中國反壟斷法適用除外的系統(tǒng)解釋與規(guī)范再造

摘 要：反壟斷法適用除外的制度功能在于實(shí)現(xiàn)競爭性領(lǐng)域和特殊領(lǐng)域的分野，從而為競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策發(fā)揮作用的范圍進(jìn)行厘定?；趯χ袊袌鲆?guī)制法律制度的系統(tǒng)解釋，我國反壟斷法適用除外絕非僅限于農(nóng)業(yè)領(lǐng)域，而是包含“內(nèi)設(shè)”型、“外接”型和“平衡”型三種制度范型，輻射了眾多的特殊產(chǎn)業(yè)，并表現(xiàn)出了范疇不清晰和結(jié)構(gòu)不穩(wěn)定的缺陷，進(jìn)而限縮了反壟斷法律制度的調(diào)整范圍。應(yīng)當(dāng)確立適用除外法定原則，以“內(nèi)設(shè)”型規(guī)范吸收“外接”型和“平衡”型規(guī)范，既實(shí)現(xiàn)對適用除外制度存量的限縮，又實(shí)現(xiàn)對其增量的控制。

關(guān)鍵詞：反壟斷法適用除外；系統(tǒng)解釋；產(chǎn)業(yè)政策；競爭政策；適用除外法定原則

中圖分類號：D912.294 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：0257-5833（2018）03-0104-11

作者簡介：段宏磊，華中農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法學(xué)系講師 （湖北 武漢 430070）

一、問題與思路

（一）反壟斷法適用除外的內(nèi)涵與功能重述

反壟斷法適用除外（Exception）是一個在競爭法研究中被反復(fù)探討的制度，但盡管如此，對其內(nèi)涵和功能的認(rèn)識也仍然長久存在誤解，進(jìn)而影響了我國對這一制度改進(jìn)的研究進(jìn)展。適用除外經(jīng)常被混淆為反壟斷法適用豁免（Exemption）， ①但實(shí)際上，適用除外是指特定領(lǐng)域根本不受反壟斷法的調(diào)整，與之相比，適用豁免則有“網(wǎng)開一面”的意思，即某類行為仍然是受到反壟斷法所調(diào)整的，但由于符合反壟斷法所規(guī)定的免責(zé)條件而不予禁止。 ②按照這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，適用除外制度是一種絕對不適用、當(dāng)然不適用的狀態(tài)，無需反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的審查，適用對象經(jīng)常表現(xiàn)為特定產(chǎn)業(yè)；而適用豁免制度則是一種相對不適用的狀態(tài)，需要首先經(jīng)過反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的審查，適用對象表現(xiàn)為幾類特殊情形下的協(xié)議或行為。也正是由于二者的這些區(qū)別，有些學(xué)者將反壟斷法適用除外稱為反壟斷法的“法定豁免”，而適用豁免則稱為“酌定豁免”。參見鐘剛《反壟斷法豁免制度研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第105-107頁。從制度功能上來看，適用除外處理的是反壟斷法的調(diào)整范圍的問題；而適用豁免處理的是反壟斷執(zhí)法的合理性問題，比如我國《反壟斷法》第15條對豁免卡特爾的規(guī)定。

反壟斷法適用除外劃定了反壟斷法的調(diào)整范圍。在市場于資源配置中的決定性地位受到重視的市場經(jīng)濟(jì)時代，反壟斷法所倡導(dǎo)的競爭機(jī)制普遍適用于大多數(shù)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域；但盡管如此，亦存在個別具有公共物品屬性的產(chǎn)業(yè)，市場機(jī)制在這些領(lǐng)域一定程度上是失靈的，對其完全適用反壟斷法有時并不利于公共利益，此時，就更需要產(chǎn)業(yè)政策的形式來替代反壟斷法上的競爭政策發(fā)揮作用。 劉桂清：《反壟斷法中的產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策》，北京大學(xué)出版社2010年版，第60頁。反壟斷法適用除外制度能將這種特殊領(lǐng)域與競爭性領(lǐng)域進(jìn)行分野，確保反壟斷法調(diào)整范圍的適度性，它“既是對反壟斷法價值目標(biāo)的合理背離，又是對反壟斷法局限的克服”。 鐘明釗主編：《競爭法（第二版）》，法律出版社2008年版，第236頁。因此，適用除外的具體范圍需要審慎處理：如果范圍過窄，則會消弭產(chǎn)業(yè)政策在促進(jìn)公共利益上的作用；但在公權(quán)力時刻具有擴(kuò)張傾向的基本假設(shè)下，更應(yīng)提防的是其范圍過寬的問題，這會顛覆普遍競爭機(jī)制在市場經(jīng)濟(jì)中的確立。在產(chǎn)業(yè)政策庇佑下，相應(yīng)產(chǎn)業(yè)很容易獲得避免市場競爭壓力的“護(hù)身符”，成為管制性行業(yè)，缺乏競爭機(jī)制，經(jīng)濟(jì)效率低下，這成為我國很多壟斷性產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)實(shí)寫照。

從歷史的角度來看，在經(jīng)濟(jì)衰退的時期，即使是較為崇尚自由主義和市場體制的歐美國家，也曾傾向于通過擴(kuò)張反壟斷法適用除外范圍的形式，刺激國家通過產(chǎn)業(yè)政策對經(jīng)濟(jì)予以強(qiáng)力的國家干預(yù)。這種做法一度造成市場競爭所能發(fā)揮作用的空間受到擠壓，盡管短期內(nèi)帶來了表面上經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)的復(fù)興，但潛在的對競爭機(jī)制的扭曲作用不可忽視。 應(yīng)品廣：《經(jīng)濟(jì)衰退時期的競爭政策：歷史考察與制度選擇》，載顧功耘，羅培新主編《經(jīng)濟(jì)法前沿問題（2011）》，北京大學(xué)出版社2011年版。從上世紀(jì)七十年代開始，歐美國家開始了一場在相關(guān)產(chǎn)業(yè)的放松管制運(yùn)動，使得反壟斷法的調(diào)整范圍得以擴(kuò)張。 [美]霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策：競爭法律及其實(shí)踐（第三版）》，許光耀，江山，王晨譯，法律出版社2009年版，第783頁。在這之后，產(chǎn)業(yè)政策開始以更為契合競爭政策的面貌運(yùn)行，各國反壟斷法適用除外的范圍均有不斷縮小的趨勢，對適用除外的產(chǎn)業(yè)也不再給予整體不予適用的態(tài)度，而只對其中的部分行為例外地不予適用。 劉桂清：《反壟斷法中的產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策》，北京大學(xué)出版社2010年版，第64頁。與之相比，很多發(fā)展中國家尚未建立起成熟的市場經(jīng)濟(jì)體制，因此，從如今的國際立法狀況來看，發(fā)達(dá)國家反壟斷法適用除外的范圍通常遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于發(fā)展中國家。 時建中：《我國<反壟斷法>的特色制度、亮點(diǎn)制度及重大不足》，《法學(xué)家》2008年第1期。

