聚眾斗毆罪中持械、未持械者的認定

邊小娟

摘要聚眾斗毆犯罪是共同犯罪，人數(shù)在三人以上，持械是法定加重情節(jié)。有人持械，有人未持械；從現(xiàn)場臨時尋找工具，不同情形下其他人如何認定明知，能否對同案犯均認定為持械。本文以王某甲、王某乙、王某丙等4人聚眾斗毆案為例進行分析。

關(guān)鍵詞聚眾斗毆 械 持械 明知

聚眾斗毆罪，是擾亂公共秩序的犯罪。我國《刑法》第二百九條十二條規(guī)定：聚眾斗毆的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；持械聚眾斗毆的，屬于加重情節(jié)，處三年以上十年以下有期徒刑。持械斗毆對人身的危害性更大，更容易造成斗毆雙方重傷、死亡的危害后果，客觀上會增加社會公眾的不安全感。筆者以王某甲、王某乙、王某丙等9人聚眾斗毆案為例，分析兩個問題：持械的認定；未持械的同案犯，是否認定持械。

一、基本案情

2016年8月26日晚23時許，被告人王某甲在天津市東麗區(qū)某揚州足療店內(nèi)按摩，因開關(guān)空調(diào)問題與于某甲發(fā)生爭執(zhí)。王某甲糾集被告人王某乙、王某丙、王某丁。次日凌晨，王某甲從路邊拿起一把大號的遮陽傘把，王某乙從地上撿起磚頭，及王某丁、王某丁與于某甲糾集的于某乙、蒙某某等5人對持，后雙方在足療店門前發(fā)生口角并廝打，致五人輕微傷、一人輕傷。

該案中，王某甲、王某乙都是在對持前，從現(xiàn)場順手拿的傘把、磚頭，王某丙、王某丁均看到兩人拿東西了，并看到兩人持傘把、磚頭參與打架?，F(xiàn)在有兩個問題需要分析：第一，王萊甲從現(xiàn)場拿的大號遮陽傘把，能否認定為“械”；第二，王某丙、王某丁是否認定為持械聚眾斗毆。

二、遮陽傘把是否應(yīng)認定為“械”

天津市2011年《關(guān)于辦理聚眾斗毆案件座談會紀要》，第四條規(guī)定，持械聚眾斗毆，是指使用足以致人死亡的器械參與斗毆……包括在斗毆現(xiàn)場臨時尋找、適用器械。本案中，王某甲從打架現(xiàn)場臨時尋找遮陽傘把，并在斗毆中使用，關(guān)于這一點沒有爭議。爭議點是：遮陽傘把是否屬于足以致人死亡的器械？能否認定為“械”？

字典中，械指器械、機械、武器、械斗。對刑法法條中“械”的判斷，應(yīng)當(dāng)以其本身客觀上具有高度的殺傷力為基準，而不能以他人對器械的危懼感為準則。從刑法解釋學(xué)分析，械可以解釋為器械，例如傘把、啤酒瓶、拖把等一切足以造成人身傷亡的工具，這類工具是生活中常見的物品，很多情況下是犯罪嫌疑人就地取材拿到手中的，在一定條件下能夠給人身造成危害，甚至致人重傷或死亡。械還可以解釋為武器，例如菜刀、砍刀等刀具和搞把、鐵棍、磚頭等其他足以致人死亡的兇器，這類工具在客觀屬性上殺傷力較大，足以造成他人恐慌。對于第一類，實踐中是否認定為械，雙方有爭議；對于第二類，實踐中看法一致，均認定屬于械。

刑法將持械作為加重處罰情節(jié)，就是因為持械參與斗毆，會激化雙方矛盾，造成更大的人員傷亡，容易引起群眾恐慌，對公共秩序的破壞更嚴重。因此，筆者認為從刑法的立法目的來看，應(yīng)該從客觀效果考慮，將所有能夠造成人身傷亡的器械都認定為械。本案中，遮陽傘把的物理形態(tài)與砍刀、棍棒、磚頭差異較大，客觀給人的威懾力上也會相對小一些，但是，犯罪嫌疑人完全能夠?qū)⒄陉杺惆炎鳛榫哂袣Φ奈淦鳎c持刀具、磚頭一樣了，造成人身傷亡的危害后果。而且，本案中，有三人輕微傷，一人輕傷，確實造成了人員受傷，王某甲持的遮陽傘把，足以造成人身傷亡，應(yīng)認定為械。

筆者認為判斷械的范圍，不能僅從所持工具的外在性狀、性質(zhì)、大小等方面考慮，更應(yīng)該從工具實際能夠造成的傷害程度來判斷，客觀上能夠給人身造成傷害，造成輕微傷、輕傷等后果的，應(yīng)該認定屬于械。

三、王某丙、王某丁是否應(yīng)認定持械聚眾斗毆

聚眾斗毆罪是共同犯罪，參與斗毆的雙方至少由一方的人數(shù)超過三人，應(yīng)追究首要分子、其他積極參加者的責(zé)任。聚眾斗毆一方有人持械，有人為持械的，對未持械的人，是否定持械聚眾斗毆，該如何處理？筆者認為應(yīng)區(qū)分不同情況，分別予以考慮，本案王某丙、王某丁的情形屬于其中一種情形。

