施工企業(yè)內(nèi)控法律風(fēng)險(xiǎn)精析—建筑行業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)研析三部曲之二

文 / 魏 迪 王 慧

隨著市場競爭的日趨激烈，企業(yè)不僅需要有競爭觀念，更要有風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。企業(yè)只有不斷建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，才能及時(shí)應(yīng)對(duì)和化解來自各方面的風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī)。對(duì)施工企業(yè)尤其是采取內(nèi)部承包責(zé)任制模式的施工企業(yè)而言，內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)控制相較外部法律風(fēng)險(xiǎn)防控甚至更為重要。本文結(jié)合一線施工企業(yè)工作實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，從法律層面上分析內(nèi)部承包責(zé)任制的系統(tǒng)性缺陷和風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而提出風(fēng)險(xiǎn)防控建議，以期對(duì)施工企業(yè)構(gòu)建內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)防控體系與持續(xù)健康發(fā)展有所裨益。

內(nèi)部承包制是大多數(shù)施工企業(yè)尤其是江浙一帶施工企業(yè)普遍采取的經(jīng)營模式，這一模式在優(yōu)化資源配置、充分發(fā)揮項(xiàng)目責(zé)任人主觀能動(dòng)性、降低管理成本等方面有著顯著的優(yōu)勢(shì)。但不可否認(rèn)的是，其中也暴露出不少系統(tǒng)性缺陷，在法律風(fēng)險(xiǎn)上主要包括內(nèi)部承包人以項(xiàng)目部名義簽訂買賣、借貸等經(jīng)濟(jì)合同，被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定為表見代理的風(fēng)險(xiǎn)；內(nèi)部承包人以實(shí)際施工人名義起訴要求施工企業(yè)承擔(dān)工程款支付責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)；內(nèi)部承包人挪用、侵占等經(jīng)濟(jì)違法犯罪風(fēng)險(xiǎn)；內(nèi)部承包人個(gè)人行賄使得施工企業(yè)被牽連認(rèn)定單位行賄罪的風(fēng)險(xiǎn)等。

一、內(nèi)部承包人無權(quán)代理行為的法律風(fēng)險(xiǎn)與防控

（一）法律風(fēng)險(xiǎn)

內(nèi)部承包人無權(quán)代理行為在施工企業(yè)與材料商、分包商買賣、租賃合同糾紛中較為常見。從以往的相關(guān)案例來看，法院在處理此類糾紛時(shí)，對(duì)于表見代理的認(rèn)定十分寬泛，往往只要加蓋有項(xiàng)目部技術(shù)專用章或有內(nèi)部承包人個(gè)人的簽字就認(rèn)定構(gòu)成表見代理，從而要求施工企業(yè)承擔(dān)付款義務(wù)，這對(duì)施工企業(yè)相當(dāng)不利。

（二）防范措施

《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定：人民法院應(yīng)當(dāng)正確適用合同法第四十九條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定，嚴(yán)格認(rèn)定表見代理行為。合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對(duì)人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。合同相對(duì)人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。因此，防范表見代理風(fēng)險(xiǎn)可以從上述兩個(gè)層面入手，做好如下工作：

1．加強(qiáng)管理，嚴(yán)防代理權(quán)表象的形成

（1）要建立嚴(yán)格的內(nèi)部管理制度。要在內(nèi)部管理制度中明確規(guī)定，內(nèi)部承包人不得未經(jīng)公司書面同意私自刻制項(xiàng)目部印章、以公司或項(xiàng)目部名義對(duì)外簽訂合同或?qū)ν夥艞壒緫?yīng)享有的權(quán)利。

（2）嚴(yán)禁出具空白的或授權(quán)不明的授權(quán)委托書、介紹信、任命書等授權(quán)性文件。授權(quán)委托書、介紹信、任命書必須有明確的授權(quán)范圍、授權(quán)期限，不允許轉(zhuǎn)委托。