（二）被誤讀的中國反壟斷法適用除外制度：系統(tǒng)解釋的缺失

歐美國家的經(jīng)驗(yàn)表明，反壟斷法適用除外制度的范圍應(yīng)當(dāng)受到限縮，通常僅應(yīng)被限制在具有剛性公共物品屬性的特定領(lǐng)域之內(nèi)。以此審視我國《反壟斷法》中的適用除外制度，除了知識產(chǎn)權(quán)適用除外制度并不涉及產(chǎn)業(yè)競爭與競爭政策的關(guān)系之外，被明文規(guī)定的適用除外僅為農(nóng)業(yè)，且其范圍也并非擴(kuò)張至農(nóng)業(yè)的任何行為，而是局限在“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織”的特定的“聯(lián)合或者協(xié)同行為”。由此觀之，我國的制度設(shè)計似乎能滿足限縮性的要求。但吊詭的是，在中國近幾年的反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，反壟斷法適用范圍的有限性又是常被學(xué)者詬病的問題，由于我國是一個具有實(shí)施產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟(jì)管制習(xí)慣的國度，在競爭政策的實(shí)施地位一直劣于產(chǎn)業(yè)政策的背景下，當(dāng)反壟斷執(zhí)法遭遇若干產(chǎn)業(yè)的特殊法規(guī)時，若二者的規(guī)定內(nèi)容不一致，經(jīng)常是產(chǎn)業(yè)法優(yōu)先發(fā)揮作用，進(jìn)而擠壓反壟斷法適用范圍的空間，導(dǎo)致反壟斷法被“虛置”。 中國世界貿(mào)易組織研究會競爭政策與法律專業(yè)委員會主編：《中國競爭法律與政策研究報告·2010年》，法律出版社2010年版，第380頁。對于這種立法中的適用除外制度范圍有限，現(xiàn)實(shí)中的反壟斷法適用空間卻遭受擠壓的矛盾狀態(tài)，有些學(xué)者似乎找到了原因所在：除了農(nóng)業(yè)適用除外之外，《反壟斷法》還存在一個適用除外的“疑似”領(lǐng)域，這即是第7條所界定的“國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)”。與這一領(lǐng)域相關(guān)的產(chǎn)業(yè)確實(shí)是反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中難以發(fā)揮作用的空間，但從第7條的規(guī)定來看，它又實(shí)在難以視為適用除外，因?yàn)榈诙罘置饕?guī)定這些行業(yè)“不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費(fèi)者利益”，這很明顯表明這些行業(yè)是要適用反壟斷法的。

因此，學(xué)界目前對中國反壟斷法適用除外范圍的研究，與《反壟斷法》的實(shí)際調(diào)整范圍并不相契合，產(chǎn)生這一問題的可能原因有二：其一是法律實(shí)施發(fā)生了偏差，從而無法完全與立法的內(nèi)容相匹配；其二則是法律解釋存在誤解，即學(xué)界通說所理解的中國反壟斷法適用除外的范圍，本身即不符合我國市場規(guī)制法律體系的實(shí)然狀態(tài)。在這兩個原因中，后者更容易受到忽視，因?yàn)閺幕镜姆晌牧x解釋來看，中國反壟斷立法文本中的適用除外制度是很容易識別的，進(jìn)而認(rèn)為其具體范圍極容易辨明。但事實(shí)上，這種過于依靠文義解釋的研究進(jìn)路失之狹隘，并不能揭開中國適用除外制度的實(shí)然范疇。《反壟斷法》第7條不具有適用除外的外觀，在相應(yīng)領(lǐng)域卻又十足限縮了《反壟斷法》的調(diào)整范圍，便是文義解釋工具有限性的體現(xiàn)。對于適用除外的研判，應(yīng)當(dāng)結(jié)合反壟斷執(zhí)法的實(shí)際運(yùn)作，將視野跳脫出《反壟斷法》的具體某個法條、某個規(guī)定，以系統(tǒng)解釋的工具在整個中國市場規(guī)制法律體系架構(gòu)下進(jìn)行審視。換言之，僅以《反壟斷法》文本來看，適用除外制度的范圍可能并不寬泛，但一個法律制度的設(shè)計并不見得必然以“內(nèi)設(shè)”于法典的形式存在，而有可能以“外接”的形式存在與非反壟斷法的其他市場規(guī)制法律文本當(dāng)中， 蘇永欽教授曾以“內(nèi)設(shè)”和“外接”二詞分析民事法律制度中法典與特別立法之間的關(guān)系，此處借鑒了這兩個經(jīng)典詞匯，參見蘇永欽《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第9-14頁。如果不以系統(tǒng)解釋的工具予以審視，他們很容易脫離學(xué)者的研究視野，進(jìn)而受到忽視。本文的研究即立足于將中國反壟斷法適用除外制度的周延性范疇予以揭示，進(jìn)而探討其未來的制度改進(jìn)。

二、適用除外的系統(tǒng)解釋：三種制度范型的并立

按照系統(tǒng)解釋的邏輯，對反壟斷法適用除外的研究不能因文義解釋而一葉障目，而應(yīng)重視適用除外制度可能存在的非典型狀態(tài)。在這一邏輯下，可以將中國目前的反壟斷法適用除外制度分為三類：第一類是置于反壟斷立法文本中的“內(nèi)設(shè)”型，它是反壟斷適用除外的典型狀態(tài)，被學(xué)界反復(fù)探討過的農(nóng)業(yè)適用除外即為此類典型；第二類是在非反壟斷立法文本中的“外接”型，這一類適用除外制度被學(xué)界長期忽視，是本文分析的重點(diǎn)；第三類則在前述兩類中取得了一個微妙的平衡，它既不是純粹意義上的“內(nèi)設(shè)”型，也不完全符合“外接”型的標(biāo)準(zhǔn)，筆者將其單列一類，稱為“平衡”型。在這三種制度范型中，“內(nèi)設(shè)”型是在文義解釋邏輯下即可識別的制度范型；“外接”型則是將《反壟斷法》與其他市場規(guī)制立法予以體系化考察的結(jié)果，是系統(tǒng)解釋邏輯的典型應(yīng)用；而“平衡”型則是綜合運(yùn)用文義解釋和系統(tǒng)解釋的結(jié)果。

（一）“內(nèi)設(shè)”型

“內(nèi)設(shè)”型是反壟斷法適用除外研究中最常被探討到的一類，即僅把《反壟斷法》中明文規(guī)定的適用除外視為適用除外制度的全部范疇。農(nóng)業(yè)適用除外是其中的典型，這一領(lǐng)域通常是國家產(chǎn)業(yè)政策更能發(fā)揮作用的領(lǐng)域，基于保護(hù)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和糧食安全等公共利益，將“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、銷售、運(yùn)輸、儲存等經(jīng)營活動中實(shí)施的聯(lián)合或者協(xié)同行為”排除在反壟斷法適用范圍之外，符合農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展對國家干預(yù)的政策性需求。

如果是以處理競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系作為適用除外制度的主要功能，《反壟斷法》對“知識產(chǎn)權(quán)適用除外”的規(guī)定則算作一個特例，因?yàn)樗嗟厥窃谔幚矸磯艛喾ê椭R產(chǎn)權(quán)法調(diào)整范圍的問題。事實(shí)上，盡管學(xué)界多數(shù)傾向于將第55條對知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定性質(zhì)視為適用除外，但筆者對此不敢茍同。根源在于，第55條的規(guī)定明確了在濫用知識產(chǎn)權(quán)的情況下，是不予適用除外的。而“濫用知識產(chǎn)權(quán)”這一提法“是一個非常廣泛的概念，雖然它涉及反壟斷法的問題，但它又不限于，甚至也不首先是反壟斷法方面的問題，因?yàn)闉E用知識產(chǎn)權(quán)首先是與知識產(chǎn)權(quán)法本身維護(hù)社會公共利益的目標(biāo)相抵觸的”。 王先林：《我國反壟斷法適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的再思考》，《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)人文科學(xué)社會科學(xué)版）》2013年第1期。即使不予適用反壟斷法，濫用知識產(chǎn)權(quán)問題也通常能在知識產(chǎn)權(quán)法制度體系內(nèi)予以查處；而如果有必要適用反壟斷法，也不再是以是否濫用知識產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)予以考察，而是以行為是否屬于壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位或經(jīng)營者集中進(jìn)行分別適用。從這個角度來審視第55條，與其說它是一種適用除外制度，毋寧說它處理的是知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的適用競合問題。即使不存在第55條的規(guī)定，在處理知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法問題時，實(shí)際法律適用的態(tài)度也是一模一樣的，即以三大典型壟斷行為的構(gòu)成要件去考察是否有必要規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)行為，如果均不構(gòu)成，那么濫用知識產(chǎn)權(quán)就只是知識產(chǎn)權(quán)法律制度體系內(nèi)的適用問題，與反壟斷法無關(guān)。

