中國傳統(tǒng)律法的興廢及其當(dāng)代省思*
——以歷代屠牛律為考察對(duì)象

袁麗華,徐燕斌

(1.云南師范大學(xué) 國際學(xué)院,云南 昆明 650000；2.武漢理工大學(xué) 文法學(xué)院,湖北 武漢 430070)

習(xí)近平同志在十九大報(bào)告中提出，要堅(jiān)定文化自信，推動(dòng)社會(huì)主義文化繁榮興盛。因此，系統(tǒng)研究與總結(jié)中國歷史上優(yōu)秀的立法經(jīng)驗(yàn)，挖掘中國傳統(tǒng)法律文化中有益的本土資源，使之成為當(dāng)代中國法治現(xiàn)代化的源頭活水，無論是對(duì)當(dāng)前中國社會(huì)的立法實(shí)踐，還是對(duì)提升國民的文化自信，都有著非常重要的意義。

屠牛律是中國古代比較有特色的制度，是農(nóng)耕文明與儒家文化在中國法律制度領(lǐng)域中的集中反映。所謂的屠牛律，指的是中國古代法律中禁止宰殺耕牛的相關(guān)制度，本文擬通過對(duì)歷代文獻(xiàn)資料與秦漢簡的梳理輯佚，對(duì)這一幾乎貫穿了整個(gè)中國古代的律文進(jìn)行專門的探討，意在揭示古代法律制度與社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化之間的衍生關(guān)系。

一、中國屠牛律沿革考

庖丁解牛的故事在中國家喻戶曉，該故事出自《莊子·養(yǎng)生主》，講的是廚師庖丁精于解牛，其技術(shù)嫻熟，“奏刀騞然，莫不中音”。這個(gè)故事的廣為流傳，使我們產(chǎn)生一種印象，以為屠牛與宰殺其它家畜一樣，在古代是一種常見的行為。實(shí)際上，盡管周秦時(shí)期偶有屠牛的記載，如《韓詩外傳》記載姜尚“年七十屠于朝歌”，《楚辭·九章·惜往日》也有“呂望屠于朝歌兮，寧戚歌而飯?！钡恼f法，但自周以降的中國歷史多數(shù)時(shí)期，屠牛行為是被國家律令所嚴(yán)格禁止的，只有在重大禮儀典禮中才能按照禮制宰殺。

從現(xiàn)有資料來看，禁止民間屠牛的法令或可追溯至西周時(shí)期?！抖Y記·曲禮》謂：“諸侯無故不殺?！保虡涞孪壬凇毒懦煽肌分幸舱J(rèn)為，“按曲禮諸侯無故不殺牛，是周時(shí)已有禁”。[1]110到了秦代，秦律中設(shè)有保護(hù)耕牛的專門律條：“諸馬牛到所, 毋敢穿阱及置它, 敢置阱及置它機(jī)能害人馬牛者，雖未有殺傷者, 耐為隸臣妾; 殺傷馬牛, 與盜同法。) ”[2]22律文禁止在馬牛經(jīng)過地點(diǎn)設(shè)置機(jī)關(guān)陷阱，即使“未有殺傷者”，也要“耐為隸臣妾”，若已殺傷馬牛，“與盜同法”[3]。眾所周知，秦法嚴(yán)苛，盜采桑葉不盈一錢，也要“貲(徭)三旬”，更遑論盜竊牛馬了，由此可推知秦代對(duì)于擅自宰牛行為處罰之嚴(yán)厲。不僅故意殺牛馬是犯罪，過失殺傷也會(huì)受制裁：“□[馬] 牛殺□ (65) ； 殺傷也， 貲二甲, 殺□□□ ( 203)；馬牛殺之及亡之, 當(dāng)償而誶不□□ 兩□□□( 268)”另據(jù)《秦律金布律》：“將公畜生而殺, 亡之, 未賞( 償) 及居之未備而死, 皆出之, 毋責(zé)妻、同居可與之參看?！盵3]此律意為官員過失殺死或丟失牛馬，如未進(jìn)行賠償本人即以死亡, 家屬無須承擔(dān)責(zé)任。言外之意，正常情況下，官吏對(duì)牛馬看管不善或造成牛馬死亡，不僅本人要受處罰，還會(huì)殃及家人。秦代不僅禁止傷害牛馬，對(duì)于牛肉、牛皮等物資也進(jìn)行嚴(yán)格管制。龍崗秦簡中也有：“亡馬、牛、駒、犢、□,馬、牛、駒、犢、□皮及□ 皆入禁□□□(210)”因此，從出土秦簡中可見秦代已經(jīng)形成較為系統(tǒng)的保護(hù)耕牛的法規(guī)，屠牛作為一項(xiàng)正式罪名已經(jīng)確定無疑。

