試論行政指導的實效保障與違法性邊界

樸 玉 蘭

(東北林業(yè)大學 文法學院，哈爾濱 150040)

作為一種非強制性的行政行為，行政指導在我國行政領(lǐng)域中發(fā)揮著重要作用。它將平等、民主等現(xiàn)代行政民主的原則滲透到現(xiàn)代行政管理的操作方式和程序中，使得“行政管理者”和“被管理者”之間擺脫了單純的命令與服從關(guān)系，盡可能使指導方與被指導方相對平等地參與行政，通過被指導方的任意性決議成就行政實效，體現(xiàn)了行政民主化的要求。以往“管理行政”的觀念正逐漸被“服務行政”的觀念所取代，這種新型的民主政治運行的行政行為方式，得到廣泛運用。相應的，有關(guān)行政指導的正當性標準如何厘定，將是確保行政指導有效運行、實效最大化的關(guān)鍵。既保障行政指導實效最大化，又能保證行政指導的合法化、規(guī)范化、制度化。因此，在我國還沒有制定出《行政程序法》對這一行政行為予以規(guī)定之前，借鑒日本、韓國等行政指導法典化較成熟國家的做法，會起到較好的鏡鑒作用。

一、行政指導的運行機制

行政指導是行政機關(guān)為適應日益多樣化的現(xiàn)代社會管理需要所采取的適用范圍廣泛、方式靈活多樣的行政手段。通常行政機關(guān)的職能、職責或職權(quán)范圍由一般組織法明確規(guī)定，所以行政指導即便沒有行政作用法的具體規(guī)定，行政機關(guān)也可根據(jù)組織法的授權(quán)因素，靈活采用指導、勸告、建議、告知、告誡等各種措施，對廣泛的社會公共管理需求做出及時靈活的反應，以降低社會成本，提高行政效率，這種情形也可稱為“行政組織法的行政作用法化”[1]187-188?？蛇@一過程中，易于產(chǎn)生侵害相對人權(quán)益的某些負面效應，如行政指導的恣意性、責任歸屬的不確定性、事實上的強制性、效力的封閉性、法治主義空洞化現(xiàn)象、暗箱操作、行政指導行為的邊界與基準的不明確性、法律依據(jù)不充分性、權(quán)利救濟的有限性等。[2]從行政指導的性質(zhì)來看，它是不直接產(chǎn)生法律效果的事實行為并且根據(jù)相對方任意性協(xié)力達成的行政活動，所以至今各國都無法適當有效地啟動權(quán)利救濟機制。[3]無論是事前控制還是事后救濟，都是行政指導發(fā)展必須要解決的問題。從行政指導法典化較早的日本、韓國的經(jīng)驗來看，行政程序法的制定在某種程度上起到了事前控制的作用，但違法的、侵權(quán)的事例依然越來越多，當前理論界似乎更傾向于事后救濟研究的熱議。而在研究救濟理論之前，確定其判斷標準更為重要，必須首先要弄清行政指導實效保障與指導行為的違法性邊界，它可能貫穿在行政指導的全過程中。

首先，實施行政指導之前，行政機關(guān)必須要在對所需解決事項有充分認知的基礎(chǔ)上對案件狀況進行正確的“事前調(diào)查”。要調(diào)查相對人對行政機關(guān)的意見、態(tài)度，并決定行政指導的相關(guān)內(nèi)容。而依據(jù)職權(quán)所做的事前調(diào)查行為，實際上與行政指導行為是重疊的。此時，在哪個具體階段需要用行政指導的法律控制觀點加以限制，在哪個階段該采用行政調(diào)查的法的限制便成為應探討的問題。另外，行政機關(guān)通過強權(quán)的行政調(diào)查所獲得的有益信息與實施行政指導之間的關(guān)系也值得深究。[4]170-171

其次，事前調(diào)查的基礎(chǔ)之上制定實施行政指導的具體方案。制定行政指導規(guī)劃要綜合考慮是否符合行政機關(guān)追求的目標、實現(xiàn)的可能性，為確保達成效果還要制定具體的、細化的行政指導實施措施。[5]行政指導規(guī)劃的設(shè)定內(nèi)容還應當具有預測可能發(fā)生的現(xiàn)象和應對的機制。在制定行政指導規(guī)劃時，決定行政指導內(nèi)容是非常重要的。即首先要明確面臨實際狀況和需要通過行政指導解決的功能差異之內(nèi)容，并建構(gòu)消除該差距的幾個最佳方案，考察對象組織的要求、必要性、經(jīng)濟效益和可行性再確立實施方案。也就是說，必須要考慮國民的最大需求，還要考慮所要解決問題的普遍性以及針對對象集團、被害集團、受益集團的利益關(guān)系和執(zhí)行成本等確立方案。同時，必須要在該內(nèi)容實施或者傳達之前，行政機關(guān)之間還需事先經(jīng)過協(xié)調(diào)的過程使指導體系統(tǒng)合化、綜合化。

