姓名權糾紛下“姓氏”規(guī)范的缺失*

鈕菁菁

（華東政法大學，上海 200042）

姓名在日常生活中不言而喻地扮演著重要的角色，于家庭來說，它是血緣承繼的表征；于社會交往來說，它是身份辨識的標志；于國家來說，它又是進行實際個體管理和保障交易乃至私權利安全的重要前提。正因為如此，大部分國家都在立法上對姓名權予以重視。不論時代或地域如何相異，姓名一般都是由姓氏和名兩部分組成。以歐洲為例，對姓氏的重視源于其貴族稱號的世代相傳；而在我國，姓氏往往是家族血脈相連的標識。讓子女冠以何姓氏，是親權制度中的重要內容。

一、“姓氏”引發(fā)之糾紛

以“姓名權”作為關鍵詞進行案例檢索，在諸多案件中，多因父母雙方離異，撫養(yǎng)子女一方對子女姓氏欲予以更改而引發(fā)糾紛。而更改姓氏實非通過當事人私力可達成之事，值得注意的是，在實踐中因此亦不乏行政案件——當事人主張公安行政不作為。如“徐與上海市公安局浦東分局張江派出所不履行法定職責一案”中，原告請求判令相關行政單位履行為其辦理變更子女姓名的法定職責，法院予以了駁回。該法院認為，盡管該離異雙方當事人在離婚前書面約定，女方可以在離婚后更改子女姓氏，但當男方被征求意見時，明確表示了不同意更改。最高人民法院1981年復函、公安部2002年批復的內容與最高人民法院1951年批復的內容并無沖突，其實質精神應理解為，除有協(xié)議外，夫妻離婚后，未征得另一方同意，單方面決定變更子女姓名既無必要，亦屬不當。

在另一案中，“楊海燕上訴臧凱姓名權糾紛一案”，母親楊海燕訴請到法院，要求法院判決婚生女兒由父姓臧變更為母姓楊，一審法院和上訴法院均認為：“子女可以隨父姓，可以隨母姓。但為子女變更姓名問題，不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。”公安機關不予理睬單方撫養(yǎng)權人的改姓落戶請求，法院也認定改姓事宜不屬其管轄范圍，機關部門誰也不愿蹚這趟渾水。

而在諸多的原被告為離異雙方的民事案件中，凡母親提出更改姓氏而另一方不同意的，在筆者所查案例中法院均不予支持；有已更改了子女姓氏而被起訴的，則被責令恢復其子女的原姓氏，如“韓某訴刁某撫養(yǎng)糾紛案”等，不勝枚舉。

從法院判決過程中可察，在一眾案件中，法院的審判依據(jù)僅為《婚姻法》第22條和《最高人民法院關于變更子女姓氏問題的復函》?！白优兏帐闲枰改鸽p方同意”，而該條規(guī)則往往無助于當事人離異時對子女姓氏權的爭奪之戰(zhàn)。也正因為如此，“子女可以隨父姓，可以隨母姓”更似成了一紙空文。有撫養(yǎng)權的父母一方，無論在訴請理由里如何說明，該子女更改姓氏后將或是已經獲得更為穩(wěn)定的新家庭生活，法院最終也僅按照不同意的一方意見，進行一刀切式地判決。

近年來，在實務中父母對姓氏決定權的爭奪愈演愈烈。考慮到姓氏維系著家族生活中的倫理秩序，隨著父母的配偶關系變動，對子女的姓氏更改需求也逐漸增多。因此，許多國家為姓氏制定了特別規(guī)范，非規(guī)定在人格法而是規(guī)定于親屬法中。以德國為例，姓氏權就被詳細地規(guī)定在親屬法的“父母和子女之間的一般法律關系”一節(jié)中。

而對比來看，在我國《婚姻法》中，因沒有對姓氏權進行詳細規(guī)定，最高院曾向人大常委會提出要求對《婚姻法》第22條“子女可以隨父姓，可以隨母姓”的規(guī)定作相關法律解釋，以適應社會需求，明晰公民在父姓和母姓之外選取姓氏如何適用法律。對此人大常委會作出的解釋是，“有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏：（1）選取其他直系長輩血親的姓氏；（2）因由法定撫養(yǎng)人以外的人撫養(yǎng)而選取撫養(yǎng)人姓氏；（3）有不違反公序良俗的其他正當理由?！痹摻忉岆m然給出了姓氏的其他可選擇性，卻無助于眼下實務中因姓氏的決定、變更問題而引發(fā)的糾紛。

