保安執(zhí)法的職務責任

胡利明

(中央民族大學 法學院， 北京　100081)

政府主體機構操作國家機器，公務人員從事政府治理工作，政府職能身份標志是行政執(zhí)法，由政府公務人員按照法律程序執(zhí)法是正當的、合理的和合法的。但是，在非法治國家或者法治處于初級階段的國家，由市民社會機構執(zhí)法存在理論障礙，現實壓力是經常發(fā)生治安或刑事案件，現實根源在于臨時解決治安難題，迫于現實有用性而用“保安執(zhí)法”，在公安機關不能充分保障民眾安全的前提下，各單位聘請保安“自掃門前雪”。例如，日常生活中保安在履行職務時相對人不太配合“執(zhí)法”工作，而保安受到指示或者自行外力強制相對人，極容易造成財產或/和人身損失或損害，這將保安公司、保安員、業(yè)主單位等主體牽扯于保安執(zhí)法事件中最終以賠償方式結案，但保安執(zhí)法責任存有諸多尷尬和困境。保安是保安公司或者業(yè)主單位自行聘請的工作人員，既不能從事執(zhí)法工作，更不能越權執(zhí)法或者根據現實情況即時執(zhí)法，原因在于沒有國家執(zhí)法的主體資質、公職人員身份和執(zhí)法的規(guī)則根據。所以，保安執(zhí)法會產生諸多法律責任，即使在民事侵權責任的相關領域，歸屬于國家責任、企業(yè)法人責任或者個人責任存有理論困惑，本文只論述保安執(zhí)法與職務行為相關的民事法律責任。

一、保安執(zhí)法的主體職務責任

保安執(zhí)法是民間性質的事實執(zhí)法行為，現實根據是事實有用性。保安執(zhí)法是強權思想、官本位思想的延伸發(fā)展和管理本位的擴張結果，名義主體是所在單位，決策主體是單位領導或職能機構，執(zhí)行主體是保安[1]。保安執(zhí)法職務責任是權力官本位作用的結果，不同的主體角色下會形成不同的理論觀點。

1.國家主體的職務責任

(1)國家職務責任的資質要件。保安執(zhí)法以“執(zhí)法”為基本定位，內蘊執(zhí)法內涵要素。執(zhí)法是國家的專屬活動，應由執(zhí)法主體承擔所產生的執(zhí)法后果，由國家承擔執(zhí)法保底責任，而代表國家行使執(zhí)法權的主體必須要有特定的資質，原因在于：有法律依據時行政主體才具有合法行使管理權的資格[2]。保安執(zhí)法中的保安隸屬關系難以歸屬于國家，既沒有國家執(zhí)法的法律名義，又沒有執(zhí)法的國家任務，還沒有成為國家執(zhí)法隊伍，最重要的標志是代表人事或者勞動關系隸屬的“檔案袋”不可能保存于國家特定的機構組織，間接表明保安不可能成為國家機關工作人員，即使由國家機關單位聘請，因沒有“檔案袋”的國家職務身份無法表明代表國家執(zhí)法，不可能擁有國家執(zhí)法的主體資質，無法為事實執(zhí)法行為承擔主體責任。

(2)國家直接主體職務責任。保安執(zhí)法過程中會產生執(zhí)法責任，沒有國家承擔職務責任的前置資質。根據“執(zhí)法”的事實行為由國家承擔執(zhí)法責任，問題在于缺位主體資質，國家既不是保安執(zhí)法的歸屬主體，又不是保安執(zhí)法的決策主體，也不是保安執(zhí)法的執(zhí)行主體。保安員在人事隸屬關系上不可能從屬于國家，與國家沒有任何可以發(fā)揮效用的“連接點”。保安執(zhí)法沒有國家主體職務責任的根基，進而無法由國家承擔職務責任，更傾向于非國家主體的職務責任。

