地方立法起草調(diào)研功用探析

摘 要 法規(guī)起草調(diào)研是立法工作中不可或缺的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，其水平高低在很大程度上影響著立法目的和意愿的實(shí)現(xiàn)。切實(shí)開展好立法起草調(diào)研，提升調(diào)研質(zhì)量和水平，除了需要在實(shí)踐操作方面予以完善外，還需要理論層面的有力支撐。本文從法規(guī)的價(jià)值判斷與可行性論證、法規(guī)的針對(duì)性研究、立法思路的調(diào)整完善、立法成本效益分析與評(píng)估等四個(gè)維度出發(fā)進(jìn)行系統(tǒng)闡述，對(duì)立法起草調(diào)研功用進(jìn)行深入探析，以期為地方立法起草調(diào)研提供強(qiáng)有力的理論指引。

關(guān)鍵詞 地方立法 立法起草 起草調(diào)研 功用探析

作者簡介：韓捷，天津市人大立法研究所助理研究員，研究方向：立法。

中圖分類號(hào)：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.130

調(diào)查研究是實(shí)現(xiàn)立法工作從實(shí)際出發(fā)，反映廣大人民群眾意志的重要環(huán)節(jié) ，是促進(jìn)立法工作科學(xué)化民主化、提高立法質(zhì)量的重要手段，其貫穿立法活動(dòng)的全過程。而法規(guī)起草階段調(diào)研工作的水平高低，很大程度上直接影響著立法目的和意愿的實(shí)現(xiàn)程度。從目前學(xué)界的研究現(xiàn)狀來看，人們對(duì)于立法調(diào)研的認(rèn)識(shí)，多停留在具體的實(shí)際操作層面，而缺少理論層面的深入探析。本文中，筆者將從地方人大的視角出發(fā)，談一談對(duì)地方立法起草階段調(diào)研工作的認(rèn)識(shí)。

一、法規(guī)的價(jià)值判斷與可行性論證

與一般社會(huì)學(xué)意義上的調(diào)查研究相比，立法調(diào)研既有調(diào)研工作的共性，也有自身的獨(dú)特之處。而在立法的不同階段，調(diào)研的主體、目的和內(nèi)容各有側(cè)重。學(xué)界和立法實(shí)務(wù)界對(duì)于法規(guī)起草過程中調(diào)查研究的主要目的和內(nèi)容有著各種認(rèn)知，但無論是對(duì)法規(guī)整體還是對(duì)某項(xiàng)具體條款而言，關(guān)鍵和首要的一點(diǎn)，都是對(duì)其作出價(jià)值判斷和取舍。

從近年來各省市實(shí)踐情況看，地方立法旨在解決本行政區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展亟需的、公眾反映強(qiáng)烈的實(shí)際問題，屬于“問題導(dǎo)向性立法”，體現(xiàn)的是對(duì)社會(huì)和群眾關(guān)切的回應(yīng)。但需要注意的是，“問題導(dǎo)向性立法”并不意味著所有問題都必須通過立法的方式來回應(yīng)。近年來，隨著依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家進(jìn)程的不斷加快和公眾法治觀念的提升，一部分人的頭腦中形成了所謂的“法律萬能論”誤區(qū)，認(rèn)為只要出現(xiàn)問題就必須通過立法途徑來解決，然而法律本身并不是萬能的，任何法律制度的設(shè)立和運(yùn)行都是有成本的，在不該由法律調(diào)整的問題上立法，不僅浪費(fèi)立法資源，而且還可能束縛生產(chǎn)力的發(fā)展，造成制度之間的不平衡 。因此，在立法起草階段，需要通過調(diào)研弄清兩個(gè)問題：

一是要弄清問題產(chǎn)生的原因，是屬于立法缺失還是執(zhí)法不嚴(yán)或是其他原因。對(duì)于因立法缺失導(dǎo)致的問題，固然需要通過立法加以規(guī)范；而對(duì)于因執(zhí)法不嚴(yán)、監(jiān)管不力等其他原因造成的問題，則應(yīng)通過加強(qiáng)執(zhí)法等相應(yīng)措施來調(diào)整。