（3）限縮印章使用范圍。規(guī)范項(xiàng)目部章的刻制內(nèi)容，如在項(xiàng)目部章下弧刻制“僅作聯(lián)系、制作資料之用，不得用于任何其他用途”或“用于訂立經(jīng)濟(jì)合同、擔(dān)保無效”等內(nèi)容。

（4）公示牌明示內(nèi)部承包人權(quán)限范圍。一些法院在案件裁判中認(rèn)為工地公示牌明確簽字人為內(nèi)部承包人，內(nèi)部承包人在公示牌標(biāo)明的領(lǐng)域內(nèi)行事即構(gòu)成表見代理。鑒于公示牌具有的公示性，公示牌上應(yīng)同時(shí)明確內(nèi)部承包人的授權(quán)范圍。

（5）加強(qiáng)材料、設(shè)備出入庫管理。材料采購合同和租賃合同履行過程中的單據(jù)要求以項(xiàng)目部的入庫單和出庫單上的規(guī)格、單價(jià)和數(shù)額為準(zhǔn)，不得隨意在對(duì)方供貨單或者退貨單上簽字確認(rèn)。

（6）發(fā)布撤銷委派聲明、公告。內(nèi)部承包人因虧損或其他個(gè)人原因不再參與項(xiàng)目管理時(shí)，登報(bào)公示取消內(nèi)部承包人身份，取消其對(duì)外簽訂合同、法律文書的授權(quán)。

2．收集否定相對(duì)人善意無過失的證據(jù)

如果出現(xiàn)以下情況時(shí)，一般可以否定相對(duì)人的善意無過失：

（1）合同的訂立和履行明顯損害施工企業(yè)利益的。

（2）權(quán)利人交付的合同標(biāo)的物明顯非該工程建設(shè)所需要的，或材料供應(yīng)量明顯超出該工程建設(shè)需要量的。

（3）締約時(shí)間在工程竣工結(jié)算之后的。

（4）內(nèi)部承包人所為的行為與權(quán)利外觀不具有牽連性。

（5）合同上所蓋印章是內(nèi)部承包人偽造。

3．被認(rèn)定為表見代理后的救濟(jì)途徑

（1）施工企業(yè)賬戶因項(xiàng)目材料款、租賃款、分包工程款等問題被法院查封或劃扣的，可要求內(nèi)部承包人立即在規(guī)定期限內(nèi)將賬戶解封或補(bǔ)足。

（2）無法在前述時(shí)間內(nèi)解封或補(bǔ)足的，可要求其在前述期限內(nèi)與施工企業(yè)辦理借款手續(xù)，將前述款項(xiàng)轉(zhuǎn)化為個(gè)人向公司借款。

（3）內(nèi)部承包人拒絕辦理借款的，要求對(duì)上述款項(xiàng)予以簽字確認(rèn)，作為內(nèi)部結(jié)算或向法院起訴的依據(jù)。

（4）對(duì)于存在偽造印章、侵占、挪用、虛假訴訟行為的，排查相關(guān)刑事線索，移交司法機(jī)關(guān)處理。

二、內(nèi)部承包人以實(shí)際施工人身份起訴的法律風(fēng)險(xiǎn)與防控

（一）法律風(fēng)險(xiǎn)

在內(nèi)部承包人擬起訴發(fā)包人主張工程款，而施工企業(yè)出于各方面原因綜合考慮決定不提起訴訟的情況下，內(nèi)部承包人很可能會(huì)以實(shí)際施工人的名義提起訴訟，要求發(fā)包人、施工企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。此時(shí)，施工企業(yè)將面臨在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）明確實(shí)際施工人的概念與范圍

1．實(shí)際施工人的概念

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！庇纱丝梢姡?/p>

（1）實(shí)際施工人不包括直接提供勞務(wù)的勞動(dòng)者個(gè)人

實(shí)際施工人是與總承包人、分包人相并列的一個(gè)概念，是建設(shè)工程施工人項(xiàng)下的一個(gè)子類，其與發(fā)包人、分包人之間是建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系。提供勞務(wù)的勞動(dòng)者個(gè)人與發(fā)包人、分包人之間不存在建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系，因此，不能成為實(shí)際施工人。