2.非國家主體職務責任

(1)雇主職務責任。保安執(zhí)法并不是法治意義上的執(zhí)法，而是為了雇主單位對內部安全的事實有用性所采取的在業(yè)主單位范圍內“執(zhí)法”，保安員負責“執(zhí)法”工作，而機構單位是保安員的雇主。但是，這種雇主的事實關系沒有主動公示于外部存有諸多身份誠信困惑，既沒有傳統(tǒng)行政主體的主體資質或資格，又沒有主體良心的道德誠信。其實，主體良心的自我確信是對善、自由意志理念，對權利與義務的自我確認[3]。業(yè)主單位為了自我安全考慮，自雇若干保安員守門，在極端情形下放任保安自行執(zhí)法，事實上是主體身份缺位道德良心，無法實現對善良和自由意志的恰當確認，導致業(yè)主單位成為雇主承擔職務責任有誠信故障，主要表達為主體良心方面難有存在感。

(2)保安公司職務責任。保安執(zhí)法是中國社會中司空見慣的日常行為，除極少數較大的業(yè)主單位之外，一般會委托專業(yè)的保安公司負責單位內部安全，通過保安商事契約形成彼此之間的權利義務法律關系。在保安服務關系中，保安公司是商事主體；在執(zhí)法過程中，保安公司扮演著行政主體角色，但行使準執(zhí)法的行政權力缺乏必要的行政職權。其實，行政職權是國家行政權力的轉化形式，是行政主體依法擁有實施國家行政管理活動的資格與權能[4]。保安公司在保安執(zhí)法過程中行使著事實的“行政權力”，沒有法定的行政職權，由于無法享有管理國家社會的權力資質，容易形成違法執(zhí)法情形。所以，從職務主體上說，保安公司應當承擔相應的職務責任，但受雇于業(yè)主單位，由其承擔全部執(zhí)法責任將面臨諸多尷尬。

(3)保安員職務責任。保安執(zhí)法一般是保安公司的職務行為，由保安公司獨立決策或者受業(yè)主單位控制決策，由保安員落實執(zhí)行，這會涉及到保安員履行職務行為的問題，進而會涉及到誠信道德品質事項。例如，誠信本身即是一個人的內在道德品質，實際上將一個權利主體與外在行為義務連接起來[5]。保安執(zhí)法基于誠信“執(zhí)法”，如果在工作時間、工作場所和工作任務情形下，保安員嚴格按照保安工作流程工作，即使產生不利于相對人的職務責任，理應由保安公司或者業(yè)主單位承擔，事實上保安員處于弱勢地位，業(yè)主單位和保安公司都不愿意承擔與之相關的賠償費用，特別是國家公立單位沒有相關預算，無法由“國家賠償”所造成的財產損失，為了“息事寧人”將由保安員承擔賠償責任，這不符合職務的賠償法理。

由此可見，保安執(zhí)法產生的職務責任取決于主體身份情況，在主體責任方面存有疑惑，不能歸屬于國家主體承擔國家責任，無法成為行政主體的法律責任；在非國家責任方面難有主體身份資格提供基本資質，沒有與人民警察相同或者類似的主體身份。

二、保安執(zhí)法的職務責任根據

根據行政法治原理，有執(zhí)法必須要有根據，有根據才能合法運行權力，才能沒有障礙地從事執(zhí)法工作。保安執(zhí)法是事實上的“執(zhí)法”事項，不是法治意義上的執(zhí)法工作，由于主體不具有國家執(zhí)法身份，不能從事只有國家公務人員才能從事的執(zhí)法工作，卻從事著與行政公務人員基本類似的執(zhí)法工作。

1.法治規(guī)則根據

(1)法治正向規(guī)則根據。保安是在社會治安狀況惡化的情形下出現的新職業(yè)，是國家公安力量無法為人民群眾充分提供安全服務所采取的臨時性救濟措施，主要目的在于臨時性獲取安全效果，理論上沒有主動遵循法治規(guī)則。其實，法治既要明顯規(guī)則支持，又要主動運行法治規(guī)則[6]。根據法治正向規(guī)則要求，執(zhí)法應當主動遵循法規(guī)顯規(guī)則，必須積極合法地執(zhí)行職務行為，必須符合更為嚴格的道德價值標準，保安執(zhí)法難以運行規(guī)則的法治思維，難以符合現代法治標準，難以成為依法治國的推動力量，相反會起“逆水行舟”的效用。