二是要弄清法律手段和其他調(diào)整社會(huì)關(guān)系手段之間的關(guān)系。法是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的重要手段，但并非唯一手段，除了法之外，調(diào)整社會(huì)關(guān)系還可以通過道德規(guī)范、市場機(jī)制、習(xí)慣規(guī)則、行業(yè)自律等諸多手段進(jìn)行，對(duì)于不同的問題，應(yīng)當(dāng)采取的調(diào)整手段也不盡相同，立法者對(duì)此必須有清晰的認(rèn)知。一般來說，對(duì)于社會(huì)生活中帶有普遍性、反復(fù)出現(xiàn)的，用其他社會(huì)調(diào)整手段難以解決，最終需要依靠國家強(qiáng)制力來解決的問題 ，屬于需用法律手段調(diào)整的范疇。而對(duì)于其他的、不是必須依靠國家強(qiáng)制力來解決的問題，則可通過道德規(guī)范、市場機(jī)制等其他手段引導(dǎo)解決。

在選擇具體采用何種社會(huì)關(guān)系調(diào)整手段時(shí)，還要區(qū)分兩種不同情況，一種是有關(guān)情況較為明確，適宜采用法律手段進(jìn)行規(guī)制，立法預(yù)期效果較為明顯的，就需要進(jìn)行立法。如2012年通過的我國首部關(guān)于人體器官捐獻(xiàn)的地方性法規(guī)《天津市人體器官捐獻(xiàn)條例》，通過法律手段倡導(dǎo)人道主義精神，規(guī)范人體器官捐獻(xiàn)行為，保障相關(guān)主體合法權(quán)益，較之單純進(jìn)行道德引導(dǎo)，更能有效推動(dòng)人體器官捐獻(xiàn)工作全面深入開展，且天津市率先進(jìn)行的人體器官捐獻(xiàn)立法工作，對(duì)于推動(dòng)其他省市乃至國家層面的人體器官捐獻(xiàn)工作，能夠起到良好的示范引領(lǐng)作用。因此，立法方式就是必需之選。另一種是有關(guān)情況不夠明晰，采用何種調(diào)整手段并不十分明確。如，近年來引起熱議的所謂“公交車不讓座就下車”入法問題，就一度因其是否屬于立法規(guī)制范疇、是否具有可操作性等而引起社會(huì)廣泛爭議。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)通過詳細(xì)的調(diào)查研究，分析比較采用不同調(diào)整手段，可能產(chǎn)生的社會(huì)效果如何，立法手段是否為最佳的規(guī)范調(diào)整方式，進(jìn)而明確最終采用的調(diào)整手段。

二、法規(guī)的針對(duì)性研究

地方立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“不抵觸、有特色、可操作”三原則，這已經(jīng)成為立法工作者的共識(shí)。而要做到在不與上位法相抵觸的前提下，兼顧地方特色和可操作性，就需要立法工作者在法規(guī)起草階段就深入研究相關(guān)法律法規(guī)，弄清擬立法規(guī)所要解決的問題、事項(xiàng)，在相關(guān)法律法規(guī)中是否已有涉及，是否存在立法上的空白點(diǎn)，或者雖有規(guī)定卻不明確的模糊點(diǎn)；與擬立法規(guī)有直接聯(lián)系的上位法是如何規(guī)定的；兄弟省市的立法經(jīng)驗(yàn)及實(shí)踐中好的做法有哪些；有間接聯(lián)系的相關(guān)法律法規(guī)中哪些內(nèi)容是立法中需要特別注意的，等等。這樣既能防止擬立法規(guī)出現(xiàn)與其他法律法規(guī)相抵觸、相矛盾或者不必要重復(fù)規(guī)定 的情況，同時(shí)也能使擬立法規(guī)的內(nèi)容更加具體明確，更加具有針對(duì)性和可操作性，更能適應(yīng)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，凸顯地方特色。

根據(jù)《中華人民共和國立法法》第73條的規(guī)定，地方性法規(guī)可以分為三種類型，即實(shí)施性立法、自主性立法和先行性立法。不同類型的地方性法規(guī)，在起草調(diào)研階段研究的側(cè)重點(diǎn)不盡相同。對(duì)于實(shí)施性立法而言，應(yīng)重點(diǎn)研究上位法在實(shí)施過程中存在哪些主要問題，地方立法應(yīng)當(dāng)如何有針對(duì)性地對(duì)上位法進(jìn)行細(xì)化、補(bǔ)充。如，《民辦教育促進(jìn)法》中規(guī)定了民辦學(xué)校設(shè)理事長或者董事長一人，但對(duì)其產(chǎn)生的程序性規(guī)范內(nèi)容未予明確，《天津市民辦教育促進(jìn)條例》根據(jù)本地民辦教育事業(yè)的實(shí)際情況，明確規(guī)定“民辦學(xué)校決策機(jī)構(gòu)，經(jīng)三分之二以上成員討論通過，有權(quán)推選其負(fù)責(zé)人、解除其負(fù)責(zé)人職務(wù)，選聘、解聘其成員。”這樣的規(guī)定細(xì)化了上位法的內(nèi)容，凸顯了地方立法的可操作性。