到了漢代，屠牛律在史籍中更為常見。《漢書·龔遂傳》謂：“禁私殺牛馬，牛用耕田，有宰食者，殺無赦”。《淮南子·說山訓(xùn)》載：“殺牛，必亡之?dāng)?shù)?！备哒T注曰：“牛者，所以植谷者，民之命，是以王法禁殺牛，民犯禁殺之者誅，故曰必亡之?dāng)?shù)。”可見對(duì)于屠牛行為的懲治，漢較秦更為嚴(yán)厲。同時(shí)，漢律規(guī)定盜竊耕牛的行為“與殺同罪”[4]，也就是說，盜竊耕牛在漢代最高可判處死刑，相比較一般財(cái)產(chǎn)性犯罪，處罰可謂苛峻。由于耕牛在古代并非一般的財(cái)物，其關(guān)系農(nóng)民全年的農(nóng)業(yè)收成，故而嚴(yán)格的屠牛禁令可使民間已犯者和將犯者“累其心而責(zé)其意”，以警示后來人。[1]113因?yàn)闈h代不少記載中都涉及到了屠牛禁令，所以程樹德認(rèn)為殺牛之禁“自漢始”，并“歷秦魏晉六朝不改?！盵1]327程氏認(rèn)為殺牛之禁始于漢固然有失偏頗，但漢代以后，嚴(yán)禁民間屠牛成為定制，卻是不爭的事實(shí)。

曹魏時(shí)期沿襲漢律禁止屠牛的規(guī)定。如曹魏《新律·賊律》中有“殺傷人畜產(chǎn)”的條款，[5]這里的“畜產(chǎn)”自然包括耕牛。據(jù)《三國志·魏志·陳矯傳》記載，曲周一男子殺牛為生病的父親祈禱福壽，根據(jù)當(dāng)時(shí)法令，宰殺牛馬當(dāng)處棄市之刑，但陳矯被其孝情所感，上奏朝廷將之赦免。由此可知，曹魏時(shí)屠牛不僅是犯罪，而且處刑極重，與漢代立法精神一脈相承。

南北朝時(shí)期也有屠牛之禁。如《魏書·肅宗紀(jì)》載：“秋七月庚午，重申殺牛之禁?！辈粌H如此，南北朝食用牛肉也是不允許的。據(jù)《梁書·傅昭傳》載傅昭性情篤慎，兒媳曾從娘家?guī)Щ嘏Ｈ?，傅昭把兒子叫來說：“食之則犯法，告之則不可”，于是命人把牛肉拿去埋掉。這說明，牛肉在當(dāng)時(shí)也被律法列入食禁。

唐代在繼承前朝屠牛律令的基礎(chǔ)上，規(guī)范更為詳盡細(xì)致?！短坡墒枳h》將屠牛行為分為故殺、誤殺、盜殺，又根據(jù)情節(jié)的不同，各有相應(yīng)的法律后果。如故殺官私牛馬，“徒一年半”；若故殺自家飼養(yǎng)的馬牛，“徒一年”；若宰殺的是緦麻以上親的牛馬，則“與主自殺同”，即“徒一年”；但若是誤殺，“不坐，但償其減價(jià)” (《唐律疏議·廄庫》)；若盜竊官私牛馬而殺之，“徒二年半”(《唐律疏議·賊盜》)。其原因在于“馬牛軍國所用，故與馀畜不同”，因此量刑較一般盜竊為重。除律之外，唐代皇帝曾多次下詔禁止殺牛，如唐玄宗曾頒《禁屠殺馬牛驢詔》，規(guī)定自今而后，如非朝廷祭祀所需，“不得進(jìn)獻(xiàn)牛馬驢肉。其王公以下，及天下諸州諸軍，宴設(shè)及監(jiān)牧，皆不得輒有殺害”，如有犯者，“切加禁斷”；唐宣宗時(shí)期頒《受尊號(hào)赦文》重申屠牛之禁：“爰念農(nóng)耕，是資牛力，絕其屠宰，須峻科條?！越褚押?，切宜禁斷”；后唐明宗頒《禁屠牛敕》不僅禁止殺牛，即使是鄉(xiāng)村自然死亡的牛也須“報(bào)本村節(jié)級(jí)”，然后“準(zhǔn)例納皮”。這些君主的詔令與唐律一同構(gòu)成了中國古代國家禁止屠牛的正式法令。