(2)法治反向規(guī)則根據。法治在實踐方面表達為依法治國，在行政領域為依法行政，這些是法治正向規(guī)則；法治還有反向規(guī)則緊密配套，共同構建現代法治軌道。其實，法治被理解為政府嚴格按照國家制定的、正式的法律規(guī)則辦事，實行的是一種消極的、形式的、機械的法治，堅持“無法即無行政”[7]。保安執(zhí)法是事實執(zhí)法行為，客觀上沒有直接的法治根據，更沒有具體的職務責任根據，簡單地由行政機構承擔職務責任難有直接根據，更沒有職務責任的法治規(guī)則根據；保安執(zhí)法在法治反向規(guī)則方面，既沒有運行宏觀法治思維，又沒有獲取顯規(guī)則支持；既沒有直接法治技術規(guī)則標準，又沒有法治理論和實在法支持，可能構成“無法”承擔法律責任情形，甚至可能成為“無法行政”的極端違法行為。

2.權力規(guī)則根據

(1)權力價值根據。執(zhí)法是行政機構的“主營業(yè)務”，基本資質前提是權力根據，這不是口頭或者書面承諾能夠解決的，而是由成文法律明確規(guī)定才能提供直接法律根據，既需要行政機構的職權資質，又需要執(zhí)法公務人員的職務身份，還需要權力道德價值根據。例如，權力既有道德核心，又有道德價值，通過權力道德追求核心精神，顯現權力道德的法治價值[8]。保安執(zhí)法的職務責任是客觀存在的，作為事實的執(zhí)法卻沒有直接的權力根據，更沒有支撐權力運行的道德價值追求根據，導致保安執(zhí)法沒有道德根基，執(zhí)法權力沒有法治根據，無法形成權力法治規(guī)則。

(2)權力源流根據。行政權力能夠發(fā)生預期的法律效力，既要有抽象的價值追求根據，又要有權力來源根據，還要有實在法的直接根據。根據現代法治原理，權力是法律的產物，法律規(guī)制權力運行。例如，法律是權力親生來源規(guī)則和授權是權力的抱養(yǎng)來源規(guī)則[9]，這表明公權力原則上直接來源于法律，例外來源于行政機構的依法授權，除此之外，公權力沒有來源渠道，否則將是違法運行的權力，將無法獲取有效的執(zhí)法效果。所以，保安執(zhí)法存有權力來源根據疑惑，無法充分滿足行政法治標準，既沒有權力的親生規(guī)則直接提供權力來源根據，又沒有權力抱養(yǎng)規(guī)則補充權力來源軌道，逐漸形成無權力來源的“無法即違法”情形。

(3)權力規(guī)制根據。權力是保障權利的工具，既要以保障權利為目的，又要主動自我規(guī)制任性運行，還要主動劃定法律邊界,權力規(guī)則成為規(guī)制權力的重要手段。據此，權力必須尊重權利及其法定界限，權力的某些特性也使人們有理由相信，對權力進行恰當地限制是保障權利和自由的最好辦法之一[10]。權力規(guī)則是職務合法運行的邊界，在直接或間接規(guī)則規(guī)制前提下，既有法治精神規(guī)制，又有物理性規(guī)制，共同成為規(guī)制保安執(zhí)法的力量，而超越此邊界的行為將產生職務責任。據此，保安執(zhí)法的職務責任是違背權力規(guī)則應當承擔的不利后果，既是規(guī)范“執(zhí)法”的權力根據，又是反向規(guī)制執(zhí)法的有力措施，還是不得突破的規(guī)則界線。

由此可見，保安執(zhí)法的職務責任是比較尷尬的理論難題，既難以完全從法治正向、反向根據方面尋求抽象根據，又不能從權力規(guī)則根據方面發(fā)現直接法律根據，還沒有學理上自圓其說的行政執(zhí)法根據。保安執(zhí)法是客觀事實行為，法治方面沒有規(guī)則根據，行政法方面沒有行政權力根據，權力規(guī)則上沒有權力規(guī)制邊界根據，它們將否決其職務責任的法理根據。

三、保安執(zhí)法職務責任的程序要素

程序是法治的重要規(guī)則和具體的行動步驟，具有相對獨立的客觀價值目標，在行政領域的地位更為特殊，既是行政主體從事行政行為的基本步驟，又是保證合法運行的規(guī)則措施。保安執(zhí)法在程序規(guī)則或價值方面會有尷尬難題，既沒有直接的行政程序法根據，又沒有程序若干技術支持，更沒有程序思維的內涵“保駕護航”。

