免費Wi-Fi提供者的版權(quán)侵權(quán)責任研究

王志南

(華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上?！?00042)

Wi-Fi，全稱Wireless Fidelity，是目前應(yīng)用最為廣泛的WLAN 標準[1]。而我們?nèi)粘Ｋf的Wi-Fi其實是通過無線路由器，將有線寬帶轉(zhuǎn)為無線信號，那么在其電波覆蓋的有效范圍內(nèi)都可采用Wi-Fi連接的方式接入互聯(lián)網(wǎng)。由于智能移動終端的普及，免費Wi-Fi服務(wù)甚至已成為大部分消費者的剛性需求。但其在方便大眾的同時，也引發(fā)了諸多法律爭議，給傳統(tǒng)法律規(guī)范帶來了沖擊。

一、問題的提出

2016年9月15日，歐盟法院對免費Wi-Fi提供者托比亞斯·麥克費登與索尼音樂娛樂(德國)公司版權(quán)侵權(quán)糾紛案作出終審判決(1)。麥克費登經(jīng)營著一家銷售和出租照明、音響系統(tǒng)的零售店。為吸引潛在顧客，他將店內(nèi)Wi-Fi設(shè)置為公開免費狀態(tài)，任何人都可以無需密碼直接匿名接入網(wǎng)絡(luò)。2010年，有人通過該Wi-Fi將未經(jīng)授權(quán)的音樂作品上傳至網(wǎng)絡(luò)供公眾免費獲得。索尼公司，作為涉案作品的版權(quán)人，向麥克費登發(fā)出警告函。隨后麥克費登提起了不侵權(quán)之訴，索尼公司也提起了版權(quán)侵權(quán)的反訴并要求獲得損害賠償和禁令救濟。2014年，一審法院判決駁回了麥克費登的訴訟請求，支持了索尼公司的反訴請求[2]。而在麥克費登的上訴過程中，慕尼黑地區(qū)法院最終決定中止訴訟，將該案提交歐盟法院審理，以尋求歐盟法院對避風港原則等問題的解釋與指導(dǎo)。

免費Wi-Fi服務(wù)因其特殊的技術(shù)特征和服務(wù)特點使得法院對該服務(wù)的性質(zhì)判斷與提供者的責任認定上產(chǎn)生了巨大爭議。本文將結(jié)合歐盟這一最新判例與國內(nèi)外有關(guān)立法，集中明晰以下幾個問題：

(1)免費Wi-Fi服務(wù)屬于什么類型服務(wù)？

(2)免費Wi-Fi提供者是否適用版權(quán)間接侵權(quán)規(guī)則？

(3)能否依據(jù)避風港原則，對免費Wi-Fi提供者予以免責？

(4)倘若免責，免費Wi-Fi提供者又需要承擔什么其他義務(wù)？

如果能夠解決好上述一系列問題，將進一步維系版權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與公眾之間的利益平衡，對我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護制度的完善也將大有啟發(fā)。

二、免費Wi-Fi服務(wù)性質(zhì)的認定

與一般侵權(quán)主體不同，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商具有強烈的技術(shù)依賴性特征。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責任的判定必須以其所提供服務(wù)的性質(zhì)為前提(2)。因此，為分析免費Wi-Fi提供者的版權(quán)侵權(quán)責任，就必須先從這項服務(wù)的法律性質(zhì)出發(fā)。

(一)免費Wi-Fi服務(wù)的特點

(1)免費Wi-Fi服務(wù)，顧名思義，不直接向使用該服務(wù)的用戶收取任何費用。同時，免費Wi-Fi服務(wù)通常并非提供者的主營業(yè)務(wù)，其旨在宣傳并吸引潛在顧客。

(2)免費Wi-Fi服務(wù)分為兩種。一種是需要密碼或身份認證才可連接登錄的，例如星巴克內(nèi)的免費Wi-Fi。另一種則是和本案麥克費登所提供的Wi-Fi一樣，任何人都可以直接匿名接入網(wǎng)絡(luò)，這使得實踐中很難追查到具體侵權(quán)行為人。因此，后者對于接入網(wǎng)絡(luò)的用戶具有不可知性和不可控性。