最后，在行政指導的實施階段，要將行政指導的內(nèi)容向國民進行傳達和說服。當然行政指導內(nèi)容的具體實施要依據(jù)對象集團——相對人的意思。在這里要充分保障相對人的“任意性”抉擇，這既是實效保障的關(guān)鍵也是違法性邊界標準的內(nèi)涵。

二、行政指導的運行限制——實效性保障問題

行政指導是行政機關(guān)為達到一定目的而做出的非強制性的行為方式。對于行政指導來說，方式方法問題可以說是體現(xiàn)行政指導生命力的表現(xiàn)。由于行政主體的職能、職責或管轄事務范圍由行政組織法做出了一般規(guī)定，即便沒有行政作用法的具體規(guī)定，亦可靈活采用指導、勸告、建議、告知等各種行政指導措施，對廣泛的社會公共管理需求做出及時靈活的反應，以降低社會成本，提高行政效率。行政指導在方法論上最為突出的特點是靈活多樣、不拘一格、追求效率且略帶風險。如果相對人不接受、不配合指導行為，行政機關(guān)所期望的行政目的就無法實現(xiàn)，即便不存在行政機關(guān)未盡到指導職責的問題。特別是在相對方不情愿接受或不配合指導行為的情況下，如果其中部分相對人不服從或不理睬，則不僅不能實現(xiàn)預期的行政目的，對接受指導的第三方來講可能會造成不公正或不公平致使行政指導的實效性降低。另外，從行政指導的概念上普遍認為“任意性”是行政指導特有屬性，可實際上遵從真正意義的“任意性”情況是少見的。反而因為遵守的褒獎刺激和權(quán)力的威嚴，在行政指導實施過程中，讓被指導者被動陷入指導的運行機制當中。這樣，行政指導的實效性問題便擺在行政指導違法性邊界的判斷基準的內(nèi)在關(guān)系問題上了。

鑒于行政指導的實效性問題，在實務中需要有相應的具體措施來保障，同時此類措施往往帶有一定的合法性風險，變相強制和事實上強制的情況屢屢發(fā)生，損害相對方合法權(quán)益。因此，有必要考察行政指導實效性確保措施的具體事例，分析可能存在的違法和侵權(quán)風險。由于行政指導的方式靈活多變、不拘一格，實效性確保措施也很多樣，下面以日本有代表性的行政指導措施為例，為我國行政指導行為合法性和正當性做參考。

第一，給予利益。所謂給予利益是指針對服從行政指導者給予一定利益或好處的手段，其中在實施行政指導目的同等條件下給付一定補助金的方式是代表例。這是行政機關(guān)在制度化前提下行使裁量權(quán)的方法，尤其是20世紀60年代被用在日本產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟管理領(lǐng)域，如稅制特別措施、政府補助措施、進出口融資的獎勵等。

第二，積極利用行業(yè)組織的手段。這是為確保某個企業(yè)行政指導的實效性，對其所屬行業(yè)組織進行行政指導的情況，尤其是有關(guān)經(jīng)濟政策的行政指導這種方法會形成行政指導的復合機制。

第三，公示制度。是指將尚未得到相對方服從的事項予以公示，企圖利用來自公眾監(jiān)督壓力，通過公眾輿論保障行政指導實效的目的。行政指導的這種實效性保障措施，是以往傳統(tǒng)的義務履行保障手段不曾有過的，因此，也有日本學者主張將其創(chuàng)設(shè)為一個條款確定在法律條文里。[6]實際上，大多數(shù)地方公共組織在執(zhí)行指導綱要時對不遵守綱要者采用公示的方法。公示的主要目的原本是信息公開，但同時具有了間接制裁的意義，即讓當事者不得不履行義務。如此，利用公示這一間接制裁方式的原因在于區(qū)別于行政處罰，它更有彈性、淡化強權(quán)發(fā)動的印象、簡捷迅速提高效率等優(yōu)勢。當今越來越重視信用的社會，這種公示制度效果顯著。