1.程序內涵責任

(1)程序平等價值責任。程序之所以成為現代法治的重要規(guī)則，重要目標是積極追求平等目標，顯現平等的價值形象，鑄造平等的價值軌道，實現終極平等的理想目標。其實，作為現代價值的平等，不是等級平等，而是普遍平等，其核心是權利平等[11]。具體來說，平等是一種法律原則、法律程序或者法律權利，是法律面前的平等[12]。由于缺乏現代法治的程序規(guī)則載體，保安執(zhí)法的事實行政行為無法遵循法治性行政程序，難以主動優(yōu)質追求現代平等價值，難以實現各主體的普遍性平等，難以實現法治權利的程序平等，表明在程序平等價值方面會有尷尬和障礙。

(2)程序職務法定責任。行政法學的重要標志之一是行政職權法定，這是基于行政主體的優(yōu)勢地位限制權力行使的重要法治規(guī)則。職權法定的核心要素是一切行政機關都不能自我設權，是行政法定原則的第一性要求，它是行政源于法律的真實寫照[13]。保安執(zhí)法一般是由業(yè)主單位或保安公司主導的“執(zhí)法”，不能滿足職權法定的行政法治技術要求，既是業(yè)主單位或者保安公司的自我設權，又是“執(zhí)法權力”膨脹的結果，還是否決行政法定的重要形式，將違背程序法定導致職務責任。

(3)程序公平責任。程序以追求平等價值為基礎，以程序職務法定為衡量標準，以程序公平為法治價值目標，程序主動融合促進公平，相互之間優(yōu)化發(fā)展對方。其實，程序促進公平，公平需要程序，共同構建程序法治價值，成為獨立價值的理論創(chuàng)想，能夠成為衡量事項的重要標準[14]。保安執(zhí)法重在“執(zhí)法”，輕視“程序”，甚至忽略程序“執(zhí)法”，在沒有程序可依托并且規(guī)制“執(zhí)法”權力時，容易導致濫用“執(zhí)法”權力，無法通過程序促進公平價值目標，無法構建程序公平，無法優(yōu)化程序結構，無法體現程序公平責任。

2.程序思維責任

(1)程序依法思維。程序是現代法治的重要范疇事項，在行政執(zhí)法領域更多地體現于依法行政程序，依法行政規(guī)制行政主體的公權力運行，確保在法律軌道內運行公權力，形成程序依法思維。例如，依法行政是法律對行政權的一種約束，體現法理公正的被動性質[15]。依法行政的直接手段是限制行政權，最終目標是保障相對人權利不受公權力侵害，關鍵在于程序依法思維的效用。所以，依法行政是法治對于行政機關及其工作人員的要求，是構建法治政府的必由之路[16]。據此類比借鑒分析，保安執(zhí)法沒有運行限制行政權的法治思維，沒有規(guī)制“執(zhí)法主體”的事實行為，沒有體現程序公正價值，沒有運行程序依法的法治思維，逐漸遠離現代依法行政的法治軌道。

(2)程序正當思維。程序依法思維繼續(xù)向前發(fā)展為程序正當思維，這是程序合理性、合法性的衡量基準，直接目標是追求程序公正，滿足程序正當要求。程序正當性既是對程序的定性和客觀要求，又是程序的法律價值導向，更是合法價值的程序性判斷標準[17]。保安執(zhí)法沒有規(guī)制“執(zhí)法權力”的路徑，沒有保障程序公正的具體措施，沒有程序的法治追求，沒有履職程序合法的職責，反而增加程序正當思維的故障因素，將會自我影響到程序正當性目標。

由此可見，保安執(zhí)法是程序缺位的結果，程序內涵責任有故障，程序思維責任有阻礙，現實背景是社會治安每況愈下，客觀困境是公安機構無法充分保障公共安全，直接動力是業(yè)主單位“自掃門前雪”，保安公司是具體的“操盤手”，將成為依法建設法治國家中的不和諧現象。