(3)免費Wi-Fi服務(wù)具有單純的技術(shù)性、自動性和消極性。當用戶通過該服務(wù)接入互聯(lián)網(wǎng)后，免費Wi-Fi提供者不會對信息傳輸?shù)慕邮苷哌M行選擇，也不知悉存儲信息的內(nèi)容，更不會對信息進行任何選擇或者更改。

(二)對免費Wi-Fi服務(wù)的歸類

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》(下稱《條例》)中針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的規(guī)定參考和借鑒了美國《數(shù)字千年版權(quán)法》和歐盟《電子商務(wù)指令》(下稱《指令》)的有關(guān)內(nèi)容[3]77。由于《條例》和相關(guān)司法解釋并未對各網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的含義進行明確界定，因此應(yīng)采用淵源解釋的方法，回溯歐盟《指令》，以求對免費Wi-Fi服務(wù)性質(zhì)的正確歸類。

歐盟《指令》在第1條第(1)款中指明，其所規(guī)制的客體為特定的“信息社會服務(wù)”(information society service)。而歐盟法院在麥克費登案終審判決書中首先就明確免費Wi-Fi服務(wù)屬于《指令》所規(guī)制的“信息社會服務(wù)”。根據(jù)《指令》第2條第(a)項規(guī)定，“信息社會服務(wù)”是指經(jīng)《第98/48/EC號指令修訂的第98/34/EC號指令》第1條第(2)款下的服務(wù)。因此，《指令》本身并沒有就“信息社會服務(wù)”的定義進行明確，而是將其寫入《技術(shù)標準指令》中，解釋為“通常出于獲得報酬的目的，通過電子方式并根據(jù)服務(wù)接受者的個人請求所提供的任何服務(wù)”。但由于免費Wi-Fi服務(wù)并不向顧客收取任何費用，其能否被認定為“出于獲得報酬的目的”存在較大爭議。對此，歐盟法院指出，服務(wù)提供者在經(jīng)濟活動過程中所提供服務(wù)的報酬并不要求接受服務(wù)者直接向其支付(3)。特別是當提供免費服務(wù)的目的是為了宣傳其所銷售的商品或提供的服務(wù)，而該免費服務(wù)的成本又已經(jīng)算入商品或服務(wù)的價格時，這就是屬于“出于獲得報酬的目的”的“信息社會服務(wù)”(4)。

免費Wi-Fi服務(wù)屬于“信息社會服務(wù)”項下的何種具體網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，需要進一步進行分析。根據(jù)德國、奧地利或歐盟的立法可知，廣義的網(wǎng)絡(luò)傳輸服務(wù)目前包括接入服務(wù)和傳輸服務(wù)這兩種服務(wù)。在美國，也將網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)稱為臨時性數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)傳輸服務(wù)[4]。網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)通常只為使用者提供必要的基本設(shè)施，通過撥入點保證使用者獲得接入互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)通道(5)。此時，傳輸?shù)母拍畋焕斫鉃樘峁┩ㄐ啪W(wǎng)絡(luò)的端口，典型的例子就是向用戶提供接入互聯(lián)網(wǎng)等服務(wù)[5]87。因此盡管免費提供Wi-Fi的音像店或咖啡店并不是傳統(tǒng)意義上的電信運營商，但免費Wi-Fi服務(wù)作為一項向顧客提供接入互聯(lián)網(wǎng)的服務(wù)，應(yīng)屬于廣義網(wǎng)絡(luò)傳輸服務(wù)下的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)。

三、免費Wi-Fi服務(wù)提供者的法律責任

慕尼黑地區(qū)法院傾向于認為，由于麥克費登向公眾提供了不設(shè)密碼的免費Wi-Fi服務(wù)，因此其具有主觀過錯，應(yīng)承擔版權(quán)間接侵權(quán)責任。而歐盟法院經(jīng)審理最終給出了否定的答案。

(一)免費Wi-Fi提供者不承擔版權(quán)間接侵權(quán)責任

歐盟《指令》在第12條到第14條中明確定義了各類互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商的免責內(nèi)容，且免責內(nèi)容嚴格限定在特定的行為上，而非寬泛地賦予某種服務(wù)商或針對某些特定的信息[5]86。其中第12條第(1)款規(guī)定了“純粹傳輸”(mere conduit)又稱“單純通道”免責，若網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商，a不是發(fā)起傳輸?shù)囊环?，b對傳輸接受者不做選擇，c對傳輸信息不做選擇或更改，則不對所傳輸?shù)男畔⒊袚熑巍Ｒ虼?，根?jù)上述對免費Wi-Fi特點的具體分析可知，其屬于受“純粹傳輸”免責的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)。免費Wi-Fi提供者可以作為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商依據(jù)該條所規(guī)定的避風港原則享有免責待遇，不承擔版權(quán)間接侵權(quán)責任。德國《電子媒體法》第8條第(1)款也將這一“純粹傳輸”抗辯轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。我國《條例》第二十條中同樣引入了類似網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商免責條款。