但是，對不服從行政指導的公示制度，通常運用于規(guī)制性行政指導的實效性保障上。這樣的公示方法如果不采取聽證等事前程序、不充分聽取相對方的陳述，將很容易侵犯基本權(quán)利。[7]181-183所以公示制度要盡量避免采取不利益的處置，運用要得當。尤其公示制裁內(nèi)容的行政指導時，會有提起撤銷訴訟的可能，因為錯誤的公示蒙受不利時，后果就不只是撤銷公示那么簡單了，所以公示制度的事前程序保障應當?shù)玫阶銐蛑匾?。[8]總之，在行政指導的實效性保障問題上，應當力求立法和制度上的明確、嚴格的規(guī)定是未來發(fā)展趨勢。這樣，既保證了行政機關(guān)追求行政管理的高效性、靈活性、公正性、積極性，又保證其行為的正當性、合法性，從而保障相對方有權(quán)維護合法權(quán)益、具有行為選擇的自由和能夠?qū)で蠓删葷?，促使行政指導及其保障措施更加符合行政效能、行政民主和行政法治的要求?/p>

三、判斷行政指導違法性邊界的必要性

無論是在行政法學研究領(lǐng)域還是在實務界，行政指導的正當性已經(jīng)是現(xiàn)代行政的重要課題。[9]從日本、韓國的經(jīng)驗來看，盡管制定實施行政程序法對該行政措施予以事前控制，而圍繞行政指導的糾紛和爭議依然發(fā)生，行政指導的正當性問題依然被質(zhì)疑。當然，不可否認日韓行政程序法將行政指導法典化對行政指導的事前控制起到了一定的作用，但在行政實務上依舊有著依賴法外的行政通報和習慣的傾向，行政指導同其他行政行為作用交織在一起的情況又比較多，這樣判斷行政指導的違法性問題就更難上加難了。

2011年5月日本發(fā)生了引起行政法學界軒然大波的行政指導案例：時任首相菅直人突然發(fā)布中部電力濱岡核發(fā)電站停止要請的行政指導，這是一個行政法學界重新認識行政指導的社會影響力的重大事件。本事件的相對方中部電力如晴天霹靂沉重地接受了首相的“要請”行政指導。轉(zhuǎn)建火力發(fā)電需要年增加2500億日元的經(jīng)費，但是于他們來講拒絕首相的“要請指導”似乎是不可能的。[10]該指導“要請”形式上并無法律瑕疵，相對方中部電力的任意性協(xié)力也并無不適。但是，假設(shè)本次行政指導如果有各種違法或無效，那么相對方不只要浪費掉年2500億日元的改造費用，同時還會面臨與股東之間各種利益的糾紛問題。盡管如此，相對方由于行政指導本身的事實上的強制力——即原子爐的許可權(quán)和被監(jiān)督、監(jiān)察的背景，實際上一般很難拒絕政府的要請指導。這就說明了行政指導的行政作用對相對方和相關(guān)人以及社會都有很大影響，行政指導的影響不僅僅局限在當事者之間。因此，有必要強化行政機關(guān)的行政責任，這就引出了行政指導違法性該如何判斷的問題。

以往國內(nèi)外行政法學者針對行政指導權(quán)利救濟的研究大多過分傾向于訴訟入口——訴訟條件的問題上。少有涉及訴訟入口之前的行政指導的違法性邊界——違法性判斷標準的研究，似乎有些本末倒置。但是行政指導的違法性問題審查并不只是在行政訴訟上必需，接受行政指導的相對方與有利害關(guān)系的第三人之間的民事訴訟上也是必需的重要的審判要素。在行政訴訟的場合，會成為國家賠償訴訟或行政訴訟的審理要素，倘若還伴有行政處分的場合，也會對該處分的違法性判斷起重要影響，可以說是所有有關(guān)行政指導訴訟審理的前提和基礎(chǔ)。

四、行政指導違法性邊界及其判斷的標準

現(xiàn)代行政是責任行政，行政指導作為行政機關(guān)實施的行政行為也不例外。采取行政指導措施既可能達到預期的行政目的，也可能因失誤和違法侵權(quán)而損害相對人的合法權(quán)益，難點在于如何判斷其違法性，責任的歸屬又該怎樣界定，合法性與違法性的邊界在哪里。特別是為確保使行政指導行為納入行政復議審查和司法審查范圍后得以有效運轉(zhuǎn)，必須首先明確違法性邊界和判斷的方法以及標準。為了使行政指導的違法性判斷標準明確化、具體化，我們有必要從行政指導法律地位、法的控制制度、救濟手段和違法性判斷要素來研究。