二、“姓氏”特殊性之探

頻繁社會糾紛的背后必然隱藏著實質性未解決之難題。長久以來，“姓氏”都不曾作為一個單獨的話題為法律界所重視。大部分學者認為，顧名思義，姓氏被包含在姓名之內，姓氏的更改也就是姓名一部分的更改。我國《民法總則》第110條規(guī)定：“自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利”，同時《民法通則》第99條第1款也規(guī)定：“公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名”?？梢?，每個公民都依法享有和行使姓名權，正如享有隱私權等其他人格權一般，如何具體行使姓名權是一項民事活動。

毋庸置疑，姓氏是姓名的組成部分。當我們在討論當事人是否充分享有了姓名權時，姓氏此刻不具備其特殊性，和“名”作為姓名的整體被對待。借由法律對人格權的規(guī)定來實現(xiàn)對姓名權的保護，具體來說，就是自己在使用自己的姓名時受到他人阻礙或者當某人的姓名被他人擅自使用時，姓名權是作為能夠禁止這種行為的權利而出現(xiàn)的［1］。但這并不意味著姓氏再無與姓名權區(qū)分規(guī)定之必要，因姓氏除了有作為姓名成分的人格權屬性外，還具有其特有的身份權屬性。

與“名”不同，“姓”是宗。與“名”結合，作為“姓名”時，一個自然人擁有的是其在社會上區(qū)別于他人的稱號。但單獨談論“姓”時，它是歸宗于家族的“姓氏”。這層身份屬性，根植于人們對家族血脈同一性的情感。有史以來，身為父母，對子女姓氏的決定權，是親子關系中的重要內容。遠在羅馬時期，姓名的決定權就隸屬于家長權。衍變到現(xiàn)代，對子女姓氏的決定權則涵蓋于親權之中。親權制度從其產生之日起，便具有維護未成年人利益的特征［2］。也正是在此旨意上，一旦父母婚姻狀況發(fā)生變動，又或因子女身份不同（婚生子女與非婚生子女、經收養(yǎng)的子女）而引發(fā)姓氏糾紛時，理應依據(jù)親屬關系對姓氏權制定相應的規(guī)范。

事實上，我國在立法時也已關照了姓氏與親屬法之間的聯(lián)系，在《婚姻法》第22條和《收養(yǎng)法》的第24條就載明了子女和養(yǎng)子女的姓氏選取相關規(guī)定。筆者認為，此立法形式承值贊同，姓名權的保護性規(guī)定和姓氏的規(guī)范內容本該并行不悖，因二者所保護和規(guī)范的客體在各自的屬性意義上并不相同。

姓氏并非如姓名權一般是一項獨立的權利，其特殊性在于，一旦發(fā)生更改，不僅關涉到國家對個體的管理活動，且影響著父母與子女的關系、個人與家族的聯(lián)系。正因為如此，立法上需要對姓氏決定權和變更權主體進行預先性規(guī)制，姓氏的確定和變更理應首先遵法（法不周延之處再遵從習慣）進行。

三、“姓氏”立法之比較——以德國立法為例

（一）由誰決定

通常意義上來說，姓氏由生父母所定，且世界上大部分國家都規(guī)定了子女應隨父姓或母姓，這是對血緣關系認定的倫理之常。但父母之間在子女到底應當隨父親姓還是隨母親姓的問題上一樣容易產生矛盾。依據(jù)我國的傳統(tǒng)觀念，子女理應隨父姓，但隨著現(xiàn)代社會發(fā)展和男女平等觀念的普及，許多女性也開始要求參與確定子女的姓氏，渴望打破根深蒂固的“子隨父姓”的傳統(tǒng)，然而在現(xiàn)實中卻依舊困難重重。譬如，湖南省安鄉(xiāng)縣人民法院就審理過一宗祖父母訴兒媳姓名權糾紛案，母親讓孩子隨自己姓后卻被祖父母告上了法庭，要求其將孩子改為隨父姓。此類爭議，現(xiàn)實中不在少數(shù)。姓氏的決定權終落于父母哪一方，需要制定一套實際有效的操作方案。