不同于避風港原則下的其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，《指令》對網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)沒有設(shè)置更多免責條件。以《指令》第14條為例，信息存儲服務(wù)商的免責條件并非如“純粹傳輸”規(guī)定一樣簡單，還要求其一旦獲得或知曉相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容，應(yīng)及時移除信息或阻止他人獲得此種信息。這是由于網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)本身具有單純的技術(shù)性、自動性和消極性。不論從技術(shù)角度還是邏輯角度分析，像免費Wi-Fi提供者這樣的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商對用戶在互聯(lián)網(wǎng)上提供的、由其傳輸?shù)男畔⒃瓌t上不再具有控制的可能性?；诖耍W(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商無法在知曉相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容后，應(yīng)立即采取移除或屏蔽措施。對網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商要求和其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商一樣的免責條件是不現(xiàn)實、也是沒有意義的。

(二)免費Wi-Fi提供者應(yīng)承擔額外義務(wù)

予以網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商過于絕對的免責將有礙于利益平衡的達成，因此，據(jù)《指令》第12條第(3)款規(guī)定，歐盟法院指出，第12條第(1)款的規(guī)定并不排除禁令救濟，當?shù)谌嚼镁W(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)實施侵權(quán)時，版權(quán)人可以要求網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商停止仍然持續(xù)的侵權(quán)行為，并且由此所產(chǎn)生的正式通知的成本和訴訟費用也可予以賠償，不過這取決于成員國的法院或行政機構(gòu)是否有權(quán)力給予相應(yīng)的救濟[2]。

慕尼黑地區(qū)法院曾設(shè)想過以下三種禁令措施：審查通過該網(wǎng)絡(luò)接入點的所有信息；完全中斷該網(wǎng)絡(luò)連接；對該網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)設(shè)置密碼保護。然而，一項禁令的確定不僅需要考慮其與歐盟法律的兼容性，更要兼顧權(quán)利人的版權(quán)、網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商的業(yè)務(wù)自由以及網(wǎng)絡(luò)用戶的信息自由這三者間的平衡?；谝陨峡紤]，歐盟法院首先否定第一種措施。因其明顯違背了《指令》第15條第(1)款的規(guī)定，該條款明確排除了《指令》第12至14條所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔監(jiān)督其傳輸和存儲的信息的一般義務(wù)。對第二種措施，歐盟法院同樣持否定態(tài)度，因為完全中斷網(wǎng)絡(luò)連接將嚴重侵害經(jīng)營者的業(yè)務(wù)自由，同時也不符合比例原則，即對版權(quán)侵權(quán)救濟效果相同的情況下，應(yīng)采取自由限制最少的措施。因此經(jīng)綜合考慮，第三種措施，即對網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)設(shè)置密碼保護最有利于利益的平衡。

同時，歐盟法院對一禁令措施的選擇給出了以下四點理由：第一，該措施只需經(jīng)營者進行略微的技術(shù)調(diào)整，即設(shè)置密碼，不會對網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商的經(jīng)營自由產(chǎn)生任何實質(zhì)性損害；第二，該措施僅需用戶索要密碼，也不會對服務(wù)接受者獲取信息的自由產(chǎn)生任何實質(zhì)性妨礙；第三，該措施的目的在于預(yù)防版權(quán)侵權(quán)，不會影響用戶合法使用網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)；第四，對Wi-Fi設(shè)置密碼保護，將使用戶在接入網(wǎng)絡(luò)前必須披露自己的身份，從而無法再匿名地實施侵權(quán)行為，可有效地阻礙用戶侵犯版權(quán)。

