特定“非遺”傳承行為犯罪排除之多維法理分析

鄭曉英

（1.忻州師范學(xué)院 法律系，山西 忻州 034000；2.華中科技大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074）

一、問題的引出

近年來，一些特殊的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（下稱“非遺”）項目傳承人的傳承行為與現(xiàn)行法律規(guī)范發(fā)生沖突的事例屢屢發(fā)生。2016年2月，河北趙縣“五道古火會”的“非遺”代表性傳承人楊風(fēng)申因制作“梨花瓶”煙花獲刑，而早前溫州泰順縣大安鄉(xiāng)的“非遺”傳承人周爾祿在2008年同樣因制作需以黑火藥為動力驅(qū)動的“藥發(fā)木偶”涉嫌非法制造爆炸物罪。除涉嫌觸犯非法制造爆炸物罪名外，制作弓弩、弓箭的非遺傳承行為，亦屬于制造危險品；河南新野的非遺項目“猴戲”的傳承人在表演時則涉嫌非法運輸珍貴野生動物罪（免于刑罰）；濮陽梅莊的馬戲也遭遇國同樣的尷尬。

“非遺”項目設(shè)立的初衷是“繼承和弘揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”，“繼承與弘揚”的方式之一在于傳承行為。換言之，唯有切實的傳承行為方能將凝練在“非遺”文化中的價值內(nèi)核加以展示和活化，而非深藏在民間村落和故紙堆中等待消失或被遺忘。令公眾費解的是，“非遺”項目在認定和審核通過之時理應(yīng)對某些項目的可能危險因素有足夠的認知，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)為控制危險因素提供必要的便利或條件，為何獨由傳承人承擔(dān)消極的法律后果？尤為荒謬的是，傳承人是因積極開展“傳承行為”、弘揚“非遺”文化傳統(tǒng)而獲罪獲刑，“一邊是‘非遺’傳承人的莫大榮譽，一邊卻是傳承行為構(gòu)成犯罪的指控，”[1]于情于理都無法令人接受。按此思路，“非遺”傳承人的基本權(quán)利無法保證，原本就承襲堪憂的“非遺”項目將更加后繼無人，最終背離保護“非遺”的初衷。

本文以為，消解“非遺”傳承行為的窘境、消弭傳統(tǒng)民俗文化與現(xiàn)代法律秩序間的沖突，是“非遺”項目得以長足發(fā)展的條件。法律對傳承行為的特殊性應(yīng)當(dāng)有充分的認識，給特殊的民俗文化項目留一個精細化對待的通道。在出臺排除特定傳承行為入罪的相關(guān)司法解釋或配套法律之前，從理論上論證“非遺”傳承行為的犯罪排除不失為一條務(wù)實的研究進路。本文擬從立法宗旨與犯罪構(gòu)成、法律價值沖突、效益評價等多維角度，對特定“非遺”傳承行為的犯罪排除進行法理層面的分析與探討，以期為“非遺”保護提供些許助益。

二、特定“非遺”傳承行為犯罪排除的邏輯：立法宗旨與犯罪構(gòu)成的考察

涉嫌觸犯刑事罪名的“非遺”傳承行為中，“藥發(fā)木偶戲”與“五道古火會”煙花等項目所涉及的制作爆炸物品行為存在危害社會公共安全的危險，雖然楊風(fēng)申認為“自己制作煙火二十年來并無一起煙花爆炸事故”，且“古火會已延續(xù)了千年，并無重大安全事故發(fā)生的記錄”，但“一審法院認為，楊風(fēng)申違反國家有關(guān)爆炸物管理的法律法規(guī)，未經(jīng)有關(guān)部門批準，在南楊家莊村居民區(qū)非法制作煙火藥15千克以上，其行為已構(gòu)成非法制造爆炸物罪?！盵2]然而問題的機括并不僅僅在于周爾祿、楊風(fēng)申等傳承人沒有報當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)備案并取得相關(guān)許可（何況根據(jù)我國民用爆炸物品管理安全條例的相關(guān)規(guī)定，只有民用爆炸用品生產(chǎn)企業(yè)才能申請生產(chǎn)許可，而個人沒有領(lǐng)取煙花爆竹生產(chǎn)許可證的主體資格，意味著傳承人自始便陷入了“傳承行為天然便是犯罪行為”的尷尬境地），同時需要追問的是因傳承和弘揚“非遺”項目需要而必須的傳承行為，盡管帶有危險因素，但是否必然等同于刑法第一百二十五條的“非法制造爆炸物罪”之犯罪行為？