韓國和日本的行政指導發(fā)展中，有關(guān)違法性判斷基準和方法都各自經(jīng)歷了不同的軌跡，這是由兩國在行政指導的法律評價上存在的認識差異決定的。日本從最初認為是沒有法律效果的“事實行為”，發(fā)展到當下認為是一種獨立性的行政“行為形式”。這種法律評價在裁判實踐上的影響是“行政指導與整體結(jié)構(gòu)解釋”，即按照行政過程論的解釋，將行政指導作為行政過程的一種行為形式，認為所有的行為形式都作為某個法結(jié)構(gòu)中的一部分具有現(xiàn)實意義，所以具體的法律判斷要從整體中的部分加以判斷。[11]79-80韓國行政指導強調(diào)事實行為的性質(zhì)，行政事實行為是不可訴的。所以韓國的理論界把它作為行政處分行為的附帶，當作行政處分行為的一個整體來評價，以尋求救濟途徑的理論支持。

從我國的行政指導理論現(xiàn)狀來看，比較認可行政指導是一種行政行為，運籌中的《行政程序法》(試擬稿)也是這樣定義的，這與日本的法律評價是一致的，也更有利于為事后救濟的法治化提供理論上支持。因此，在參照日本行政指導違法性判斷標準的基礎(chǔ)上，考量我國的相關(guān)制度建設(shè)，更具實踐意義。

第一，相對方對行政指導持服從的態(tài)度的情況，原則上不會有爭議。但是如果行政指導本身有合法性瑕疵就會給相對方造成不利益，所以先要考慮行政指導的適法性問題。而判斷行政指導的適法性基準由行政指導的任意性和目的決定。行政指導的任意性判斷主要依據(jù)主觀上自發(fā)性，如果有損任意性則認為是事實上的強制力，除非是為了公益性、應急措施而有違任意性。另外，服從行政指導之后在行政過程中發(fā)生了相對方受損的情況，則要從法的安定性考慮發(fā)揮行政指導積極性和信賴保護原則應當予以損害賠償。

第二，相對方對行政指導不服從的情況則比較復雜。首先，要分析行政的意思表明的明確性。其判斷標準可依據(jù)行政程序法規(guī)定的——申請人為明確行政指導宗旨和內(nèi)容可以要求書面請求，行政機關(guān)也有義務交付書面的行政指導建議書。因此，該書面意見即可成為判斷行政機關(guān)的意思決定的標準。

第三，針對緊急避難的應急性行政指導的場合，則涉及行政機關(guān)的裁量權(quán)問題。此時的行政指導依法處分性與功能性重疊在一起，雖然沒有可實施行政指導的直接規(guī)定，但根據(jù)處分性規(guī)定可以實施行政指導，且適法性問題也比照該處分的準據(jù)法來判斷。這種認定為事實行為且歸屬在行政行為的裁量問題的方法在日本當下已不多見，而韓國至今將此作為有力的法律方法。[12]

第四，相對方的“真摯且明確”的不服從意思表示的情況。判斷行政指導的違法性要將主觀要素與特別事項結(jié)合起來綜合判斷。相對方的主觀要素——“真摯且明確”的判定，如果是書面提交的聲明或請求則以它為準，可是口頭陳述的情況，其立證責任將會是相對方的重負。而“特別事項”如公益的、應急措施等可以作為行政指導違法性判斷的保留依據(jù)。

立足于 “有損害必有救濟”的當代司法理念，行政行為引起損害的權(quán)利救濟越來越要求真實和嚴苛，行政指導的侵權(quán)救濟也不例外。研究行政指導的違法性判斷結(jié)構(gòu)，明確其標準的最終目的在于進一步完善權(quán)利保護機制和侵權(quán)救濟制度。當下的行政指導的發(fā)展也為行政指導的違法性判斷增加了難度，盡管有學者提出“任意性保障與指導的內(nèi)容”“確保目的的正當性”等違法性判斷標準，但總是有抽象性的遺憾。因此，有必要將違法性判斷標準明確化、具體化，才有利于實際操作。

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