如果是按照處理產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的關(guān)系、劃定反壟斷法的調(diào)整范圍的角度去理解適用除外制度，我國的“內(nèi)設(shè)”型適用除外的范圍是非常促狹的，僅包含第56條對農(nóng)業(yè)適用除外的特定。

（二）“外接”型

反壟斷法向來有“經(jīng)濟(jì)憲法”、“市場規(guī)制基本法”等美稱，但是反壟斷法在效力上未被真正賦予市場規(guī)制基本法的地位，按照“特別法優(yōu)于一般法”的一般法理，其他市場規(guī)制立法也能一定程度上取得優(yōu)于《反壟斷法》效力的地位，這便使得“外接”型的適用除外制度變?yōu)榭赡?。如果落?shí)產(chǎn)業(yè)政策的若干法律、法規(guī)或規(guī)范性文件做出了相應(yīng)領(lǐng)域不予適用反壟斷法的規(guī)定，那么在現(xiàn)行的法律制度框架下，《反壟斷法》并無效力判定其規(guī)定的違法性，其相應(yīng)條款是具有實(shí)際的適用除外效力的。

“外接”型的適用除外在美國反壟斷法適用過程中亦存在眾多先例。在美國，國會有權(quán)力明確宣布反壟斷法不適用于特定產(chǎn)業(yè)的特定行為，這種適用除外曾廣泛地存在于農(nóng)業(yè)、交通、能源、金融服務(wù)及保險業(yè)；在法院的反壟斷司法過程中，最高法院也明確當(dāng)產(chǎn)業(yè)規(guī)制法的特別條款與反壟斷法規(guī)定存在清晰的矛盾時，相應(yīng)領(lǐng)域也不予適用反壟斷法。 參見[美]歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩，威廉姆·科瓦契奇，斯蒂芬·卡爾金斯：《反壟斷法與經(jīng)濟(jì)學(xué)（第5版）》，任勇，鄧志松，尹建平譯，法律出版社2009年版，第467-469頁。這種適用除外的“外接”式做法，曾一度十分普遍，進(jìn)而構(gòu)成了對反壟斷執(zhí)法范圍的“內(nèi)陷”，在美國放松管制運(yùn)動開展之后，相應(yīng)的適用除外范圍才陸續(xù)受到限縮。

“外接”型適用除外在中國亦有典型體現(xiàn)，一個最為明顯的例子便是中國的圖書和期刊定價標(biāo)注制度。在圖書和期刊的封底印刷明確定價已然是這一產(chǎn)業(yè)的通行做法，但在《反壟斷法》上，這種行為實(shí)際是圖書出版單位與零售商簽訂了一個固定圖書轉(zhuǎn)售于消費(fèi)者時的價格的縱向協(xié)議，構(gòu)成轉(zhuǎn)售價格維持。 段宏磊，邱雋思：《圖書定價過高的內(nèi)在動因和解決方案——競爭法的視角》，《惠州學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第4期。依照《反壟斷法》第14條的規(guī)定，對此行為本應(yīng)發(fā)起反壟斷調(diào)查，但在中國的出版界，卻從未聽聞因此而遭受執(zhí)法的案例。根源在于，這種轉(zhuǎn)售價格維持的做法存在產(chǎn)業(yè)規(guī)制法明文規(guī)定的支撐，進(jìn)而構(gòu)成了一種適用除外制度的“外接”狀態(tài)。新聞出版總署出臺的《期刊出版管理規(guī)定》第31條明確規(guī)定，“期刊須在封底或版權(quán)頁上刊載以下版本記錄：期刊名稱、主管單位、……定價、……。”而《圖書出版管理規(guī)定》雖不存在要求必須標(biāo)注定價的規(guī)定，但第31條也明確圖書出版單位須依照國家規(guī)定在圖書上載明圖書版本記錄事項(xiàng)，依這一記錄事項(xiàng)的國家標(biāo)準(zhǔn)，“定價”一欄是必須標(biāo)明的。圖書和期刊定價不予適用反壟斷執(zhí)法的做法并不是我國的獨(dú)特現(xiàn)象，法國、德國、奧地利、希臘等十余個國家亦曾經(jīng)或至今仍然遵循這一做法。 參見陳昕《中國圖書定價制度研究——兼論中國圖書價格是否偏高》，中國出版網(wǎng)：http：//www.chuban.cc/ky/yj/201211/t20121109_131780.html，2017-10-16。但在這些國家中，反壟斷法適用除外的規(guī)定并不均是“外接”型的，如日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第23條第4款即以“內(nèi)設(shè)”的形式規(guī)定了“發(fā)行著作物的事業(yè)者或者銷售其發(fā)行的著作物的事業(yè)者，與銷售該著作物的對方事業(yè)者旨在確定、維持該著作物的轉(zhuǎn)售價格而實(shí)施的正當(dāng)行為”的適用除外。 自戴龍：《日本反壟斷法研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第305頁。

“外接”型適用除外制度的做法，為反壟斷法調(diào)整范圍的明確性和周延性埋下了危險的種子，因?yàn)樗馕吨诜磯艛喾芍贫戎?，隨時會以產(chǎn)業(yè)立法、法規(guī)甚至規(guī)范性文件的做法對反壟斷法的調(diào)整范圍進(jìn)行限縮。在歐美國家二戰(zhàn)后至七十年代的歷史時期內(nèi)，這種做法一度成為造成政府過度干預(yù)經(jīng)濟(jì)的重要原因，在后來的放松管制運(yùn)動開展后才有所緩解； 應(yīng)品廣：《經(jīng)濟(jì)衰退時期的競爭政策：歷史考察與制度選擇》，載顧功耘、羅培新主編《經(jīng)濟(jì)法前沿問題（2011）》，北京大學(xué)出版社2011年版。而中國目前正處于反壟斷法律制度剛剛成型的時期，競爭文化的推廣與競爭機(jī)制的培養(yǎng)彌足珍貴，“外接”型適用除外的做法，會威脅到這一使命，影響反壟斷法的適用效果。

（三）“平衡”型

在反壟斷法適用除外的“內(nèi)設(shè)”和“外接”兩類制度規(guī)范中，前者范圍明確、規(guī)范清晰，更容易劃分出產(chǎn)業(yè)政策發(fā)揮作用的必要空間，從而與競爭政策形成相輔相成的制度體系；而后者則時刻存在著擴(kuò)張的風(fēng)險，進(jìn)而為不正當(dāng)?shù)恼深A(yù)埋下危險的種子。從歐美國家反壟斷法適用除外制度的演變歷史來看，從“量”的角度來審視，適用除外的范圍日漸縮??；而從“質(zhì)”的角度來審視，則是利用放松管制運(yùn)動的契機(jī)，將若干“外接”型的適用除外予以消除，如果確實(shí)有必要予以適用除外，則將其“內(nèi)設(shè)”化。在經(jīng)歷過這一改革時期后，競爭政策的地位顯著上升， 參見[美]霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策：競爭法律及其實(shí)踐（第三版）》，許光耀，江山，王晨譯，法律出版社2009年版，第783頁。反壟斷法適用除外的范圍要盡可能促狹的觀念已經(jīng)成為歐美國家的基本反壟斷立法經(jīng)驗(yàn)。