四、保安執(zhí)法職務責任的屬性特征

保安是保安公司或者業(yè)主單位的雇員，是在公安機關指導下從事單位內部保衛(wèi)工作，法律上屬于社會單位人員，事實上從事與公安機關有關聯的執(zhí)法工作。但是，保安員從事非政府(國家)性的執(zhí)法工作，有時受公安機關或者人民警察安排指揮，由業(yè)主單位發(fā)出“執(zhí)法”單子，既沒有國家機關公職人員的職務身份，又沒有與執(zhí)法相關的職責權限，更沒有人民警察的職務身份。保安執(zhí)法非常容易侵害相對人權利，進而產生執(zhí)法的職務責任，如何定性保安執(zhí)法的法律性質是一個難題，主要分歧在于國家公法責任屬性或者民事職責屬性的定性。

1.職務責任的公法屬性

(1)國家職務責任屬性。行政主體執(zhí)法會產生法律責任，由國家承擔法律責任的前提是執(zhí)法主體具有國家機關工作人員職務身份，他們依據《公務員法》補充到公務人員隊伍，取得國家機關的行政編制，工作報酬來源于同級或者垂直的財政賬戶。國家機關工作人員從事執(zhí)法工作，直接違反法律規(guī)定或者隨意執(zhí)法將造成侵權的后果，此時應當由國家承擔全部職務責任，由國家機關進行國家賠償。其實，國家公務員侵權責任的賠償義務主體是國家機關，是國家機關為其工作人員承擔侵權責任[18]。保安員法律上不屬于國家機關工作人員，與“供職”的機構是商事性勞動聘用關系，與業(yè)主單位之間是事實使用關系，無法取得傳統(tǒng)的“國家編制”與國家之間形成職務、職權和職責法律關系，難以構筑國家職務責任的前置根基，間接表明保安執(zhí)法沒有國家職務責任屬性。

(2)行政職務侵權責任屬性。保安執(zhí)法沒有國家責任的根基，在沒有行政權能的前置下，其職務行為性質比較尷尬，難以滿足行政侵權職務責任標準，如果說是行政權但保安員沒有行政主體資質，若說是非行政權行為卻事實上履職“執(zhí)法”，與行政機關從事的執(zhí)法工作又有相似性和關聯性。保安執(zhí)法行為造成職務侵權責任，既沒有行政主體的法律身份提供國家賠償，又沒有行政權根據解決行政賠償難題，不符合行政侵權的職務法律責任標準，不可能承擔行政職務侵權的法律責任。

2.職務責任的私法屬性

(1)民事侵權責任屬性。公職人員是國家承擔職務責任的主體前置條件，反向表明非行政主體的職務行為無法產生國家侵權法律責任。國家職務侵權行為具有行政屬性，而保安執(zhí)法既沒有承擔國家法律責任的“大前提”，也沒有行政主體侵權的“小前提”，更容易屬于私人主體之間具有民事性質的侵權責任，法律屬性上歸類于民事侵權責任。但是，保安執(zhí)法發(fā)生于非國家生活領域，非國家行政主體“執(zhí)法”產生法律責任，一般是代表法人機關意志，應當由業(yè)主單位承擔侵權行為，委托給保安公司時由其自行承擔法律責任，業(yè)主單位承擔兜底責任。保安執(zhí)法是蘊涵商事性的職務行為，既不是純粹的自然人行為，又不是行政機關法人行為，也不是公安機關的直接行為，但彼此之間有事實關聯，卻無法直接產生法律責任。所以，保安執(zhí)法的職務“執(zhí)法”行為造成侵害，歸屬于自然人侵權責任賠償顯然不當(保安員執(zhí)法不是純粹的自然人行為)，履職職務工作造成侵權后果，更符合民事侵權的法律責任屬性標準。

(2)職務性民事侵權責任屬性。從行政主體角度來看，保安執(zhí)法是在商事領域發(fā)生的“執(zhí)法”行為；從基本領域范疇來看，保安執(zhí)法是商事單位或者行政單位在商事性交往中啟動的“執(zhí)法”行為；從發(fā)生原因角度來看，保安執(zhí)法是職務性的侵權行為。保安執(zhí)法既不是國家機關的執(zhí)法行為，又不是純粹的自然人之間的侵權行為，還不是企業(yè)單位之間的侵權行為，而是融合企業(yè)單位、業(yè)主單位和保安員個體的綜合性侵權行為，所產生的侵權責任不是非?！案蓛簟钡拿袷虑謾?，而是有公法性屬性的職務侵權行為，將會產生比較復雜的職務性侵權法律責任。