對(duì)于自主性立法和先行性立法而言，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)研究如何在不逾越地方立法權(quán)限的前提下，突出地方特色，著重制度創(chuàng)新，加強(qiáng)頂層設(shè)計(jì)，有效解決本行政區(qū)域內(nèi)亟待解決的重難點(diǎn)問題。如，天津市人大常委會(huì)在制定《中國（天津）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》時(shí)，專設(shè)了“服務(wù)京津冀協(xié)同發(fā)展”一章，從增強(qiáng)口岸服務(wù)輻射功能、促進(jìn)科技協(xié)同創(chuàng)新、優(yōu)化區(qū)域金融服務(wù)、支持區(qū)域要素市場建設(shè)等方面進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，保證了條例在不與國家有關(guān)法律法規(guī)相抵觸的前提下，能夠緊密結(jié)合京津冀協(xié)同發(fā)展大的戰(zhàn)略背景，充分體現(xiàn)立法與改革決策相銜接，立法主動(dòng)適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要的科學(xué)理念，同時(shí)也凸顯了天津特色，有助于促進(jìn)京津冀協(xié)同發(fā)展重大國家戰(zhàn)略的實(shí)施。

三、立法思路的調(diào)整完善

法規(guī)起草階段，在明確指導(dǎo)思想、基本原則和立法方向后，起草部門要著重研究法規(guī)的體例結(jié)構(gòu)、重要的制度設(shè)計(jì)、權(quán)利義務(wù)設(shè)定等內(nèi)容，并通過法言法語將其行諸于文字。需要注意的是，這一過程并不是一蹴而就的，立法工作者需要開展大量的起草調(diào)研活動(dòng)，并針對(duì)所發(fā)現(xiàn)的問題，對(duì)立法思路隨時(shí)進(jìn)行調(diào)整、完善。

事實(shí)上，無論是立法思路的完善還是法規(guī)具體條款的修改調(diào)整，都是一項(xiàng)貫穿立法全過程的工作。而從地方立法實(shí)踐來看，法規(guī)草案進(jìn)入審議階段后進(jìn)行的調(diào)整，一般都是在既定框架下，針對(duì)具體內(nèi)容進(jìn)行的修改完善。因此，為保證立法進(jìn)程，提高法規(guī)草案質(zhì)量，需要盡可能將立法可能涉及到的各類問題在起草調(diào)研階段就予以明確、加以解決。

以2013年對(duì)《天津市鹽業(yè)管理?xiàng)l例》修正為例，該次修正主要是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請(qǐng)示的批復(fù)》中“地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證制度”的批復(fù)意見，廢止其他工業(yè)用鹽準(zhǔn)運(yùn)證行政審批和行政處罰事項(xiàng)。修正過程中，最大的問題主要聚焦在取消其他工業(yè)用鹽準(zhǔn)運(yùn)證后，如何避免出現(xiàn)以其他工業(yè)用鹽冒充食鹽，擾亂食鹽市場秩序的情況。受制于執(zhí)法力量、鹽業(yè)市場特點(diǎn)等多重因素，條例修正思路一度糾結(jié)于取消準(zhǔn)運(yùn)證后，該如何通過對(duì)其他工業(yè)鹽領(lǐng)域進(jìn)行管理來保障食鹽市場安全。天津市人大常委會(huì)法工委在對(duì)天津鹽業(yè)市場的現(xiàn)狀進(jìn)行深入調(diào)研后發(fā)現(xiàn)，單純專注于工業(yè)鹽領(lǐng)域難以有效解決工業(yè)鹽沖銷食鹽市場的問題，因此提出轉(zhuǎn)變立法思路，將規(guī)范管理的著眼點(diǎn)從其他工業(yè)鹽領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到食鹽領(lǐng)域，變單純強(qiáng)調(diào)對(duì)其他工業(yè)鹽市場進(jìn)行強(qiáng)行管制為著力規(guī)范、完善食鹽購銷市場、渠道。通過設(shè)計(jì)食鹽安全溯源制度，加大對(duì)涉鹽違法行為的打擊力度，把住食鹽市場關(guān)口，進(jìn)而有效解決其他工業(yè)鹽沖擊食鹽市場的問題。從修正后的執(zhí)法效果看，這一立法思路的轉(zhuǎn)變及新型制度體系的創(chuàng)設(shè)，有效解決了取消其他工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證后的食鹽市場安全問題，為食鹽科學(xué)管理提供了較好的法制保障。