中國《反壟斷法》出臺的時間較晚，在法律移植過程中，前述立法經(jīng)驗(yàn)也顯然傳導(dǎo)到了中國法律文本當(dāng)中，由此造成的結(jié)果是形式意義上的即“內(nèi)設(shè)”型的適用除外制度范圍確實(shí)十分狹窄，僅局限于農(nóng)業(yè)領(lǐng)域。但是，與市場經(jīng)濟(jì)體制十分發(fā)達(dá)的歐美國家相比，中國經(jīng)濟(jì)體制對產(chǎn)業(yè)政策的重視更明顯，產(chǎn)業(yè)規(guī)制現(xiàn)象更為普遍，盡管在立法過程中，學(xué)界對這些行業(yè)不能適用除外的觀念已經(jīng)達(dá)成通識，但在實(shí)際立法中，又不得不處理反壟斷立法文本如何與產(chǎn)業(yè)規(guī)制主體進(jìn)行博弈的問題。最終的結(jié)果便是形成了一個“和稀泥”式的規(guī)定，它對產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策均進(jìn)行了一定程度的制衡，這一規(guī)定形成了在中國獨(dú)有的一種適用除外立法范型，即《反壟斷法》第7條。它一方面不具有規(guī)范的適用除外制度的實(shí)質(zhì)，不屬于“內(nèi)設(shè)”型；另一方面又顯然處于反壟斷立法文本之內(nèi)，不屬于“外接”型。但在實(shí)際適用效果上，它又確實(shí)限縮了反壟斷法的實(shí)際調(diào)整范圍，以折中式的方式對競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系予以處理，筆者將其稱為“平衡”型。

《反壟斷法》甫一出臺，對第7條的研究便呈現(xiàn)出兩種不同觀點(diǎn)的交鋒：一種觀點(diǎn)將其視為特殊產(chǎn)業(yè)的適用除外； 代表性論述見王茂林《論我國反壟斷法適用除外制度》，《西部法學(xué)評論》2009年第2期。另一種觀點(diǎn)則旗幟鮮明地予以反對。 代表性論述見時建中主編《反壟斷法——法典釋評與學(xué)理探源》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第58頁，如果是僅從文義解釋的角度來看，第7條確實(shí)無法視為適用除外：該條兩款內(nèi)容均不存在“不適用本法”的明文表達(dá)，且存在此類行業(yè)“不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費(fèi)者利益”的表述，這便表示其不能脫離反壟斷法的調(diào)整；另外，在農(nóng)業(yè)適用除外規(guī)定于立法第56條的情況下，將同性質(zhì)的此條放于第7條的位置，也不符合法條編纂的正常體例。在執(zhí)法實(shí)踐中，工商局也曾在反壟斷執(zhí)法的處罰決定書中表述過本條并不屬于適用除外：在對遼寧省煙草公司撫順市公司濫用市場支配地位行為進(jìn)行處罰時，當(dāng)事人曾經(jīng)對其行為正當(dāng)性進(jìn)行過抗辯，認(rèn)為“煙草行業(yè)屬于國家專營專賣行業(yè)，具有法定壟斷地位，不適用一般市場競爭行為規(guī)則的規(guī)范，不應(yīng)適用《反壟斷法》。”但工商局則認(rèn)為，《反壟斷法》第7條“第一款中的‘合法經(jīng)營和第二款中的‘依法經(jīng)營中的‘法，應(yīng)當(dāng)包括《反壟斷法》。國家要保護(hù)的是符合包括《反壟斷法》在內(nèi)的現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營活動，《反壟斷法》并未對該行業(yè)予以除外?！?參見遼工商處字[2015]2號《關(guān)于遼寧省煙草公司撫順市公司濫用市場支配地位行為的處罰決定》。

事實(shí)上，若審慎閱讀第7條的兩款內(nèi)容，就會發(fā)現(xiàn)它分別體現(xiàn)出產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的邏輯，第一款內(nèi)容中，“國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實(shí)施監(jiān)管和調(diào)控”的表述很明顯是這些行業(yè)適用產(chǎn)業(yè)政策中若干規(guī)制手段的語義；而第二款內(nèi)容中“不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費(fèi)者利益”的表述則說明這類產(chǎn)業(yè)也不應(yīng)脫離反壟斷法上的競爭政策的干預(yù)。換言之，第7條的實(shí)質(zhì)是以一種概括性的語言確立了特殊產(chǎn)業(yè)的國家干預(yù)制度框架，在這一框架下，產(chǎn)業(yè)規(guī)制手段和反壟斷執(zhí)法手段均為有效的調(diào)整工具。 張杰斌：《特定行業(yè)的<反壟斷法>適用研究——<中華人民共和國反壟斷法>第七條評析》，《北京化工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2007年第4期。與之相比，其他一般產(chǎn)業(yè)則原則上只適用反壟斷法體系下的競爭政策，充分發(fā)揮市場在資源配置中的作用，無需產(chǎn)業(yè)規(guī)制手段予以干預(yù)。這也正是筆者將第7條稱為“平衡”型制度的原因：典型的適用除外制度旨在劃分出產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的適用邊界，而第7條卻采納了折中做法，規(guī)定在特殊產(chǎn)業(yè)適用的是兩種措施的“組合拳”。

因此，將該條界定為“內(nèi)設(shè)”型制度是不恰當(dāng)?shù)?，因?yàn)樗⒉痪邆浞磯艛噙m用除外之“形”；將該條界定為“外接”型制度更是不當(dāng)?shù)?，因?yàn)樗鳛榱⒎ㄎ谋镜慕M成部分，著實(shí)具有限縮反壟斷法調(diào)整范圍作用之“實(shí)”。基于適用除外范圍不能過寬的國際經(jīng)驗(yàn)，第7條未明文規(guī)定這些特殊行業(yè)不予適用《反壟斷法》，善莫大焉；但受限于我國仍然普遍存在的產(chǎn)業(yè)規(guī)制型經(jīng)濟(jì)體制，第7條也沒有勇氣規(guī)定競爭政策是優(yōu)先于產(chǎn)業(yè)政策得到適用的。由此產(chǎn)生的疑問是：當(dāng)產(chǎn)業(yè)規(guī)制法中的規(guī)定具有排除、限制競爭效果時，其與《反壟斷法》的規(guī)定直接背離，此時應(yīng)適用何規(guī)定？第7條沒有給出直接答案，此時只得依據(jù)《立法法》的規(guī)定以“特別法優(yōu)于一般法”的邏輯適用，產(chǎn)業(yè)政策便得到了優(yōu)先于競爭政策的“尚方寶劍”，反壟斷法的調(diào)整范圍便受到了限縮。換言之，只有在《反壟斷法》的規(guī)定不與產(chǎn)業(yè)法的規(guī)定相違背時，特殊產(chǎn)業(yè)才具有反壟斷執(zhí)法的空間。

“平衡”型的適用除外堪稱中國反壟斷法律制度中的獨(dú)特現(xiàn)象，它不具有適用除外之形，卻具有適用除外之實(shí)；它以折中的姿態(tài)處理產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的博弈問題，表面上為競爭機(jī)制的普遍適用性挽回了一點(diǎn)立法形式上的顏面，但從實(shí)際適用結(jié)果來看，它與“外接”型并不存在本質(zhì)的區(qū)別，無法避免以產(chǎn)業(yè)規(guī)制的形式排除反壟斷執(zhí)法的現(xiàn)象，反壟斷法的調(diào)整范圍因此受到限縮。