由此可見，保安執(zhí)法的職務責任具有比較特殊的屬性特征，保安是社會企業(yè)人員身份，執(zhí)法是公法性行為，業(yè)主單位是民間身份，這些若干要素導致職務責任復雜多樣化，更傾向于職務性侵權責任的私法屬性，難以體現公法屬性特征，難以體現國家職務責任，難以體現行政侵權責任屬性。

五、保安執(zhí)法職務責任的歸責原則

保安執(zhí)法是事實類型的職務行為，非常容易造成職務侵權損害后果。由于保安執(zhí)法摻雜著諸多利益要素，如何分配確定侵權責任是理論困境，難點在于保安執(zhí)法職務的公法性屬性，締結于有關單位之間的商事契約，沒有國家主體身份保障，沒有公法的法律職務根據，難以依據國家賠償原則承擔職務責任。

1.侵權責任歸責原理

(1)誠信基礎缺失原理。保安執(zhí)法的職務責任有尷尬，根本原因在于社會誠信缺失，沒有主動履行誠實執(zhí)法職責。其實，誠實的本質是善待他人：誠實是如何善待他人的最為重要的道德規(guī)則[19]。保安執(zhí)法沒有善待他人，無法形成善待他人的道德準則，無法構建社會的道德規(guī)則。另外，誠信是現代的價值導向，但現實總是“逆水行舟”，普遍性客觀存在非誠信行為[20]，這表明社會現實總存在諸多的非誠信事項，而保安執(zhí)法的根源有社會誠信缺失因素，違背誠信的道德價值規(guī)則，逐漸遠離誠信善良的社會正義軌道。

(2)違法性標準原理。執(zhí)法侵權賠償是公法性執(zhí)法行為和私法性侵權行為綜合作用的結果，公法、私法不同標準歸責原則，在侵權之后會有不同違法性標準。從公法角度分析，合法和違法的界定標準主要在于：法律法規(guī)要求、法定程序、法定目的、法定權限和法定職責等方面，如果完全符合上述標準即合法，否則將是違法[21]；從私法角度分析，法無禁止即合法，強行違反法律禁令即違法。保安執(zhí)法的違法性比較復雜，從公法范疇角度來看，依托前述五個標準衡量判斷合法與否，這種衡量標準取決于行政職權，只有證據證明執(zhí)法不符合法律標準即構成違法時由國家承擔職務賠償責任；從私法角度來看，只要存有過錯情形，侵權行為人需要承擔具體的侵權責任。由于保安執(zhí)法的違法性標準多樣，無法完全根據某種具體標準承擔職務賠償責任，在職務行為和職權根據方面無法滿足公法的技術標準，在過錯歸責方面摻雜著公法性要素，導致無法確立私法違法標準，形成進退都有困惑的尷尬狀態(tài)；根據行政法治的公認標準“無法即無行政”即構成違法執(zhí)法，應當承擔執(zhí)法職務侵權責任。

2.職務責任的歸責原則

(1)公法侵權歸責原則。公法上是否構成侵權取決于公法標準，依托于公法程序，公法程序是保障合法運行公權力的有力武器。例如，公法程序依托于法律程序，而法律程序是法治的重要物質載體，屬于實在法范疇的程序規(guī)則[22]。保安員在業(yè)主單位從事治安保衛(wèi)工作，不是公法性質的行政主體成員，沒有國家標志性的編制法律關系，沒有行政主體身份，歸屬于公法行為沒有理論根據，歸屬于私人行為有類似理由，這表明公法侵權歸責有無法解釋的理論困境。

(2)私法侵權歸責原則。私法侵權行為導致實際損害，將來如何承擔侵權法律責任涉及侵權歸責原則理論，在確認為侵權行為之后，加害主體應當承擔侵權法律責任，核心要素為是否存在以及存有多大的“過錯”。其實，侵權行為法的“歸責”是指加害人的某種行為被確認為侵權行為并應當由加害人承擔相應民事責任的基礎[23]。過錯作為保安執(zhí)法職務責任的歸責原則，表面上將公法職務行為直接私法化歸責，實質上將舉證責任轉移給相對人，由其提供加害人存有過錯的證據，否則將承擔私法侵權的不利后果，無形增加舉證證明責任，現實情況是相對人很難準確衡量或者把握“過錯”的證據。所以，過錯責任歸責原則作為保安執(zhí)法的職務侵權責任歸責原則存有價值取向困難，將舉證職務侵權責任轉由相對人承擔，既加重了相對人的證明責任，又無形提供了濫用職權的可能性，最后還背離侵權歸責原則的法治導向。