在德國立法上，對姓氏確定權有著翔實的規(guī)定。一般來說，出生姓氏是一個人出生時依其血緣關系取得，婚生子女自動獲得其父母的婚姻姓氏，而非婚生子女通常以生母的姓氏作為其出生姓氏。

與我國不同的是，許多西方國家存在婚姻姓氏。在締結婚姻時，夫妻會擁有一個共同的姓氏（多為雙方姓氏的結合），子女的姓氏自動被確定為父母的婚姻姓氏。但無婚姻姓氏時，為避免無婚姻姓氏的夫妻雙方在子女姓氏確定問題上發(fā)生糾紛，《德國民法典》第1617條第2款也作了相當嚴密的規(guī)范：“此時由家庭法院經過權衡，將該姓氏決定權托付給父母一方。如果該方不行使權利，一旦指定期間屆滿，子女就獲得有確定權一方的姓氏。并且法條中明確規(guī)定，家庭法院的指定僅能發(fā)生一次”。

我國臺灣地區(qū)在子女的姓氏決定問題上也有著一條解決規(guī)范：“當父母雙方不能協(xié)商一致而陷入僵局時，不再直接以父姓作為子女的姓氏，而是用抽簽的方式來決定”。雖然乍看之下覺得抽簽的方法似不符合法律之嚴謹性，但從可操作性角度來看亦不失為一個日常宜行的解決方案。而一旦在我國大陸地區(qū)發(fā)生此類糾紛，則覓法無門，因唯一的《婚姻法》第22條之規(guī)定，相比之下則更像是一個授權性規(guī)范，“可隨父姓，也可隨母姓”，對誰有決定權，更毋用說終局性決定權尚屬空白。

（二）由誰變更

在現(xiàn)實生活中，由于不能決斷子女隨父姓還是隨母姓而對簿公堂的畢竟還在少數(shù)，因為大部分情況下該爭論還只屬于家庭內部討論的范圍。問題在于一旦父母婚姻狀況發(fā)生變化，當子女尚未成年，其姓氏為其中一方時，擁有子女撫養(yǎng)權的另一方往往希望能夠更改子女的姓氏。由父母確定出生子女的姓氏自不待言，但當姓氏已然確定后，又據(jù)何標準來確定變更權主體呢？

溯及源頭來看，之所以父母初始擁有對子女的姓氏決定權，并非僅僅因為其給予了子女相同的血緣，更重要的是父母與子女之間的親子關系與撫養(yǎng)事實。譬如在《德國民法典》第1617b條中規(guī)定，“當子女已使用了父母一方的姓氏，倘若事后建立起共同照顧生活的事實，在共同照顧成立后的3個月內可以重新確定一個子女的姓氏”。而在第1618條中，立法者還賦予了一項再次“姓氏給予”的機會：“享有單獨或與父母另一方共同對未婚子女進行父母照顧的權利的父母一方，及其不是該子女的父親或母親的配偶，可以以對戶籍登記機關的表示，將婚姻姓氏給予他們已接納入其共同家計的子女……”依據(jù)此條，再婚的家庭可以給予共同生活的子女一個新的姓氏。對是否存在“照顧事實”，德國立法者給予了高度的關注。

相較之下，我國在應對紛繁的離婚糾紛案中僅出臺了一項《關于審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題若干具體意見》，其中第19條規(guī)定，“父母不得因子女變更姓氏而拒付撫育費，父或母一方擅自將子女姓氏改為繼母或繼父姓氏而引起糾紛的，應責令恢復原姓氏”。這樣一份簡單劃一的處理意見，不免有避免麻煩之嫌。

與姓氏初始決定權不同的是，待姓氏變更之時，往往還需考慮到已擁有一定心智的子女本身的意見。根據(jù)我國《戶口登記條例》第18條，“不滿18周歲的未成年子女的法定監(jiān)護人行使其姓名變更權，18周歲以上的公民若想變更姓名，其本人即可向戶口登記機關提出變更申請，由戶籍管理機關決定是否予以變更登記”。但此條涉及的是“姓名變更”，立法上并未對“姓氏變更”作出相關規(guī)定。