三、三種制度范型并立下適用除外的制度缺陷

中國目前的主流學(xué)術(shù)觀點(diǎn)對反壟斷法適用除外的研究，可以簡單總結(jié)為：“內(nèi)設(shè)”型被以偏概全，“外接”型被無意忽視，“平衡”型被顯著誤解。在此種反壟斷法適用除外的研究背景下，必然難以實(shí)現(xiàn)對這一制度的精準(zhǔn)改進(jìn)，在我國擴(kuò)展反壟斷法的適用范圍、確立競爭機(jī)制的普遍適用性的做法，也必然會遭遇挫折。基于系統(tǒng)解釋的做法，尤其是將產(chǎn)業(yè)法與反壟斷法的關(guān)系予以統(tǒng)籌考慮的研究方式，“內(nèi)設(shè)”、“外接”、“平衡”三種范型的中國反壟斷法適用除外制度被揭示，也由此全面地剖析了當(dāng)前中國適用除外制度的兩大缺陷：范疇不清晰、結(jié)構(gòu)不穩(wěn)定。

（一）范疇不清晰

所謂范疇不清晰是指當(dāng)前的適用除外制度并未清晰地實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策領(lǐng)域的分野：“平衡”型適用除外對特殊行業(yè)中的兩大關(guān)系給出了“和稀泥”式的規(guī)定。依照前述對第7條的解釋，只有在這些領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法不予違背產(chǎn)業(yè)法規(guī)定時，才具有適用空間；但事實(shí)上，即使是這種程度的反壟斷執(zhí)法在現(xiàn)實(shí)中也可能難以啟動。因?yàn)橹袊漠a(chǎn)業(yè)規(guī)制體系是很發(fā)達(dá)的，而三大反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)卻都是部級單位下屬的局級機(jī)構(gòu)，在行政級別上通常低于產(chǎn)業(yè)規(guī)制機(jī)構(gòu)，由此造成的結(jié)果是，如果產(chǎn)業(yè)規(guī)制機(jī)構(gòu)對本產(chǎn)業(yè)中具有限制競爭效果的行為進(jìn)行了批準(zhǔn)或默許，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)通常不會進(jìn)行與此相悖的執(zhí)法。如民航業(yè)2009年著名的價格卡特爾事件， 從2009年4月20日開始，國內(nèi)航線取消機(jī)票按全價打折的計算方式，變?yōu)樵诳鄢娇展旧细r之后，只對民航局發(fā)布的基準(zhǔn)價打折。表面上看來只是一種計算方法的變化，但由于新計算方法是在基準(zhǔn)價乘以折扣后再加上上浮價，這變相抬高了機(jī)票最低折扣價的底線，以前在航空公司競爭中出現(xiàn)的全價1折、2折機(jī)票從此將完全退出市場。這次價格調(diào)整表面看來只是中國民航信息網(wǎng)絡(luò)股份有限公司的企業(yè)自主行為，但事實(shí)上，中國民航信息網(wǎng)絡(luò)股份有限公司由中國民航信息集團(tuán)公司、國航、東航、南航三大國有航空集團(tuán)、作為最大民營航空公司的海航集團(tuán)以及當(dāng)時仍存在的上航、深航等地方性航空公司共同控股。因此，這是一起非常典型的民航業(yè)價格卡特爾事件。事實(shí)上，在4月新運(yùn)價體系公布之前，五大航（國航、南航、東航、海航和深航）就已事先在3月得到了民航局對這一價格卡特爾的許可。 黃琮：《五大航空公司疑共謀漲價，方案獲民航局許可》，網(wǎng)易新聞網(wǎng)：http：//news.163.com/09/0422/05/57FSF18S0001124J.html，2017-10-17。也正是這一原因，“作為價格壟斷協(xié)議主管機(jī)關(guān)的發(fā)改委‘失語，整個過程未見其采取任何正式的表態(tài)或調(diào)查行動?！?段宏磊：《民航業(yè)反壟斷執(zhí)法的管制障礙及改革》，《北京理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第1期。在這一事件中，民航業(yè)的價格卡特爾行為既不符合反壟斷法律制度的規(guī)定，在民航業(yè)的產(chǎn)業(yè)法體系中亦不存在依據(jù)，理應(yīng)不屬于“平衡”型適用除外的實(shí)際影響范圍，但盡管如此，本案還是在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與產(chǎn)業(yè)規(guī)制機(jī)構(gòu)的博弈中悄無聲息地結(jié)束，未開啟任何實(shí)際執(zhí)法行動。

另一方面，即使是《反壟斷法》對農(nóng)業(yè)適用除外的“內(nèi)設(shè)”型規(guī)定，也存在強(qiáng)烈的范疇不清晰現(xiàn)象。本條的立法本意是令弱勢的農(nóng)業(yè)經(jīng)營者群體免受來自反壟斷執(zhí)法的壓力， 李亮國，王艷林：《農(nóng)業(yè)在反壟斷法中的適用除外研究（上）——中國反壟斷法第56條之解釋》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2008年第4期。但是，“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織”這一適用除外的主體界定方式并沒有清晰地將農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的非弱勢群體排除在外，按照這種界定，即使是強(qiáng)大的跨國糧食生產(chǎn)商也可以視為“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者”。另外，準(zhǔn)予適用除外的行為范疇“聯(lián)合或者協(xié)同行為”，其外延也不甚明確，中國的《反壟斷法》又將壟斷協(xié)議稱為“協(xié)議、決定其他協(xié)同行為”，按照這一語義邏輯，農(nóng)業(yè)適用除外中的“協(xié)同行為”可以理解為壟斷協(xié)議一詞的同義語，但“聯(lián)合”一詞應(yīng)作何理解？如果也是壟斷協(xié)議的意思，那為什么與“協(xié)同行為”相重復(fù)？如果是經(jīng)營者集中的意思，那為什么選用了一個完全不符合《反壟斷法》文本語境的詞匯？這些問題在立法中均無法找到解答，由此導(dǎo)致的結(jié)果是，即使是在最不存在分歧的農(nóng)業(yè)適用除外領(lǐng)域，產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的邊界也是不清晰的。

（二）結(jié)構(gòu)不穩(wěn)定

所謂結(jié)構(gòu)不穩(wěn)定，是指反壟斷法適用除外的范圍并不是固定的，而是時刻處于流變狀態(tài)，且這一狀態(tài)并不受競爭政策的制定者所控制，而是時刻取決于除反壟斷法律制度之外的其他產(chǎn)業(yè)規(guī)制法律體系的狀態(tài)。這種缺陷之所以產(chǎn)生，一方面是因?yàn)椤巴饨印毙瓦m用除外的實(shí)際存在，另一方面，則是“平衡”型的規(guī)定沒有明確反壟斷法律制度相較產(chǎn)業(yè)規(guī)制法律制度的優(yōu)先適用性所致，《反壟斷法》“市場規(guī)制基本法”的地位并沒有在法律規(guī)范中予以明確，一旦與產(chǎn)業(yè)規(guī)制有關(guān)的外部法律制度做出了與《反壟斷法》相悖的規(guī)定，則按照特別法優(yōu)于一般法的邏輯，適用除外便因應(yīng)發(fā)生。在這種背景下，即便《反壟斷法》通過內(nèi)部修正的形式對適用除外制度予以規(guī)范，其對“外接”型和“平衡”型的適用除外也是無法控制的，在產(chǎn)業(yè)規(guī)制主體的主導(dǎo)下，還可以通過修改產(chǎn)業(yè)法的形式隨時擴(kuò)張其范圍，如果此類情形大量發(fā)生，《反壟斷法》的適用范圍甚至有被邊緣化的危險。