四、立法成本效益分析與評(píng)估

立法的成本是指立法活動(dòng)中投入的人力、物力、財(cái)力及其他各種資源的總和，法律效益則是人們運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析方法對(duì)法律在社會(huì)生活中作用效果的衡量。這一研究思路最初起源于20世紀(jì)下半葉，以美國法官理查德·波斯納（Richard Allen Posner）為代表的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派理論。2004年，國務(wù)院頒布實(shí)施的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中明確規(guī)定，要“積極探索對(duì)政府立法項(xiàng)目尤其是經(jīng)濟(jì)立法項(xiàng)目的成本效益分析制度。政府立法不僅要考慮立法過程成本，還要研究其實(shí)施后的執(zhí)法成本和社會(huì)成本?！绷⒎ㄊ且环N社會(huì)資源反復(fù)追加、持續(xù)消耗的過程，同時(shí)也是獲得社會(huì)長期收益的過程和途徑 。在資源有限的情況下，通過開展立法成本效益分析，可以保證集中資源于最重要的領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最佳分配，更好地滿足經(jīng)濟(jì)社會(huì)需要和公眾的期望。

從成本效益角度來看，法律的績效表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是法律的成本投入要合理；二是法律實(shí)施要符合法律制定者、法律執(zhí)行者、法律遵守者的目的；三是法律效益要盡可能最大化。因此，在法規(guī)起草調(diào)研階段，可以嘗試對(duì)地方立法擬設(shè)定的制度規(guī)范等內(nèi)容進(jìn)行社會(huì)消耗、社會(huì)收益方面的分析研究，預(yù)判擬立法規(guī)實(shí)施所獲得的效益是否能夠超過它的實(shí)施成本，能否以較小的成本取得較大收益。開展這種分析的時(shí)候，可以重點(diǎn)考察立法成本、執(zhí)法成本、守法成本、產(chǎn)生糾紛的解決成本、立法效益（包括經(jīng)濟(jì)、生態(tài)效益）等指標(biāo)，全面分析法規(guī)的綜合社會(huì)效益，從而解決一部法規(guī)“是否該立、該立什么、該怎樣立”的問題。

地方立法計(jì)劃的制定是立法準(zhǔn)備程序的重要內(nèi)容之一，基于立法計(jì)劃的權(quán)威性和相對(duì)穩(wěn)定性，其一旦形成應(yīng)得到嚴(yán)格執(zhí)行。但在起草階段，通過對(duì)列入計(jì)劃的立法項(xiàng)目深入研究，開展成本效益分析，可能會(huì)發(fā)現(xiàn)某些立法項(xiàng)目擬設(shè)定的制度規(guī)范的實(shí)施效益并未明顯超過它的實(shí)施成本，甚至實(shí)施后的效益值可能為負(fù)值?；谶@樣的分析研究結(jié)果，對(duì)不適宜繼續(xù)進(jìn)行的立法項(xiàng)目，可以在這一階段將其調(diào)整出立法計(jì)劃。這一方面體現(xiàn)了地方立法計(jì)劃所具有的可變性特征，另一方面也與科學(xué)立法理念相符合。此外，由于起草調(diào)研仍處于立法準(zhǔn)備程序中，在這一階段開展成本效益分析，可較早地發(fā)現(xiàn)問題，與到審議調(diào)研階段再發(fā)現(xiàn)重大的立法障礙相比，不會(huì)造成大的立法資源的浪費(fèi)。

從國際情況來看，將成本效益分析作為一項(xiàng)強(qiáng)制性制度運(yùn)用到立法實(shí)踐中，最早出現(xiàn)在20世紀(jì)70年代的美國。經(jīng)過近半個(gè)世紀(jì)的探索實(shí)踐，西方發(fā)達(dá)國家在立法過程中對(duì)成本效益分析方法的運(yùn)用已經(jīng)趨于成熟。目前，國內(nèi)已有部分省市如上海、青島、鄭州等地，嘗試將這種方法引入地方立法中。如何更好地將這一分析研究方法在全國地方立法工作中逐步推廣起來，可以成為立法工作者今后探索的一個(gè)方向。

注釋：

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