第一，預(yù)謀持械聚眾斗毆，有人持械，有人未持械的，應(yīng)認定為持械聚眾斗毆。聚眾斗毆罪是三人以上共同故意犯罪，事前有預(yù)謀的，一方先行商定分工，部分人持械，部分人從事其它行為，這只是行為人內(nèi)部分工不同，并不能否認該方持械這一性質(zhì)。共同作用造成傷害結(jié)果。未持械的人，事先知道同案犯持械，能夠認識到持械會給對方可能造成的傷害，仍積極參與聚眾斗毆行為，應(yīng)認定為持械聚眾斗毆。聚眾斗毆一方，無論實際上持械者，還是未持械者，認識都是一致的，即幾人是在共同犯罪，相互配合，某人持械很可能會給對方造成人身傷亡的后果，對犯罪的后果是有認知的。

第二，斗毆前明知本方有人持械，未持械者默認并未提出反對，參與聚眾斗毆的，應(yīng)認定為持械聚眾斗毆。該種情形，事先雖然一方人員并未對持械達成意思聯(lián)絡(luò)，但是有人持械，未持械者看到他人攜帶器械，準備參與斗毆，明知可能造成的傷害后果。未持械者對此予以默認，并未提出反對，仍繼續(xù)參與聚眾斗毆的，實質(zhì)上是繼續(xù)以自己的行為，配合己方持械者共同打擊對方，完成犯罪。持械者與未持械者有共同的犯罪故意，有共同的犯罪行為，對持械造成的傷害后果共同承擔(dān)責(zé)任。因此，未持械者也應(yīng)認定為持械聚眾斗毆。

第三，斗毆前，己方有人在犯罪現(xiàn)場臨時尋找器械，未持械者明知的，并且積極參與斗毆的，應(yīng)認定為持械。案例中，王某甲持遮陽傘把，王某乙持磚頭，兩人均是在犯罪現(xiàn)場臨時尋找的器械，王某丙、王某丁對此均是明知的，對此并未制止，并且繼續(xù)參與斗毆行為，兩人均意識到是在配合王某甲、王某乙持械聚眾斗毆，已經(jīng)形成持械聚眾斗毆的共同犯罪故意。因此，王某丙、王某丁應(yīng)認定為持械聚眾斗毆。

第四，斗毆前，己方有人在犯罪現(xiàn)場臨時尋找器械，未持械者不明知的，不應(yīng)認定為持械聚眾斗毆。天津市2011年《關(guān)于辦理聚眾斗毆案件座談會紀要》第四條規(guī)定：沒有持械預(yù)謀，行為人擅自攜帶或者在犯罪現(xiàn)場臨時尋找器械參與斗毆，其他人不明知的，僅對持械人按“持械聚眾斗毆”處罰。該規(guī)定做出的依據(jù)是：行為人持械，其他人事前不知道，打架的過程中也不明知，主觀上不明知己方有持械的故意，客觀上不存在積極配合或者放任的行為。刑法追究行為人的刑事責(zé)任，要求符合主客觀相一致的原則，即主觀上認識到自己的行為可能造成傷害后果，客觀上實施了行為，對結(jié)果的發(fā)生有積極推動作用。行為人臨時尋找器械，未持械人對此不明知的，根據(jù)主客觀一致的原則，不能認定為持械聚眾斗毆。

實踐中，難點在于如何認定“不明知”。由于聚眾斗毆罪要求三人以上，一般參與斗毆雙方均有多人，斗毆中，一般是一對一，或者一對多的打架行為。參與人員較為清楚和自己打架的對方人員，對己方其他人員是否持械、打架的過程無暇顧及。斗毆現(xiàn)場沒有監(jiān)控錄像，沒有旁觀證人，只有雙方當(dāng)事人，未持械者供述自己是否看到己方人員持械、什么時候看到己方人員持械，就成為認定“不明知”的關(guān)鍵證據(jù)。而未持械者一旦翻供，又沒有直接證據(jù)予以證實，很難認定“不明知”。

第五，斗毆過程中，行為人臨時尋找使用器械，未持械者不能認定為持械聚眾斗毆。事前，行為人未與同案犯預(yù)謀持械，在斗毆過程中，行為人臨時決定尋找器械并使用，并未與同案犯進行溝通和意思聯(lián)絡(luò)，是行為人自己決定的行為，屬于個人行為，超出了聚眾斗毆共同的犯罪故意，不能要求同案犯對此承擔(dān)責(zé)任。此種情形，行為人就地取材使用器械，超出了共同的犯罪故意，未持械者主觀上對此不明知，客觀上沒有積極配合持械者的行為，因此不能認定為持械聚眾斗毆。

本文以王某甲、王某乙、王某丙等4人聚眾斗毆罪為例，分析了械的認定，以及同案犯持械、未持械者的責(zé)任。無論是事先準備的，還是在現(xiàn)場臨時尋找使用的，足以造成人身傷亡的器械均應(yīng)認定為械。己方有人持械，有人未持械的，關(guān)鍵分析未持械者對己方人員持械行為是否明知，是否有默認或者配合行為，需要結(jié)合個案，針對案情具體分析，不能一概而論。