產(chǎn)業(yè)規(guī)制立法的特性在于其分散化、多位階和易變性，受規(guī)制的產(chǎn)業(yè)通常不會通過制定法典的形式將產(chǎn)業(yè)政策予以系統(tǒng)規(guī)定，而是通過數(shù)量龐大的法律和政策進(jìn)行分散化的規(guī)定， 趙宏中，董玉明：《產(chǎn)業(yè)法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，武漢理工大學(xué)出版社2015年版，第109頁。這些規(guī)定位階多樣，既有人大制定的法律，又有行政法規(guī)、部門規(guī)章乃至規(guī)范性文件；與《反壟斷法》的相對穩(wěn)定性不同，這些規(guī)定還時常根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況的需要做出變動。在這種產(chǎn)業(yè)規(guī)制法律制度體系下，枉論對適用除外制度擴(kuò)張傾向的控制，就連系統(tǒng)地梳理出一張適用除外制度的清單，都是幾乎無法完成的。此種情形下，一個可以想到的方式是以法律位階的邏輯，以《反壟斷法》的高位階去排斥非法律形態(tài)下的產(chǎn)業(yè)規(guī)制政策，即以法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件的效力低于法律的形式，將低位階產(chǎn)業(yè)規(guī)制法可能產(chǎn)生的適用除外效果予以非法化。但這種方式很難成立：一方面，目前相對弱勢的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)很難有動力在現(xiàn)實(shí)執(zhí)法中抗拒這些產(chǎn)業(yè)政策，上文民航業(yè)價格卡特爾的案例便是典型例證，在本案例中，尚且不存在一個明文規(guī)定價格卡特爾為合法的規(guī)范性文件，而只是存在民航局對此行為的默認(rèn)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)就望而卻步了。另一方面，與其他法律制度不同，反壟斷法的規(guī)范體系有很強(qiáng)的模糊性特征， 李劍，廖紅偉：《論反壟斷法規(guī)則模糊性的原因》，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第5期。在實(shí)際執(zhí)法中，合法與非法的界限并不是一個單純地尋得法律依據(jù)并適用的過程，由于法律文本提供的非法標(biāo)準(zhǔn)并不像傳統(tǒng)法律制度那樣明朗，而通常需要以執(zhí)法機(jī)構(gòu)考察的形式確定特定行為是否具有可查處性，這從《反壟斷法》通篇隨處可見的“沒有正當(dāng)理由”這一前綴即可體現(xiàn)。當(dāng)產(chǎn)業(yè)規(guī)制的規(guī)定構(gòu)成了《反壟斷法》所欲查處的行為時，相關(guān)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者首先想到的抗辯理由必然是：相應(yīng)行為具備產(chǎn)業(yè)政策的背書，是具有合理性的行規(guī)。在上文圖書和期刊轉(zhuǎn)售價格維持的例子便是典型體現(xiàn)，無論是《期刊出版管理規(guī)定》還是《圖書出版管理規(guī)定》，它們均屬于法律位階最低的規(guī)范性文件，但從未見反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)以此做出執(zhí)法行動。

四、規(guī)范再造：適用除外法定原則下的制度修正

（一）適用除外法定原則的基本內(nèi)涵

針對三種適用除外制度范型并立所產(chǎn)生的范疇不明確和結(jié)構(gòu)不穩(wěn)定缺陷，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過確立一個“適用除外法定原則”的形式，實(shí)現(xiàn)適用除外制度內(nèi)涵、外延、形式與結(jié)構(gòu)的明確性和穩(wěn)定性，目的在于將產(chǎn)業(yè)政策發(fā)揮作用的空間牢牢限定在嚴(yán)格范圍內(nèi)，保證市場競爭機(jī)制在大多數(shù)領(lǐng)域的普遍適用性。這一適用除外法定原則主要包含兩方面的內(nèi)容，即形式法定與實(shí)質(zhì)法定。

形式法定包含兩方面的內(nèi)涵：其一，適用除外的文本載體法定，即反壟斷法適用除外的規(guī)則設(shè)計必須以“內(nèi)設(shè)”的形式進(jìn)行，而不能進(jìn)行任何規(guī)范的“外接”，從而杜絕外部法律制度對反壟斷法調(diào)整范圍的限縮。換言之，應(yīng)當(dāng)在《反壟斷法》中明確，除本法規(guī)定的適用除外范圍之外，其他市場規(guī)制法律制度與本法規(guī)定相矛盾的，應(yīng)優(yōu)先適用本法。其二，適用除外的規(guī)范形式法定，即應(yīng)當(dāng)以規(guī)范性的語言和連續(xù)性的法律條文在《反壟斷法》中進(jìn)行規(guī)定，建議將目前“平衡”型規(guī)定中對特殊產(chǎn)業(yè)適用除外的規(guī)定也與農(nóng)業(yè)一樣，均安置于附則部分。令其具有反壟斷法適用除外的明顯外觀，確保制度設(shè)計的規(guī)范性和法律邏輯結(jié)構(gòu)的合理化。

在保證了適用除外的形式法定后，更為重要的是落實(shí)實(shí)質(zhì)法定，即適用除外的制度設(shè)計要盡可能清晰地勾勒出其具體范圍，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策發(fā)揮作用的準(zhǔn)確分野。落實(shí)實(shí)質(zhì)法定原則首先要對“內(nèi)設(shè)”型的農(nóng)業(yè)適用除外予以修正，明確其發(fā)揮作用的范圍，改變目前在主體界定和行為界定方面的范疇不明確現(xiàn)象。其次，要變“平衡”型的規(guī)定為“內(nèi)設(shè)”型的規(guī)定，一方面要明確在這些產(chǎn)業(yè)規(guī)制領(lǐng)域反壟斷法的適用是具有優(yōu)先性的，另一方面，這些領(lǐng)域若確有必要予以適用除外，則應(yīng)仿照農(nóng)業(yè)適用除外的形式予以明確性的規(guī)定，改變“平衡”型規(guī)定語焉不詳?shù)默F(xiàn)狀。

綜上所述，反壟斷法適用除外法定原則實(shí)際上是將三種范型并立的體系予以統(tǒng)一，以“內(nèi)設(shè)”型規(guī)定吸收“外接”型規(guī)定和“平衡”型規(guī)定，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)以下目的：其一，在現(xiàn)實(shí)制度設(shè)計層面，降低適用除外的“存量”。即通過將反壟斷法除外適用制度規(guī)范化和簡潔化的方式，實(shí)現(xiàn)適用除外范圍的限縮，從而實(shí)質(zhì)上擴(kuò)張反壟斷法律制度的調(diào)整范圍，保證競爭機(jī)制在社會絕大多數(shù)產(chǎn)業(yè)的普遍適用性，產(chǎn)業(yè)政策僅作為一個應(yīng)急的干預(yù)機(jī)制存在，防止政府因錯誤干預(yù)而有損市場競爭秩序。其二，在未來制度演變層面，控制適用除外的“增量”。即在一個可預(yù)見的時期內(nèi)，反壟斷法適用除外制度的范圍要相對穩(wěn)固化，消除政府干預(yù)通過產(chǎn)業(yè)政策的形式以“外接”或“平衡”的形式肆意擴(kuò)張適用除外的范圍。下文即分別從這兩個方面論述反壟斷法適用除外法定原則對實(shí)際制度的改進(jìn)。

（二）限縮反壟斷法適用除外制度的現(xiàn)實(shí)存量

一言以蔽之，限縮反壟斷法適用除外制度現(xiàn)實(shí)存量的邏輯，是取消“外接”型和“平衡”型規(guī)范，充實(shí)“內(nèi)設(shè)”型規(guī)范。

首先，應(yīng)將《反壟斷法》第7條改造為一個明確賦予其“市場規(guī)制基本法”地位的規(guī)范條款，以消弭“外接”型適用除外制度的存在空間和“平衡”型對產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策關(guān)系語焉不詳?shù)膯栴}。目前第7條的制度設(shè)計，實(shí)際上是以兩款的形式分別規(guī)定了國家對特殊行業(yè)的產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策，作為對這些領(lǐng)域的國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)框架，這一規(guī)定并不存在問題；但仍應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充第三款，規(guī)定當(dāng)產(chǎn)業(yè)政策的法律、法規(guī)、規(guī)范性文件的規(guī)定含有排除、限制競爭效果的內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《反壟斷法》的規(guī)定。增加這一規(guī)定的目的在于明確《反壟斷法》作為市場規(guī)制基本法的地位，競爭政策相較產(chǎn)業(yè)政策能夠優(yōu)先得到適用。這么一來，不但“平衡”型適用除外的規(guī)定對產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策關(guān)系語焉不詳?shù)膯栴}得以解決，以“外接”的形式規(guī)定適用除外的做法也會由于《反壟斷法》的高位階適用性而得到非法性評價，從而一并解決反壟斷法適用除外結(jié)構(gòu)不穩(wěn)定的問題。