出乎意料的是，德國立法者在關照子女意見的處理上，采用的標準是子女是否年滿五歲。從《德國民法典》第1617a到第1618條，均在條款中作出了對年滿五歲子女進行特殊考量的設置，即對已滿五歲的子女，僅在其同意姓氏的確定或更改時，該條款才發(fā)生效力。值得注意的是，《德國民法典》第1617b條第2款，還認可了已滿五歲子女在一種特殊情形下可以自行申請更改姓氏，即當“其家族姓氏已成為子女出生姓氏的男子，被有既判力地確定不是子女的父親的”時，考慮到子女的情感利益和“虛假父親”［3］的身份可能使得子女在社會交往中有所不便，已滿五歲的子女可以直接對戶籍登記機關作出變更姓氏的表示，此時其會獲得其出生時母親所使用的姓氏。

也有不少德國學者詬病，大量的此類姓氏規(guī)范條文給予了公民太多變更姓氏的機會，容易造成公民頻繁更名的混亂；且五歲的子女，未必就擁有能夠真實表達更改姓氏意愿的心智。筆者也認為，姓氏之變更，不宜反復多次或過于隨意。但考慮到現(xiàn)代社會關系變動的多樣性和復雜性，理應在充分評價變更姓氏對家庭生活造成影響的基礎上，重新作出立法上的權衡和考量。而忌因擔憂管理之負擔和立法標準細則之設定難度，就將當事人變更姓氏的權利予以扼殺。

（三）由誰監(jiān)管

如前文所述，當父母在抉擇不了子女的出生姓氏時，家庭法院將會把決定權委任給其中一方。此外，在《德國民法典》第1618條中還提到，“姓氏的給予、前置或后置對于子女最佳利益是必要的，家庭法院可以代替父母另一方給予允許。這些表示必須公開地進行認證”?？梢姡彝シㄔ簱碛袠O大的職權，無論是在姓氏確定還是姓氏變更問題上，都貫穿了一個“監(jiān)管人”的角色。這一監(jiān)管，旨在實現(xiàn)子女的最佳利益，因無論是姓氏之確定或是變更，都將對子女本人產生最大的影響。

所謂“Familiengericht”，學者譯為“家庭法院”或“家事法院”，我國并不存在這樣一個特殊的制度。按照《德國法院組織法》（GVG）第23b條之規(guī)定，家事法庭從1976年以來就成為地方法院的一個部門，專門負責家庭案件的裁判。而從2009年9月1日起，根據(jù)新的《關于家庭事務與非爭訴事務程序法》，家庭事務訴訟法不再由民事訴訟法來調整。其不遵循民事訴訟法中的當事人主義原則，在家事案件中，法官擁有較大的依職權調查的權力。不僅如此，根據(jù)立法，家庭法院在必要時，為維護子女最佳利益須立即采取措施。《德國民法典》第1666條即規(guī)定了“在子女最佳利益受到危害的情形下的法院措施”。

圍繞著家事法院制度，德國不僅在立法上對各事項進行了立法上的細化，制定相關具體操作規(guī)定，還建立起一套家事訴訟程序和程序輔助人制度。因為在家事案件中，無論是取證調查，還是對糾紛進行調解和處理，均與一般民事訴訟不同。就以姓氏的決定權委托為例，這往往并非是對什么爭議事實進行是非判斷，而是需要在家事領域通過衡量各方利益，打破掣肘之僵局。這不僅需要有著極大自由、能夠依職權調查取證的法官，更需要一位有著豐富家事審判經驗的監(jiān)管人。

四、“姓氏”立法之完善

（一）構建姓氏規(guī)范的要點問題

通過前文比較，不難發(fā)現(xiàn)德國法對姓氏規(guī)范進行了相當繁瑣的設計。盡管我國現(xiàn)階段可能還不具備成熟條件，在復雜的社會背景下制定出一套周密完備的規(guī)范，但卻有必要出臺具體的相關標準。構建姓氏的規(guī)范，旨在為公民提供一套行之有效的循法體系，在產生糾紛時得以依據(jù)法律進行姓氏的確定和更改。在如潮涌現(xiàn)的大量糾紛面前，姓氏規(guī)范的缺失是我國立法不得不面對的現(xiàn)實問題。而通過對實務案例和比較法的研究，可以總結出在未來的姓氏規(guī)范立法中，應當首先予以解決的要點問題。