唐代屠牛罪的嚴(yán)重后果不僅在于處刑嚴(yán)苛，更在于其與“十惡”并在不赦之列。唐代經(jīng)常大赦天下，但赦文往往在其文末申明“十惡”與屠牛不能赦免?！度莆摹分杏胁簧龠@樣的例子。如唐昭宗時(shí)期的《改元天復(fù)赦文》謂：“四月十五日昧爽已前，大辟罪已下，罪無輕重……咸赦除之。惟十惡五逆，屠牛鑄錢……并不在原免之限?！焙筇魄f宗《減膳宥罪德音》亦謂：“應(yīng)在京及天下州府，凡有系囚，除十惡五逆，官典犯贓屠牛鑄錢，光火劫舍，持刃殺人，準(zhǔn)律常赦不原外”，余皆可遞減一等或?qū)捹J處理。將屠牛與十惡等嚴(yán)重罪行并列不赦的詔書在唐及五代不在少數(shù)，僅粗略統(tǒng)計(jì)就有后唐肅宗《改元寶應(yīng)赦文》；唐莊宗《改元同光赦文》、《南郊赦文》；后唐明宗《加恩汴州詔》、《南郊改元赦文》；晉高祖《平范延光大赦文》；晉少帝《即位大赦文》、《改元開運(yùn)大赦文》、《征契丹還大赦文》等，不一而足。

宋代法律對(duì)于殺傷牛馬也列有專章。《宋刑統(tǒng)》規(guī)定盜殺官私馬?；蛞虺鹣油罋⑴ｑR者，“頭首處死，從者減一等”；如有盜割牛鼻，盜斫牛腳者，“首處死，從減一等，創(chuàng)合可用者，并減一等”；故殺官私馬牛者，“決脊杖二十，隨處配役一年放”；殺自己馬牛者，“并決脊杖十七”(《宋刑統(tǒng)·賊盜)》)。南宋時(shí)期《慶元條法事類》之“殺畜產(chǎn)廄庫敕”與《宋刑統(tǒng)》有類似規(guī)定：故殺官私馬牛者，“徒三年”；盜殺官私馬牛者，“流三千里”；若數(shù)量達(dá)到三頭匹者，“雖會(huì)赦配鄰州”；若知盜情而買、殺者，“各依殺己畜法”，即“決脊杖十七”；因仇嫌規(guī)避而謀殺者，“各以盜殺論。若傷殘致不堪用者，依本殺法(決脊杖十七)，三十日內(nèi)可用者，減三等”[6]；國家法典對(duì)于屠牛懲治已經(jīng)極為峻酷，有時(shí)皇帝猶覺未足，如宋太宗淳化二年(991年)下詔：“京城無賴輩蒱博，開柜坊，屠牛馬驢狗以食……謹(jǐn)捕之，犯者斬”(《續(xù)資治通鑒?宋太宗淳化二年》)；宋真宗時(shí)下詔規(guī)定屠耕牛及盜殺牛，罪不至死者，“并系獄以聞，當(dāng)從重?cái)唷?《宋大詔令集·禁屠殺牛詔》)。當(dāng)然，宋代這些嚴(yán)苛的規(guī)定主要是針對(duì)普通百姓，如是官僚等犯此條，則可享受一定的優(yōu)待。如秘書監(jiān)退休官員龔曙之孫屢次犯屠牛法，都因受其祖蔭得免，后朝廷特別規(guī)定官宦之后如受刑再犯私罪，“更毋得以贖論”(《續(xù)資治通鑒·慶歷五年》)。為了防止民眾不知法憲，宋代還以榜文的形式將屠牛禁令昭告天下。如乾道元年(1165年)正月朝廷發(fā)布敕令認(rèn)為，民間宰殺牛馬行為屢禁不絕乃是由于“州縣失于檢察”，因此命將屠牛律令“于鄉(xiāng)村要鬧處分明出榜曉示”，督責(zé)州縣地方嚴(yán)行覺察(《宋會(huì)要輯稿·食貨七》)。2007年在重慶大渡口區(qū)跳磴鎮(zhèn)一民房后石壁上發(fā)現(xiàn)一則宋代淳熙十五年(1189年)“重慶府”發(fā)布的禁止屠牛的告示：“奉示禁止宰殺耕牛；奉示禁止藥毒魚……犯者受罰?！盵7]可見，對(duì)于屠牛律的傳播，宋代也頗為重視。

明清時(shí)期國家法律沿襲了前朝關(guān)于屠牛的規(guī)定，如大明律規(guī)定：“凡故殺他人馬牛，杖七十，徒一年半；私宰自己馬牛，杖一百。耕牛傷病死亡，不報(bào)官府私自開剝，笞四十”，不僅如此，“若病死而不申官開剝者、笞四十。筋角皮張入官”(《大明律·戶律》)。清代規(guī)定：“凡私宰自己馬牛者，杖一百……筋角皮張入官，誤殺及病死者不坐。若故殺他人馬牛者，杖七十，徒一年……其誤殺傷者不坐罪，但追賠減價(jià)。若故殺緦麻以上親馬牛駝鸁驢者，與本主私宰罪同”(《大清律例·戶律》)。從內(nèi)容來看，與唐宋律幾無二致。