刑法的適用解釋應(yīng)當(dāng)符合整體主義和系統(tǒng)論，兼顧一般情形與個案正義。從立法宗旨考察，“非法制造爆炸物罪”的目的在于通過對爆炸物包括自制火藥的嚴格管控維護公共安全，防止濫用導(dǎo)致的公共危險。特定場合下的民俗表演，火藥使用在可控和可管的范圍內(nèi)，“古火會已延續(xù)了千年，并無重大安全事故發(fā)生的記錄”、“五道古火會整個活動在確保安全方面有一定的自控和防范措施”。[2]正如刀具雖因可為兇器被法律管控，卻不能禁止家常日用的菜刀一般，作為一項具有極大觀賞價值和民俗文化價值的傳統(tǒng)技藝，在危險性可控的前提下，應(yīng)當(dāng)給予其留存的空間。“就某類事件，法律雖然含有得以適用的規(guī)則，但該規(guī)則在評價上并未慮及此類事件的特質(zhì)，因此，依法律的目的和意義而言，對此類事件并不適宜，這時就存在隱藏的漏洞。”[3]特定的“非遺”繼承行為就屬于此種“隱藏的漏洞”，無論從主觀犯意還是具體行為考察，都不符合“非法制造爆炸物罪”的立法宗旨。法官應(yīng)結(jié)合法律規(guī)范的目的和意義對該行為的社會危害性進行實質(zhì)的價值權(quán)衡，以目的性限縮之法律解釋方法排除該罪名的適用。

退一步講，即使特定的“非遺”傳承行為符合刑法相關(guān)罪名的具體特征，即具備了構(gòu)成要件的該當(dāng)性，但并不具有違法性與有責(zé)性。正當(dāng)化行為并不必然是結(jié)果有益的行為，“刑法中的正當(dāng)化行為雖然都是不為刑法所禁止的行為，但卻并不必然都是對社會有益、從而為法律所鼓勵的行為”。[4]以某些特定的傳承行為為例，在保存民族傳統(tǒng)文化的珍貴記憶的同時，也可能有負面的危害。盡管該類行為損害或可能損害法益，但為了保護更重要的法益而被認為是可以接受的，其背后蘊含的目的也被認為是正當(dāng)?shù)?。刑法作為制裁犯罪行為、保障社會法益的最后一道防線，理應(yīng)保持其謙抑性和最后手段性，對非刑事法律所確認的權(quán)利義務(wù)行為不宜輕易否定，以避免過度介入而造成無謂的損害，引起社會的不安。這也是“慎刑”思想的體現(xiàn)，即刑法對社會生活干預(yù)的廣度和深度應(yīng)有恰當(dāng)?shù)臋?quán)衡，除非不得已的動用，否則就應(yīng)當(dāng)為社會和個人的積極性、創(chuàng)造性活動留有足夠空間。（當(dāng)然，被非刑事法律認可的行為并不意味著必須忍受其損害或者停止積極尋求減損的努力，這是另一個方面的問題。）“非遺”項目承托于非遺法，歷經(jīng)立項論證、政府批準、社會公示等環(huán)節(jié)，已經(jīng)得到了公權(quán)力對其價值的肯認和鼓勵。在此正當(dāng)化前提之下，傳承人的行為屬于法令行為，即根據(jù)法律或法令的規(guī)定行使權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的行為，基于行政決定的可信性與可依賴性，即使外觀上與犯罪行為類似，但因具備違法阻卻理由而排斥了違法性，自然也就不具有有責(zé)性。