首先，姓氏決定權和變更權主體如何確定。沒有具體可行的確定標準，在實務中僅考慮父母雙方是否協(xié)商一致，勢必會走回上一輪僵局——本就因協(xié)商不成而導致的糾紛。從血緣角度上自然難以對父或母任一方進行“偏袒”，是以務必應在立法上予以可量化的標準制定。

其次，子女本人的意愿在何種情況下得以影響或決定姓氏的變更。由于我國在針對姓氏的規(guī)范中完全缺失了對子女意愿的考察，也就使得許多司法案例的裁判結果顯得頗為不近人情。法院不曾對被告陳述的，諸如“兒子已使用該姓氏多年，如果現(xiàn)在改姓對其社會生活、學校注冊、醫(yī)療保險等多有不便……”等狀況進行調查，更不談聽取子女本人的意見。審判中不對子女的生活狀況、精神狀態(tài)、自我真實意愿等進行考量，實難謂維護了子女的權益。

最后，誰對姓氏糾紛中的監(jiān)管負責。在親屬法編，我國一直缺乏相關有可操作性的具體規(guī)定，“民法中的監(jiān)護制度不夠具體，操作性不強，當監(jiān)護人不履行或不恰當履行監(jiān)護職責時，難以實施監(jiān)護權變更?！保?］相同的問題在姓氏規(guī)范上一樣存在，當父母雙方遲遲不決或爭執(zhí)不下時，為保障子女的姓氏利益，立法上應當考量如何對姓氏的確定和變更進行有效的監(jiān)管。

此外，考慮到行政管理的便利性和安全性，還應當有姓名變更的程序性要求和次數(shù)限制，以提醒當事人姓氏變更的嚴肅性和作為理性人理應具備的謹慎、負責的意識。

（二）構建姓氏規(guī)范的立法建議

1.參照“父母照顧”制度，引入“照顧事實”標準。

《德國民法典》第1617a條明確規(guī)定，“父母不使用婚姻姓氏，且只有父母一方有權進行父母照顧的，子女獲得在子女出生時父母該方所使用的姓氏”?！罢l擁有對子女的照顧事實”，對比到我國來說，即為監(jiān)護權和對子女的親身撫養(yǎng)。

一旦父母離異，子女的生活必將改變。對于極年幼的孩子來說，他僅會認識到對其有著照顧事實的一方父母（現(xiàn)實中往往是母親）。對離婚家庭子女的父母照顧，由家庭法院根據(jù)客觀的子女利益標準來進行規(guī)定。實踐中的做法通常是，如果母親提出了對孩子進行父母照顧或人身照顧的申請，法院將會同意其申請［5］。在我國的大部分因姓氏糾紛引發(fā)的案例中，離異后獨自照顧孩子的母親渴望對其子女的姓氏進行更改。此種情形下，筆者認為立法者應當結合現(xiàn)實情況進行準許，有長期照顧和撫養(yǎng)事實的父母一方，應當擁有優(yōu)于另一方的地位。

一般來說，在父母離婚之時，法院正是基于何種環(huán)境最利于子女成長的考量而判決某一方有監(jiān)護權，在子女姓氏變更的糾紛上，也應傾向于對子女有照顧事實的一方。但是這種傾向并非絕對，首先還需探取子女的真實意愿，并綜合考慮變更姓氏對其生活環(huán)境所產生的影響。

2.貫徹實現(xiàn)子女最佳利益原則，適當聽取子女意見。

在親屬法編的姓氏規(guī)范上，可參照我國《民法總則》對完全行為能力人、限制行為能力人和無行為能力人的年齡界分，對子女在姓氏確定和變更上進行特別的年齡界分。德國法上以五歲為標準，規(guī)定了一般情況下的姓氏變動需要得到已滿五歲子女的同意。姑且不論五歲是否已有相應心智，單從此項規(guī)定，可借鑒的是：選定一個年齡界限，讓子女能夠參與到自己姓氏的決定中來，這是維護子女利益的首要條件，即子女自身意愿得到立法的充分尊重。

