罪時就應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)正的處罰。然《刑法》關(guān)于“親屬間”犯罪的,如“暴力干涉婚姻自由罪”“虐待罪”“遺棄罪”的規(guī)定,法律只給予了其與犯罪程度和危害結(jié)果相對應(yīng)的處罰,而并沒有“加重”的說法。筆者認(rèn)為,在對待親屬間的“人身”傷害的裁判問題上,可以以“加害者”和“反抗者”作為一種裁判區(qū)分的依據(jù)——對于施暴或是遺棄家庭成員的“加害者”,應(yīng)當(dāng)將他們判得比常人更重,絕對不能讓“被加害者”成為他們的泄憤犧牲品,這樣會釀成無法挽回的家庭悲??;對于被加害的“反抗者”,法院在裁判時可以給予他們較輕的處罰,因為他們的主觀惡性較小,大多是因為長期受虐且得不到幫助才 “奮起反抗”,而且他們本身也是受害人,自己在身體和心理上也受到了嚴(yán)重的創(chuàng)傷,社會也應(yīng)當(dāng)用“同情之心”去包容他們“無可奈何”的自救行為。
“準(zhǔn)五服以制罪”制度是過去封建社會的產(chǎn)物,從現(xiàn)代的角度來看,它有局限也有優(yōu)勢,我們應(yīng)當(dāng)“取其精華,去其糟粕”“推陳出新,格物鼎新”,依據(jù)“社會主義”的潮流來制定屬于我們自己的法律、被人民大眾接受的法律,以此來彌補(bǔ)現(xiàn)代法律的漏洞和不足?!皽?zhǔn)五服以制罪”制度作為本土資源的法律傳統(tǒng),不僅影響過去,更影響著現(xiàn)在和未來。我們在沿用“準(zhǔn)五服以制罪”制度的一些內(nèi)在精神與思想原則的時候,不能割裂歷史發(fā)展的傳承性,否定本土文化的現(xiàn)實價值。培養(yǎng)親情重要的觀念,重塑家庭倫理感,以守護(hù)家人為出發(fā)點(diǎn),以親屬關(guān)系作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn),探討適合當(dāng)今社會的親屬犯罪的定罪量刑模式。我們對于“準(zhǔn)五服以制罪”的適用,不能照搬古代,要有所損益,根據(jù)現(xiàn)代的社會狀況充分發(fā)揮它的作用。
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