其次，對現(xiàn)有的“內(nèi)設(shè)”型農(nóng)業(yè)適用除外制度進(jìn)行規(guī)范改造，明確其適用邊界。如今農(nóng)業(yè)適用除外的規(guī)定，在主體范圍上過于寬泛，在行為范圍上則不夠明確，導(dǎo)致農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策適用之界限尚不明朗。一方面，應(yīng)通過立法修正或司法解釋的形式對“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織”進(jìn)行限縮解釋，防止出現(xiàn)將跨國糧商這種并不具有弱勢地位的經(jīng)營者亦納入適用除外主體范圍的情況，如可考慮附加一個前綴“中華人民共和國境內(nèi)的”；另一方面，應(yīng)將行為范圍方面用語不規(guī)范的“聯(lián)合或者協(xié)同行為”修正為“壟斷協(xié)議與經(jīng)營者集中”，這便清晰地將農(nóng)業(yè)領(lǐng)域適用除外的范圍限定為兩類典型壟斷行為，而濫用市場支配地位則不予除外，以防出現(xiàn)農(nóng)業(yè)領(lǐng)域“店大欺客”的情形。

再次，適度增加“內(nèi)設(shè)”型適用除外制度的范圍。在經(jīng)歷了上述兩個方面的改革后，我國的反壟斷法適用除外制度實(shí)現(xiàn)了三大范型的同一化，即只存在標(biāo)準(zhǔn)的“內(nèi)設(shè)”型，而不再存在對適用除外規(guī)范的“外接”或“平衡”。但此種狀態(tài)下，我國的反壟斷法適用除外制度又有范圍過窄之缺陷，除了農(nóng)業(yè)領(lǐng)域之外，確實(shí)在其他一些產(chǎn)業(yè)中仍有予以產(chǎn)業(yè)規(guī)制、適度排斥自由競爭的必要。因此，應(yīng)在對我國的各特殊產(chǎn)業(yè)進(jìn)行審慎考察的前提下，將必要性的適用除外制度進(jìn)行明確化，與農(nóng)業(yè)適用除外予以統(tǒng)一的規(guī)范性規(guī)定，這一范圍仍然要盡可能的限縮，需建立在對不同產(chǎn)業(yè)進(jìn)行精準(zhǔn)考察的基礎(chǔ)之上。在這方面，首先考慮到的便是我國的軍工國防產(chǎn)業(yè)，作為最具典型的公共物品，將其予以反壟斷法適用除外，應(yīng)最不具有爭議。而至于上文提及的圖書期刊產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)售價格維持，筆者則認(rèn)為原則上并無必要予以保留。圖書、期刊領(lǐng)域貫行轉(zhuǎn)售價格維持的做法，一度被認(rèn)為可以保證出版物的多樣性，因?yàn)樗欣诜乐箖r格惡性競爭，從而促進(jìn)中小型出版公司的發(fā)展，相關(guān)市場經(jīng)營者數(shù)量的增多促進(jìn)了出版物多樣性的保護(hù)。但近年來的研究越來越否認(rèn)這一結(jié)論，因?yàn)樵诨ヂ?lián)網(wǎng)發(fā)展的背景下，若干新型出版方式可以有效降低出版成本，使中小型經(jīng)營者參與競爭變?yōu)榭赡?，而不必須依靠轉(zhuǎn)售價格維持；與之相對應(yīng)的，轉(zhuǎn)售價格維持的負(fù)面作用卻很明顯，因?yàn)樗鼤岣咛幱诔霭媸袌錾嫌蔚呐l(fā)商控制市場的能力， 李劍：《出版物多樣性保護(hù)與反壟斷法的轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制》，《中外法學(xué)》2013年第2期。并會在出版物市場上下游之間推動價格共謀的達(dá)成，進(jìn)而推高圖書和期刊的整體定價水平。 段宏磊，邱雋思：《圖書定價過高的內(nèi)在動因和解決方案——競爭法的視角》，《惠州學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第4期。筆者則認(rèn)為，對于商業(yè)性的出版物，已無必要予以轉(zhuǎn)售價格維持的適用除外；諸如大中專教材、中小學(xué)課本、黨和國家的重要文獻(xiàn)等公共性的出版物，則應(yīng)當(dāng)基于公共利益的要求予以定價管制，這就更不屬于出版商保持剛性定價權(quán)的轉(zhuǎn)售價格維持。

（三）控制反壟斷法適用除外的未來增量

在經(jīng)歷了上述“存量”層面的修正后，我國的反壟斷法適用除外的制度設(shè)計可以說已經(jīng)十分科學(xué)和完善，但是，即使“外接”型和“平衡”型由于反壟斷法相較產(chǎn)業(yè)法的優(yōu)先適用性被明確而不復(fù)存在，也無法完全保證反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在實(shí)際執(zhí)法中會如此自律——面對與產(chǎn)業(yè)規(guī)制機(jī)構(gòu)的博弈，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可能并無動力對與競爭政策相悖的產(chǎn)業(yè)政策不予適用，在這種情況下，即使立法已然賦予了《反壟斷法》的高位階，也無法根本避免現(xiàn)實(shí)中的調(diào)整范圍被限縮。理智的做法是對中國的產(chǎn)業(yè)規(guī)制法律制度進(jìn)行一次以“反壟斷法化”為指導(dǎo)思想的法律清理運(yùn)動，對與《反壟斷法》規(guī)定相悖的具有排除、限制競爭效果的規(guī)定進(jìn)行廢、改、并、撤，從而一方面減少與競爭政策相矛盾的產(chǎn)業(yè)政策；另一方面，它也能對當(dāng)前的產(chǎn)業(yè)政策體系進(jìn)行一次清理，減少由于產(chǎn)業(yè)規(guī)制制度分設(shè)而造成的適用困難問題。只有產(chǎn)業(yè)規(guī)制法律制度體系日趨合理化，反壟斷執(zhí)法可能面臨的產(chǎn)業(yè)阻力才會減少，《反壟斷法》的實(shí)際調(diào)整范圍才能與適用除外制度的實(shí)體規(guī)定相契合。在此基礎(chǔ)上，我們還要謹(jǐn)防適用除外制度的增量，即雖然現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)政策已不再與競爭政策相悖，但以產(chǎn)業(yè)規(guī)制法修正或制定新法的形式，再次產(chǎn)生與反壟斷法律制度相悖的規(guī)范條文。換言之，在除了《反壟斷法》所明文規(guī)定的適用除外產(chǎn)業(yè)之外，未來諸產(chǎn)業(yè)的市場規(guī)制立法要施加一種程序和實(shí)體控制，以最大程度地保證其立法是與競爭政策相契合的。