由此可見，保安執(zhí)法職務責任歸責原則處于異常狀態(tài)，由于主體上沒有國家身份、職務上沒有公職身份，事實上沒有純粹的私人身份，共同導致侵權責任歸責原理有理論困惑：作為私法侵權歸責但受公法、公務性影響，作為公法侵權又沒有充足的公法條件，形成比較尷尬的職務責任歸責原則。

六、保安執(zhí)法的職務賠償責任

保安執(zhí)法是現實客觀存在的普遍現象，是業(yè)主單位在社會治安狀況繼續(xù)惡化的情形下所采取的救濟性緊急措施，重點關注提升社會治安的質量，增量安全的事實有用性。保安執(zhí)法的職務責任是否定性為國家責任，是否由業(yè)主單位或者保安公司承擔，如何分配彼此之間的職務責任利益，這些將是職務賠償責任自帶的法理難題。

1.權力運行責任問題

(1)依法行政責任問題。現代法治以依法行政為重心，直接方式是限制行政權力，直接目的是保障相對人的合法權益，遠期目標是避免公權力侵害私人權益?？梢姡ㄖ问且婪ㄐ姓目傮w思維[24]，既要運行正向依法思維行政，又要反向禁止無法律根據行政，總體要求政府或者與之關聯的主體主動遵循依法行政規(guī)則。所以，依法行政應用法治思維，公權力受限、政府受制是主體，相對人受保障是法治目標，具有“行政”的本質，遵循“依法”的規(guī)則，主動受制于法治。但是，保安執(zhí)法由業(yè)主單位或者保安公司啟動執(zhí)法行動，依法行政方面沒有“上位法”根據，容易產生相關的職務責任。由于保安員的職務身份比較特殊，有時不是業(yè)主單位的員工，有時不是保安公司的“正式工”，有時按照基層公安機關的指派完成執(zhí)法任務，這些綜合因素導致其逐漸遠離依法行政，進而產生由誰承擔職務責任的事實尷尬難題：業(yè)主單位“花錢”不想繼續(xù)承擔職務賠償責任，保安公司認為收費太少承擔不起賠償責任，保安員認為是受領導指派屬職務行為，而不應由個人承擔職務責任。

(2)權力異化責任問題。權力是法律的衍生物，理應受制并且服從于法律，權力應當正向運行于法治軌道，沒有法律根據或者超越法律軌道成為權力異化形態(tài)，表達為權力異化類型的違法行為，將成為承擔法律責任的事實前提。但是，權力的異化是權力的運行及結果與它自身相背離[25]，另外包括越權無效原則的價值在于對行政權的控制和對相對人權利的保障[26]的權力異化情形。保安執(zhí)法履行“執(zhí)法”的職務行為屬于權力異化形態(tài)，無“法”參與執(zhí)法侵害相對人權益，主動權力異化職務行為，衍生出職務身份、歸責原則和權力運行方面的異化狀態(tài)，既超越職權“無法”履職，又主動異化權力軌道履職，容易產生異化的法律后果，為職務責任賠償準備前置條件，在于在非完全公法范圍內非依法運行公權力，容易滋生比較尷尬的職務責任。