（2）實(shí)際施工人是指無效合同的承包人

實(shí)際施工人是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人。

2．內(nèi)部承包人與實(shí)際施工人的區(qū)別

內(nèi)部承包作為一種經(jīng)營、管理行為具有合法性，這在2008年福建省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工糾紛案件疑難問題的解答》、2010年杭州市中級(jí)人民法院民一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實(shí)務(wù)問題的解答》、2012年北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》、2012年浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中均得到認(rèn)可，故內(nèi)部承包人并非實(shí)際施工人。

（三）防范措施

內(nèi)部承包人以實(shí)際施工人身份起訴發(fā)包人和施工企業(yè)時(shí)，施工企業(yè)可以主體不適格進(jìn)行抗辯?？罐q可以圍繞兩個(gè)層面展開：

1．具體事實(shí)層面

（1）施工企業(yè)與內(nèi)部承包人簽訂有書面的勞動(dòng)合同，說明雙方之間存在聘任與被聘任的關(guān)系。

（2）施工企業(yè)與內(nèi)部承包人簽訂《工程項(xiàng)目經(jīng)營目標(biāo)責(zé)任書》屬于合法、正常的內(nèi)部承包人內(nèi)部承包責(zé)任制。

（3）施工企業(yè)對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性管理。施工企業(yè)不論是從項(xiàng)目承接前的洽談，還是承接后的施工管理以及人力、資金、技術(shù)、設(shè)備等方面的支持，再或者竣工驗(yàn)收之后的工作聯(lián)系與溝通協(xié)調(diào)等，都是直接參與甚至主導(dǎo)的，與掛靠、轉(zhuǎn)包情況下的只管收費(fèi)、對(duì)施工管理一概不問有著天壤之別。施工企業(yè)可提供工程管理檢查記錄單、內(nèi)部評(píng)比檢查記錄、施工企業(yè)對(duì)項(xiàng)目發(fā)文登記、項(xiàng)目主要管理人員在施工企業(yè)的證書等書面材料作為證據(jù)。

（4）從對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的角度來說，項(xiàng)目的外欠材料款、租賃款、人工工資等和對(duì)業(yè)主方承擔(dān)責(zé)任的主體是施工企業(yè)而非內(nèi)部承包人，這也再次證明內(nèi)部承包人本人并非獨(dú)立于施工企業(yè)之外的個(gè)體，作為實(shí)際施工人起訴主體不適格。

2．法律適用層面

（1）根據(jù)合同相對(duì)性原理，內(nèi)部承包人與發(fā)包人并未簽訂書面合同，不存在合同關(guān)系，其不具備向發(fā)包人主張權(quán)利的合法主體資格。

（2）內(nèi)部承包人并非轉(zhuǎn)包合同中的轉(zhuǎn)承包人或違法分包合同中的分包人，亦非借用資質(zhì)承攬工程的承包人，故不符合實(shí)際施工人的范圍和條件，其依然要受到合同相對(duì)性的制約，無權(quán)以《解釋》為據(jù)直接向發(fā)包方主張權(quán)利。

（3）假如內(nèi)部承包人一定要以實(shí)際施工人身份起訴發(fā)包人和施工企業(yè)，根據(jù)權(quán)利和義務(wù)對(duì)應(yīng)的法律原則，自然引申出延誤工期的違約責(zé)任、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人到位率欠缺的責(zé)任和工程質(zhì)量保修責(zé)任等，這些也理當(dāng)全部由內(nèi)部承包人承擔(dān)，不能在享受了權(quán)利的同時(shí)卻又將義務(wù)甩向一邊。