產(chǎn)業(yè)規(guī)制主體的自我控制，是指通過對規(guī)制立法施加事前審查，以若干績效性要求保證產(chǎn)業(yè)政策的制定不會對競爭產(chǎn)生過度干預(yù)效果。美國通過福特政府、卡特政府、里根政府、克林頓政府和奧巴馬政府歷屆總統(tǒng)令沿革的形式，對產(chǎn)業(yè)規(guī)制立法進(jìn)行績效化審查，從而保證相應(yīng)的國家干預(yù)手段不會產(chǎn)生過度干預(yù)經(jīng)濟(jì)的效果，有助于確保產(chǎn)業(yè)規(guī)制與反壟斷法上的競爭政策是整體相契合的?？冃詫徍说幕痉椒▽?shí)際上是將經(jīng)濟(jì)學(xué)上的成本收益分析納入產(chǎn)業(yè)規(guī)制立法的考察，從而保證其實(shí)施效果是“劃算的”——與這一干預(yù)措施取得的實(shí)效（“收益”）相比，相應(yīng)制度對競爭產(chǎn)生的阻卻效果（“成本”）是較低的。比如為了規(guī)制食品安全，可以有兩個食品產(chǎn)業(yè)政策以供選擇：其一為要求所有企業(yè)必須遵守食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)，其二則為禁止食品行業(yè)市場準(zhǔn)入，以全國統(tǒng)一的食品經(jīng)銷國營公司供給食品。僅從收益角度考慮，兩種政策均可，但從成本收益分析的角度，第二種顯然會產(chǎn)生強(qiáng)烈的排除、限制競爭效果，不足取。筆者認(rèn)為，可以將這種產(chǎn)業(yè)規(guī)制主體的自我控制制度設(shè)計為：對于任何產(chǎn)業(yè)規(guī)制法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的制訂，產(chǎn)業(yè)規(guī)制主體必須在同時滿足以下四個方面要求的前提下，方可予以實(shí)施：第一為產(chǎn)業(yè)規(guī)制效果的可控性原則，即產(chǎn)業(yè)規(guī)制機(jī)構(gòu)對預(yù)計實(shí)施的產(chǎn)業(yè)政策的經(jīng)濟(jì)必要性和產(chǎn)生的干預(yù)后果具備完備的信息；第二為產(chǎn)業(yè)規(guī)制目的正當(dāng)化原則，即產(chǎn)業(yè)規(guī)制的實(shí)施是以彌補(bǔ)市場失靈、促進(jìn)社會利益最大化為為目的，而不是濫用行政權(quán)力限制競爭；第三為核心內(nèi)容，即產(chǎn)業(yè)規(guī)制的經(jīng)濟(jì)效益性原則，即潛在收益必須是超過潛在成本的；第四為產(chǎn)業(yè)規(guī)制的損害最小化原則，即在保證收益高于成本的前提上，目前選擇采取的產(chǎn)業(yè)規(guī)制策略是對社會產(chǎn)生的成本最小的方案，從而最大可能的保證對競爭機(jī)制的遵循。

所謂反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的協(xié)作控制，是指賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)“競爭倡導(dǎo)（Competition Advocacy）”權(quán)，從而使其一定程度上具有審查和評估產(chǎn)業(yè)規(guī)制立法的權(quán)力，減少產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策相違背的可能。“競爭倡導(dǎo)”主要包括“立法優(yōu)先咨詢”和“規(guī)制競爭評估”兩方面的內(nèi)容。 參見張占江《競爭倡導(dǎo)研究》，《法學(xué)研究》2010年第5期。但在張占江后來的研究中，他改變了這一概念體系的認(rèn)定，認(rèn)為“競爭評估”和“競爭倡導(dǎo)”是一種前后相關(guān)聯(lián)的時間關(guān)系，前者是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)分析、評價擬定中的法律可能產(chǎn)生的競爭影響，后者是在競爭評估發(fā)現(xiàn)存在對競爭損害的制度后，通過與產(chǎn)業(yè)規(guī)制機(jī)構(gòu)的對話和溝通，提出對競爭損害較小的替代方案。參見張占江《政府反競爭行為的反壟斷法規(guī)制路徑研究——基于路徑適用的邏輯展開》，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2014年第10期。但筆者認(rèn)為，后者將競爭評估和競爭倡導(dǎo)概念的界定有過于生硬之嫌，因?yàn)樵趯σ?guī)制立法作出評估的同時，提出相應(yīng)的改進(jìn)方案是一種連續(xù)性的行為，將二者分割開來會造成概念界定的冗繁。因此，本文對競爭倡導(dǎo)和競爭評估兩個概念的界定，依然援引了張占江的早期觀點(diǎn)?！傲⒎▋?yōu)先咨詢”是指對于涉及競爭問題的產(chǎn)業(yè)規(guī)制立法或政策的制訂，需要事前咨詢反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的意見，以判斷相應(yīng)的規(guī)定是否會產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)呐懦?、限制競爭效果；而“?guī)制競爭評估”是指對于已然生效的產(chǎn)業(yè)規(guī)制法律制度，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)會對其競爭效果作出評價，從而判斷在未來應(yīng)予保留、修正還是廢除。在反壟斷法的當(dāng)代國際發(fā)展中，澳大利亞、韓國等國即通過這種競爭評估制度，于近年來大大減少了產(chǎn)業(yè)政策當(dāng)中的不正當(dāng)干預(yù)行為， 張占江：《中國法律競爭評估制度的建構(gòu)》，《法學(xué)》2015年第4期。促進(jìn)了產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的和諧發(fā)展，反壟斷法的實(shí)際調(diào)整范圍也因此而得到擴(kuò)張。筆者建議，我國《反壟斷法》也亟需引入類似制度，即規(guī)定對于任何產(chǎn)業(yè)規(guī)制法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的制訂，產(chǎn)業(yè)規(guī)制主體有義務(wù)請求反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出立法咨詢和競爭效果評估，從而減少這些產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定存在與《反壟斷法》的規(guī)定相違背的可能。這種新型執(zhí)法機(jī)制的設(shè)計，可以有效地擴(kuò)張反壟斷法的調(diào)整范圍。

結(jié) 語

反壟斷法適用除外制度的功能絕非像其外觀一樣，僅用來確定一部法律的調(diào)整范圍，而是一個國家產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策博弈的體現(xiàn)。在市場于資源配置中的決定性地位被提到國家經(jīng)濟(jì)政策層面的今天，以限縮和規(guī)范適用除外制度的形式，謹(jǐn)防產(chǎn)業(yè)政策中的權(quán)力擴(kuò)張和政府失靈現(xiàn)象，在我國塑造普遍性的競爭機(jī)制和深入的競爭觀念，顯得彌足珍貴?！笆侵贫仁沟酶偁幊蔀榭赡埽⑺茉炝似湫问胶蛷?qiáng)度?！?[美]戴維·格伯爾：《全球競爭：法律、市場和全球化》，陳若鴻譯，中國法制出版社2012年版，第3頁。本文對適用除外制度的分析，澄清了過往研究中對我國適用除外在法律形式、涉及范圍和實(shí)際影響等方面的諸多誤解，有利于在制度改進(jìn)方面的正本清源。在適用除外法定原則的指導(dǎo)下，對我國的反壟斷法適用除外制度進(jìn)行了存量和增量的綜合把控，我國《反壟斷法》的調(diào)整范圍才真正實(shí)現(xiàn)了立法與執(zhí)法的統(tǒng)一、產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的統(tǒng)一。

（責(zé)任編輯：徐遠(yuǎn)澄）

Abstract： The function of the exception system of anti-monopoly law is to realize the distinction between competitive field and special field which determines the applicable scopes of both competition policy and industrial policy. Based on the systematic interpretation of the legal system of China's market regulation， the Exception of China's anti-monopoly law is not limited to the field of agriculture. Instead， it contains three institutional types consisted of internal， external and balanced models and applied in large number of special industries， showing both the uncertainty and instability defects. The legislation of exception system limits the adjustment of the scope of the anti-monopoly legal system. Therefore， the statutory principle of exception system should be established and the external and balanced models should be absorbed by the internal one， which achieving both the reduction of the stock and the control over the increment in exception system.

Keywords： Exception System of Anti-monopoly； Systematic Interpretation； Industrial Policy； Competition Policy； the Statutory Principle of Exception System