三、特定“非遺”傳承行為犯罪排除的實質(zhì)：法律價值沖突的平衡與調(diào)適

特定“非遺”傳承行為涉嫌觸犯刑事罪名，不僅折射著古老民俗文化與現(xiàn)代法律秩序的碰撞，亦反映著不同法律價值之間的沖突與抵牾。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表著世代相傳的民族文化，對其進行保護是公民文化權(quán)利的體現(xiàn)。對傳承人而言，相關(guān)的“非遺”法律法規(guī)保障的是傳承人對傳統(tǒng)文化的認同、參與、發(fā)展和分享的權(quán)利，傳承人能夠以自由的傳承行為完成對“非遺”的繼承和弘揚，法律價值的取向是自由價值。自由并非沒有邊界，“除了安全，道德、宗教等都不能限制自由，為了保證人們的安全和私人財產(chǎn)，使人們能夠選擇和實行各自的人生計劃，這些法律限制是必需的?！盵5]而刑事法律體系的核心價值目標正是安全，“非法制造爆炸物罪”的立法目的更以社會公共安全為保障重心。自由與安全兩種法律價值在此發(fā)生了碰撞與沖突。

兩種價值都具有合理性、正當(dāng)性和保護的必要性，且都對個人與社會的發(fā)展具有不可估量的意義。在美國學(xué)者博登海默眼中，自由、安全、平等三種價值以及三者之間的沖突構(gòu)成了法律制度的基礎(chǔ)。由于這三個價值深深植根于人的本性之中，在它們之間實現(xiàn)合理的平衡就是一個法律制度真正成功的標志。[6]自由與安全有著復(fù)雜的、對立統(tǒng)一的關(guān)系。二者有抗衡、對立的一面，自由意味著“不受約束”，意味著主體個性的發(fā)揮。對于文化權(quán)利而言，自由是權(quán)利人創(chuàng)作、傳承、參與、發(fā)展的前提和保證，是人類文化得以不絕如縷地賡續(xù)發(fā)揚的動力。然而行為人的自由如果不加以任何制約，則可能使行為人之外的他人的安全價值受到損害——他人既可能是特定的相對人，也可能是范圍不特定的公眾——涉及到社會公共安全的維續(xù)。然而從反面來說，二者又有著統(tǒng)一的一面：自由價值亦需要安全價值的維護，當(dāng)安全遭到破壞時，秩序蕩然無存，法律所追求的其他價值一般也難以實現(xiàn)。

一般認為，代表公共利益的安全價值有著某種優(yōu)越性，代表個人利益或個性發(fā)展的自由應(yīng)讓位于代表社會利益的安全，“雖然個人自由和對個人執(zhí)法公正對于公眾利益是重要的，但是對于國家本身的安全來講，公眾利益也要退居次要地位?！盵7]但是這種優(yōu)越性和主導(dǎo)性并非一成不變，何況個體的自由創(chuàng)造最終將有利于人類福祉與社會公共利益的增進，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也屬于公共產(chǎn)品，對其加以保護同樣是對社會公益的體現(xiàn)。社會情勢與現(xiàn)實需要處于永恒的變動不居之中，法律制度應(yīng)當(dāng)在對立的法律價值中尋找平衡。機械堅持安全價值第一、僵化套用法律規(guī)定，反而會有失偏頗。當(dāng)兩種法律價值有對立或者發(fā)生沖突之時，應(yīng)當(dāng)“盡可能滿足多一些利益，同時使犧牲和摩擦降低到最小限度。”[8]“五道古火會”等案件中，在調(diào)整傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治秩序的價值取向上，法院的裁判在某種程度上只是機械維護安全價值，盡管從形式主義法治角度似乎無可非議，然而實質(zhì)卻使得非遺法所保護的文化價值、自由價值落空。

從立法角度計，辯證分析特定“非遺”傳承行為的危害性、權(quán)衡與調(diào)整法律價值沖突的可行之道是為特定“非遺”傳承行為設(shè)立特許制度，出臺相關(guān)法律或者相應(yīng)的法律解釋，防止傳承人因傳承技藝而入罪獲刑。這并非是有些學(xué)者所說的為“非遺”開綠燈或用“非遺”作為違法犯罪的擋箭牌，而是法律價值利益權(quán)衡的結(jié)果。當(dāng)然，與之相關(guān)的安全防控措施是必不可少的，例如據(jù)報道，溫州泰順文化、公安和安監(jiān)等部門通過建立協(xié)調(diào)機制、表演備案制等，試圖在法律框架下更好地保護與傳承這一非遺項目。當(dāng)?shù)胤俏镔|(zhì)遺產(chǎn)文化中心為“藥發(fā)木偶”設(shè)了傳習(xí)所，并對黑火藥原料的管控和使用規(guī)定了較為嚴格的程序，實現(xiàn)了風(fēng)險可控，“非遺”技藝得以在安全的前提下傳承。[9]