根據(jù)我國社會的實際情況以及相關立法規(guī)定，筆者認為可以設定兩項年齡標準：當子女年滿八歲時，姓氏的變動與否應征詢子女的同意。八歲是我國最新《民法總則》對限制行為能力人的起點年齡規(guī)定，也就意味著在這一年齡段已能做出與自己心智相適應的活動。相比較德國法上的五歲標準，八歲的孩子已普遍接受過學前教育，初步形成了自己的獨立思想，相對不會輕易地受到父母任一方的操縱。在實務糾紛中也應該讓年滿八歲的子女發(fā)表自己的意見，以此在裁量中綜合地進行判斷；同時，當子女年滿十八歲時，應該準許其自行申請更改姓氏。這樣一來不僅可以和姓名權的相關規(guī)定良好銜接，也給予了成年子女一個切實行使選擇權利的機會。當然基于家庭倫理和公法管理的雙重因素考量，申請人僅能在父姓和母姓之間進行選擇。

此外，對子女的現(xiàn)實生活狀況，其姓氏的變更與否可能造成的現(xiàn)實影響也應當納入法院裁判的考量之中。毋庸置疑，盡管父母基于親權擁有替子女尤其是未成年子女進行決斷的條件和現(xiàn)實基礎，但子女的利益始終處于最重要的位置。這不僅符合當今親屬法中父母與子女關系的立法核心精神，也是構建姓氏規(guī)范的應有之意。

3.借鑒“家事法院”設置，對姓氏糾紛進行合理監(jiān)管。

德國法上所建立的家事事件審判程序，后被許多國家和地區(qū)效仿，比如日本和奧地利等國。而我國雖然在立法中確立了男女平等原則、對家庭婚姻以及未成年子女的保護原則，卻始終沒有具體的制度來予以落實。這樣一套浩大的立法設計實非易事，但從無到有乃是任何國家共性的立法發(fā)展過程。

筆者認為，在借鑒德國家事法院的制度上，可以從以下兩個方面著手：一是逐步完善和細化親屬法中可操作性規(guī)定，譬如在某些難以決斷或可能有損子女利益的情況下，法官有經過調查后立即采取具體措施的權利。二是在程序法中，放寬家事糾紛案中法官依職權調查取證的自由；設置“程序輔助人”。所謂程序輔助人，是指在家事糾紛中為了保證公正公平以及各方利益，能夠對家庭狀況進行深入調查，了解子女真實意愿，與多方進行良好溝通的人。

在許多姓氏糾紛案件中，離異雙方對簿公堂、各執(zhí)一詞，而在家事案件中往往能提供的證據(jù)也寥寥無幾，幾乎沒有可量化的標準作為判案工具。姓氏問題乍看微小，卻對當事人影響甚巨。如何保障處在糾紛漩渦中子女的利益，應由相關公法機關進行合理的監(jiān)督與管理。

4.以“公開公告原則”限制對姓氏的隨意更改。

在德國法上，如要進行姓氏的變更，必須由申請人對戶籍登記機關公開作出表示。筆者認為，這是必不可少的步驟，因姓氏的變更在關乎當事人利益的同時，還對公眾生活和國家的行政管理產生影響。要防止隨意和濫改的現(xiàn)象，首先需要申請更改的人通過程序性規(guī)定有所意識；其次公開表示、進行公告或者備案等方式，也有助于預防通過更改姓名而逃避法律責任或達到其他不法目的的行為。

綜上所述，姓氏規(guī)范構建的必要性，絕非是僅從比較法的角度來挖掘出不足，而是直面于我國當下社會問題所探究出的結果。姓氏要如何確定與變更，看似并不復雜，但通過檢索我國近年來大量的案例以及對比我國現(xiàn)行立法和德國法上的規(guī)定，可察問題多、爭議大，關涉到的細節(jié)問題亦層出不窮。正值我國醞釀民法典之時，《德國民法典》在姓氏規(guī)范這一方面的先進設計值得我國借鑒。伴隨著現(xiàn)代價值理念的進步和社會的加速轉型，欲維護以親子關系和家庭為基石的社會之穩(wěn)定，我國立法應當填補上這份缺失的答卷。