中國期刊全文數據庫中以“Meta分析”冠名的中醫(yī)藥文獻計量分析 ………………………………………… 徐 蘊等（20）：2862

2.職務賠償責任思考

(1)行政賠償責任思考。全面依法治國的重點在于依法行政，難點仍然是依法行政，在非依法行政的情形下需要依法行政賠償，執(zhí)法主體違法行使行政職權造成執(zhí)法對象損害時應當由國家承擔賠償責任，其原理是行政機關引起執(zhí)法侵權行為。根據依法治國的宏觀要求和依法行政的具體要求，應當及時依法履職國家賠償責任，國家賠償以行政賠償為重心。行政賠償是指國家對行政機關、法律法規(guī)授權組織及其工作人員的職務行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權益所造成的損害，依法給予賠償的法律制度[27]。行政賠償的核心要素是職務行為，主體要素是行政主體，責任要素是國家賠償。據此，行政賠償的本質在于國家對行政機關及工作人員等違法行使職權造成的損害承擔賠償責任[28]，國家承擔最終行政賠償責任，國家是名義主體，行政機關是法律主體，賠償事實是職務行為，賠償結果是恢復到未受侵害時的狀態(tài)或者給予職務性補償，這要求具有國家編制身份的行政公職人員從事行政執(zhí)法工作。根據依法行政原理，應當由委托的業(yè)主單位或者所在的保安公司承擔保安執(zhí)法的侵權責任，而保安員難以成為業(yè)主單位的正式員工，是保安公司中沒有“編制”的臨時工，不可能從屬于任何行政機構，與“國家”之間有遙遠的法律距離，故此沒有啟動行政賠償的事實前提。

(2)民事賠償責任思考。保安執(zhí)法有行政賠償的學理障礙，既有類似國家執(zhí)法的外觀根據，又有“執(zhí)法”的行政本質屬性，但“執(zhí)法主體”沒有行政機構的國家身份，在職務侵權之后無法承擔國家行政賠償責任。保安執(zhí)法的業(yè)主單位是私人身份的單位，保安員是保安公司的員工或者直接受雇于業(yè)主單位，保安員的“執(zhí)法”職務行為，由于沒有國家職務身份，只能歸屬于民事賠償范疇，運用私法侵權規(guī)則進行執(zhí)法侵權賠償。但是，最終承擔職務賠償主體有疑惑，如何分配賠償責任也有困惑，鑒于保安員處于弱勢地位的客觀現實，保安執(zhí)法造成了損害結果，保安公司或業(yè)主單位不愿意主動承擔責任，保安員要么是被“開除”工作，要么是為了繼續(xù)工作“自認倒霉”，要么是通過其他途徑賠償受害人?？墒牵０矆?zhí)法所引發(fā)的職務賠償責任，不是純粹的私人領域的侵權責任，而是融合公法性要素的職務性侵權責任，宏觀上構成職務侵權責任，微觀上是私法侵權責任，容易形成私法要素混雜的職務責任，適用簡單的民事賠償責任規(guī)則將產生諸多學理不適。

由此可見，基于安全的事實有用性啟動保安執(zhí)法，由誰承擔職務責任有難度，如何承擔職務責任更是技術難題，最終如何分配職務責任更是難上加難，既有權力運行方面的問題，包括正向依法行政責任問題和反向權力異化問題，又有職務賠償責任的具體思考，在行政賠償或者民事賠償方面各有尷尬和困境。

綜上所論，面臨社會治安環(huán)境的復雜狀態(tài)，人民群眾對安全的需求越來越高，公安機關能提供的安全保障越來越困難，彼此之間的安全需要與保障之間有一定的差距或矛盾，無形迫使業(yè)主單位或者保安公司成為國家之外的“執(zhí)法力量”，現實原因是社會治安惡化，直接原因是各單位“自力救濟”地保安執(zhí)法，根本原因是保安員的職務尷尬身份。沒有國家公職人員身份，沒有人民警察職務，沒有“連接點”與行政機構保持直接或者間接關系。所以，保安員不可能屬于國家行政機構的工作人員，法律上歸屬于社會企業(yè)人員，職務上是社會企業(yè)性質的“執(zhí)法”行為，進而不可避免衍生保安執(zhí)法的職務責任。保安執(zhí)法是客觀的事實存在，其職務責任既難以定位于公法職務責任，又難以完全歸屬于私法侵權責任，畢竟是兩個要素的尷尬“組合”?？梢?，保安執(zhí)法是保安員沒有國家身份的事實執(zhí)法行為，處于國家社會之外的民間執(zhí)法范疇，是依法治國步伐中的非協(xié)調事項，既不能緊密契合全面依法治國的戰(zhàn)略部署，又無法滿足依法行政的技術標準，還無法主動運行法治思維依法執(zhí)法。根據現代法治標準應當逐漸廢除保安執(zhí)法，將更多的社會安全事務交由特定行政機構負責，或者嚴格非國家機構(變相)從事類似的執(zhí)法行為，既提升社會公眾對保安員的認識，又規(guī)范限制非正式主體的執(zhí)法行為，還能有效避免產生更多的職務責任，有助于逐漸提升國家社會的法治品質。

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