四、特定“非遺”傳承行為犯罪排除的效益：社會學(xué)的評價與預(yù)測

根據(jù)美國法學(xué)家帕克的效益評價理論，對某種行為是否進行罪化處置，取決于此種處置是否能夠產(chǎn)生最大的社會效益。如果不能產(chǎn)生社會效益，或者沒有證據(jù)證明將某種行為作罪化處置產(chǎn)生的效益大于將其以民法、行政法等其他法處置的效益，那么將這種行為認定為犯罪行為就毫無意義。

社會公眾能否通過司法判決對法律產(chǎn)生認可與信賴，是社會效益的衡量標準之一。波斯納在《法律與社會規(guī)范》中創(chuàng)建了一種“信號傳遞——合作模型”的信號燈理論，認為司法裁判的作出同時也是在向社會公眾釋放和傳遞法律信息的行為信號。[10]個案判決雖然只針對當(dāng)事人有直接約束力，但對公眾行為有著對世示范的效力，公眾接受到信號后會據(jù)此指引和調(diào)整自己的行為。公眾對司法判決的認可是接受法律傳遞的價值觀、形成法律信仰的前提。

從社會學(xué)的角度分析，司法者、違法者和公眾三者之間的關(guān)系互動是考察法律是否具有社會效益的重要觀測點。通常情況下，司法者對違法者行為的處置（包括罪化處置）需要獲得公眾的合作，通過司法裁判完成處置，同時履踐正義、完成向公眾法律價值觀的傳遞，進而達到一般預(yù)防的目的。對于一般意義上的、維持人類基本道德秩序領(lǐng)域內(nèi)的罪化處置（如侵犯他人生命、財產(chǎn)行為）容易獲得公眾認同，而對于某些可能引發(fā)爭議的或處于道德模糊領(lǐng)域內(nèi)的行為（如安樂死），罪化處置可能會引發(fā)分歧，甚至激起輿論浪潮，產(chǎn)生對司法權(quán)威的質(zhì)疑和疏離。

盡管這種判斷分歧并不罕見，基于不同的話語表達體系以及信息不對稱等各種原因，“某些時候，毫不奇怪的，法律人當(dāng)然就會與社會公眾在一些基本判斷上產(chǎn)生根本的分歧，”但是“這并不在于社會大眾的無知——社會大眾并不一定比法官缺乏智慧或智識”。[11]以特定“非遺”傳承行為為例，將其作罪化處置引起了社會公眾的關(guān)注和不滿，原因在于從公眾角度來看他們的行為有著充分的“正當(dāng)性”，且是基于可信賴的行政命令作出的行為，根據(jù)政府認定的“非遺”項目開展技藝傳承活動本應(yīng)嘉獎，為何卻換來一紙刑書？判決書的認定符合法律的形式理性，在情理、社會經(jīng)驗方面卻缺乏說服力，與公眾認知產(chǎn)生了分歧。在?？驴磥?，這是一種借助知識的“暴政”對人加以規(guī)訓(xùn)的懲罰。在這種情況下，當(dāng)傳承人被懲罰時，他反而從社會公眾那里獲得了同情與聲譽的收益，懲罰的效益被對沖或削減。從效益評價的結(jié)果來衡量，倘若罪化處置不得民心，司法者與公眾之間的合作博弈將無法達成，立法者就應(yīng)當(dāng)對懲罰方式作出反思和調(diào)適。

五、結(jié)語

“非遺”是人類祖先留存至今的“活化石”，蘊藏著民族文化的獨特精神，是我們了解和認識過去、解譯傳統(tǒng)和溝通未來的密碼。構(gòu)建于理性主義基礎(chǔ)上的現(xiàn)代法治文明在很大程度上消解著本就在漸漸消退的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)文明，特定“非遺”行為涉罪就是例證。從法律的角度排除特定傳承行為的犯罪性質(zhì)、消弭傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律之間的沖突只是基礎(chǔ)，盡快出臺“非遺”法的實施細則、提升各地配套立法的質(zhì)量，切實保障傳承人的各項權(quán)利并增加當(dāng)?shù)卣姆?wù)供給，實現(xiàn)傳統(tǒng)文化價值與現(xiàn)代法治秩序的溝通與和解，是針對“非遺”保護亟待完成的任務(wù)。