三、內(nèi)部承包人經(jīng)濟(jì)違法犯罪的法律風(fēng)險(xiǎn)與防控

（一）法律風(fēng)險(xiǎn)

近年來，建筑領(lǐng)域內(nèi)部承包人經(jīng)濟(jì)犯罪呈現(xiàn)前所未有的上升趨勢(shì)，給整個(gè)行業(yè)發(fā)展帶來嚴(yán)重影響。尤其是對(duì)廣泛采用內(nèi)部承包人承包責(zé)任制的江浙一帶建筑企業(yè)來說，內(nèi)部承包人權(quán)力過大導(dǎo)致建筑領(lǐng)域經(jīng)濟(jì)犯罪更為普遍，須予以重點(diǎn)防控。要嚴(yán)厲打擊內(nèi)部承包人挪用、侵占、偽造印章、詐騙、合同詐騙、串通投標(biāo)、虛開發(fā)票等經(jīng)濟(jì)違法犯罪行為，充分發(fā)揮重大刑事案件的震懾作用。

（二）防控措施

處理建筑領(lǐng)域內(nèi)部承包人經(jīng)濟(jì)犯罪問題，要熟練掌握并充分利用2015年12月29日浙江省高級(jí)人民法院出臺(tái)的《關(guān)于審理建筑領(lǐng)域職務(wù)犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪案件若干問題的解答》（以下簡稱“《解答》”），以及2017年12月25日浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合發(fā)布的最新《關(guān)于辦理建筑施工企業(yè)從業(yè)人員犯罪案件若干法律適用問題的會(huì)議紀(jì)要》。上述文件解決了長期困擾建筑領(lǐng)域犯罪的幾個(gè)關(guān)鍵問題：

（1）明確了企業(yè)注冊(cè)地司法機(jī)關(guān)對(duì)建筑領(lǐng)域內(nèi)部承包人職務(wù)侵占、挪用資金等職務(wù)犯罪和偽造印章、虛假訴訟、合同詐騙經(jīng)濟(jì)犯罪的管轄權(quán)。

（2）不僅認(rèn)可了簽訂勞動(dòng)合同或存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)部承包人可直接作為職務(wù)類犯罪的主體，還對(duì)不存在勞動(dòng)關(guān)系但通過簽訂內(nèi)部承包協(xié)議、出具任命文件、介紹信、委托書等其他授權(quán)方式任命的“授權(quán)型內(nèi)部承包人”也明確為可以構(gòu)成職務(wù)侵占、挪用資金類的犯罪主體。

（3）首先明確了合同對(duì)項(xiàng)目施工資金所有權(quán)有約定的從約定。其次明確了對(duì)于內(nèi)部承包人墊付范圍外的施工項(xiàng)目資金，工程沒有完工的，應(yīng)當(dāng)以工程結(jié)算節(jié)點(diǎn)為界，結(jié)算以前或者無法進(jìn)行結(jié)算的，施工項(xiàng)目資金的所有權(quán)歸屬于建筑施工企業(yè)，結(jié)算以后施工項(xiàng)目資金的所有權(quán)歸屬于內(nèi)部承包人。

（4）司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定項(xiàng)目經(jīng)理、承包人墊付工程款時(shí)，要求項(xiàng)目經(jīng)理、承包人提供明確規(guī)范的資金往來財(cái)務(wù)憑證，并向建筑企業(yè)與項(xiàng)目經(jīng)理、承包人核實(shí)確認(rèn)。

（5）對(duì)于偽造印章罪，擴(kuò)大了印章的范圍，將公司項(xiàng)目部章、合同專用章、技術(shù)專用章、財(cái)務(wù)專用章等均納入了印章范圍，此外還規(guī)定了內(nèi)部承包人實(shí)施偽造印章行為又構(gòu)成其他犯罪的，根據(jù)從一重罪處斷的原則處理。

（6）明確當(dāng)內(nèi)部承包人作為用工主體時(shí)，其以逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬為目的轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿、去向不明的，宜以拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪追究刑事責(zé)任。