四、完善我國著作權(quán)法的建議

與歐盟《指令》相同，我國《條例》第二十條中同樣只規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商的免責條件，并沒有進一步明確特定情形下網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商所應(yīng)承擔的相關(guān)義務(wù)。如果僅適用第二十條，而不對免費Wi-Fi提供者進行其他規(guī)制，勢必將打破網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商與版權(quán)人之間的利益平衡。因此，我國著作權(quán)及相關(guān)法律有必要在以下兩個方面加以完善。

(一)要求免費Wi-Fi提供者設(shè)置密碼或登錄認證

實踐中，很多人認為《中華人民共和國侵權(quán)責任法》(以下簡稱《侵權(quán)責任法》)第三十六條第二款就是“通知加移除”規(guī)則，且適用于所有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商接到通知后不履行移除義務(wù)即被視為具有間接故意，應(yīng)承擔損害賠償責任[6]。事實上，這樣的理解不僅忽視了不同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間技術(shù)特征的區(qū)別，同時更模糊了“通知加移除”規(guī)則與侵權(quán)責任間的關(guān)系。

因網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商對傳輸信息的不可控性，無法適用刪除與屏蔽措施，而直接斷開鏈接又會阻礙免費Wi-Fi提供者的經(jīng)營自由和用戶獲取信息的自由。因此，歐盟法院的這一判決值得我國法院和著作權(quán)相關(guān)法律進行借鑒，同時也對目前諸多的免費Wi-Fi提供者加以警醒。為避免版權(quán)侵權(quán)風險，應(yīng)要求經(jīng)營場所在提供免費Wi-Fi服務(wù)時，設(shè)置密碼保護或采取身份認證登陸等措施。

(二)增加免費Wi-Fi提供者特定的信息披露義務(wù)

要求免費Wi-Fi提供者設(shè)置密碼或登錄認證的主要目的在于讓用戶在使用Wi-Fi服務(wù)前披露一定的身份信息，為日后版權(quán)人追查侵權(quán)責任人提供可能性。但是，這都是以免費Wi-Fi提供者具有信息披露義務(wù)為前提。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條，我國目前僅規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商的信息披露義務(wù)，并未延及網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商。事實上，有別于美國Verizon案完全否定的態(tài)度(6)，我國在司法實踐中已有要求網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商承擔一定信息披露義務(wù)的先例。在浙江東陽天世公司訴北京百度公司侵犯著作權(quán)糾紛案中(7)，北京海淀區(qū)人民法院認為，著作權(quán)人若要起訴相關(guān)用戶，網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商應(yīng)負有對該IP地址用戶信息的披露義務(wù)和協(xié)助調(diào)查義務(wù)。但出于防止權(quán)利濫用以及保護用戶隱私信息等考慮，這種披露義務(wù)的履行僅能由法院下達披露命令的方式解決，或者根據(jù)著作權(quán)行政管理部門的要求。因此，考慮到目前技術(shù)發(fā)展的實際，應(yīng)增加免費Wi-Fi提供者特定的、程序嚴格的信息披露義務(wù)。

五、結(jié)語

涉及網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的版權(quán)侵權(quán)訴訟糾紛在我國還比較少見，但隨著智能設(shè)備的不斷普及，人們對于Wi-Fi的需求量與日俱增，相關(guān)糾紛隨時可能發(fā)生。免費Wi-Fi服務(wù)，因其單純的技術(shù)性、自動性和消極性，我國目前的法律實踐對其規(guī)制尚不健全。為了更好地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商的行為、追究個人用戶版權(quán)侵權(quán)責任，必須明確《條例》第二十條的適用范圍，同時對《侵權(quán)責任法》第三十六條進行體系化的解釋與思考。

注釋：

(1)參見 Tobias Mc Fadden v. Sony Music Entertainment Germany GmbH, ECLI:EU:C:2016:689.

(2)參見 Stefan Freytag,Providerhaftung im Binnenmarkt,CR,9(2000),606.

(3)參見 Papasavvas, C291/13, EU:C:2014:2209, paragraphs 28 and 29.

(4)參見 Bond van Adverteerders and Others, 352/85, EU:C:1988:196, paragraph 16.

(5)參見Dirk Heckmann, Juris Praxis Kommentar: Internetrecht, Saarbruecken: juris GmbH,2009,157.

(6)參見 RIAA v. Verizon, 351F.3d 1229(2003).

(7)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2013)海民初字第21689號民事判決書。

參考文獻：

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[6]楊立新.如何理解侵權(quán)責任法中網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任[N].檢察日報，2010-03-31(003).