（7）內(nèi)部承包人實(shí)施虛假訴訟，非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，同時(shí)構(gòu)成詐騙罪、職務(wù)侵占罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。

四、施工企業(yè)被牽連認(rèn)定單位行賄罪的法律風(fēng)險(xiǎn)與防控

（一）法律風(fēng)險(xiǎn)

施工企業(yè)遭遇單位行賄罪風(fēng)險(xiǎn)的情況并不少見，此類案件中，有的最終沒有被認(rèn)定單位行賄罪，但也有的案件在施工企業(yè)不是被告、沒有參加訴訟，單位負(fù)責(zé)人沒有被要求參與案件調(diào)查的情況下，仍然被認(rèn)定為單位行賄罪，并將單位直接納入行賄犯罪記錄，直接影響施工企業(yè)的對(duì)外招投標(biāo)，給施工企業(yè)造成了巨大的損失。

（二）個(gè)人犯罪與單位犯罪的區(qū)別

1．犯罪主體方面

單位行賄罪的主體必須是單位，內(nèi)部承包人作為自然人不可單獨(dú)構(gòu)成單位犯罪。這里需要強(qiáng)調(diào)的是單位行賄是由單位集體研究決定或者由其負(fù)責(zé)人決定，體現(xiàn)單位意志，以單位名義實(shí)施，獲取的不正當(dāng)利益也歸單位所有。這個(gè)負(fù)責(zé)人一般指法人代表或者執(zhí)行董事的決定，內(nèi)部承包人任命書并不能體現(xiàn)單位意志。區(qū)分單位犯罪與個(gè)人犯罪應(yīng)著重結(jié)合行賄行為是否經(jīng)過單位集體研究討論、行賄資金是否是公司出資、不正當(dāng)利益是否歸單位所有以及公司的承包經(jīng)營模式等進(jìn)行綜合判定。

2．犯罪主觀方面

本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并且具有為本單位謀取不正當(dāng)利益的目的。內(nèi)部承包責(zé)任制下內(nèi)部承包人除了向公司交納一定的管理費(fèi)和稅收外，其經(jīng)營所得全部歸其個(gè)人所有，其本質(zhì)是個(gè)人投資，因此不能僅僅因?yàn)閮?nèi)部承包人承包工程項(xiàng)目向單位支付了一定的管理費(fèi)用，就簡單地將這種費(fèi)用認(rèn)定為“為單位謀取利益”。

3．犯罪客觀方面

表現(xiàn)為公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，為了謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予上述人員以“回扣”“手續(xù)費(fèi)”，情節(jié)嚴(yán)重的行為。對(duì)于市場上普遍存在的內(nèi)部承包人為獲得工程項(xiàng)目支付給中間人中介費(fèi)（信息費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等）的行為，應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分，不宜一概認(rèn)定為行賄行為。

4．犯罪客體方面

單位行賄罪侵犯的客體主要是國家機(jī)關(guān)、公司、企業(yè)、事業(yè)單位和團(tuán)體的正常管理活動(dòng)和職能活動(dòng)及聲譽(yù)。對(duì)于承接工程后兢兢業(yè)業(yè)、勤勤懇懇，最終在規(guī)定的工期內(nèi)優(yōu)質(zhì)完成建設(shè)任務(wù)的，不宜認(rèn)定為給國家、社會(huì)利益造成損害。

（三）防控措施

（1）單位負(fù)責(zé)人、主管人員等不得以集體決定或個(gè)人決定的方式授意、指使、實(shí)施行賄行為。

（2）單位財(cái)務(wù)人員在審查資金使用申請(qǐng)過程中如發(fā)現(xiàn)涉嫌用于行賄的應(yīng)拒絕支付，嚴(yán)禁公司賬號(hào)涉及行賄事項(xiàng)。

（3）要求內(nèi)部承包人出具《不行賄承諾書》并存檔備查。