到了清末變法修律時(shí)，作為清末法制變革關(guān)鍵法典的《大清新刑律》對(duì)屠牛罪進(jìn)行了大刀闊斧的改造。修訂法律館在新刑律第一草案第三十六章 “關(guān)于毀棄損壞罪”第三百八十一條的 “沿革”部分，分別列舉了《唐律疏議》“故殺官私馬?！睏l以及《大明律》“宰殺馬?！睏l等條文，以說明第三百八十一條與上引律條的沿革關(guān)系，對(duì)“屠牛律進(jìn)行了根本性的修正”，從此以后，盜殺他人耕牛的行為被納入“毀棄損壞罪”，因?yàn)?“他人之物”這一犯罪對(duì)象的限定，使得私宰牛等牲畜的行為不再受到刑罰的制裁，這實(shí)際也標(biāo)志著在幾乎貫穿傳統(tǒng)法制始終的屠牛律在制度層面的終結(jié)。

綜上所述，屠牛律自秦代開始，一直沿襲至清代晚期，其量刑雖有不同，但在官方立法層面，從中央至于地方州縣，已形成一道嚴(yán)密的法網(wǎng)，律明刑苛，層層禁絕。直到清末變法修律時(shí)，才將該禁令吸納于 “毀棄損壞罪”之中，屠牛禁令才最終被廢止。

二、屠牛律實(shí)施考述

既然秦以后多數(shù)王朝都有屠牛禁令，那么其施行效能如何，立法與民間的實(shí)踐是否一致，百姓是否因?yàn)槁煞▏?yán)峻而不越雷池一步？應(yīng)該說，這些問題很難一概而論，不同的王朝狀況有所不同，即使同一王朝，在不同階段情形也有所區(qū)別。

關(guān)于屠牛律的實(shí)施，唐以前的資料較為匱乏，梳理漢唐間的歷史典籍，只有寥寥幾例。據(jù)載，漢代第五倫任會(huì)稽太守時(shí)，當(dāng)?shù)匕傩粘⑴＜郎瘢谖鍌惤o各屬縣發(fā)布文書，凡是巫祝有依托鬼神以詐術(shù)恐嚇百姓者，均要緝拿問罪；私自殺牛者，官府嚴(yán)加處治。后來會(huì)稽民間殺牛祭神的現(xiàn)象逐漸絕滅了，“百姓以安”(《后漢書·第五倫傳》)；南齊時(shí)王寬為太常時(shí)“坐于宅殺?！?，后被免官(《南齊書·王玄載傳》)。雖然處罰遠(yuǎn)較平民為輕，但可見屠牛約束的對(duì)象也并非僅是普通民眾，公卿有犯也要受律法制裁。從史書的記載來看，唐期間雖然不時(shí)有人違犯，但整體而言，屠牛禁令還是得到基本執(zhí)行的。

到了唐代，關(guān)于民間屠牛的記載開始增多。唐人張鷟在《朝野僉載》中有一篇《耳目記》，文中記述了武周時(shí)期一位嚴(yán)姓官員，作為代理侍御使去江南道巡查。該官員性喜食水牛肉，所到州縣，“烹宰極多”，江南人稱他為“金牛御史”。不僅官員，唐代著名詩人李白有“烹羊宰牛且為樂，會(huì)須一飲三百杯”的詩句，甚至出家僧人食用牛肉的案例。李群玉任官時(shí)曾作《斷僧結(jié)黨屠牛捕魚事由判》，對(duì)違犯屠牛禁令的僧人“各決三十，用示伽藍(lán)”，這與唐律中“諸故殺官私馬牛者, 徒一年半”的處罰輕緩不少。在唐代司法實(shí)踐中也有對(duì)屠牛者處斷嚴(yán)苛的。唐代筆記小說《因話錄》卷六曾有言：“時(shí)官禁屠牛私釀，法甚峻?！痹凇短普Z林·政事上》載韓滉在浙西任職，對(duì)于屠牛者“皆暴尸連日”，其嚴(yán)斷的目的在于“絕其謀”，使后來人不敢再犯。從韓滉的處置來看，遠(yuǎn)甚于唐律“徒二年半”的最高法定處罰，可謂駭人聽聞。這也說明唐代屠牛禁令在實(shí)際執(zhí)行中彈性很大，可寬可嚴(yán)，在很大程度上取決于官員本人的意志，而非國家的法度。到了唐后期，屠牛禁令的執(zhí)行就更加懈怠，朝廷在詔書中已自承“天下諸州屠牛訪聞近日都不遵守”(《唐會(huì)要·斷屠釣》)，可見當(dāng)時(shí)民間諸州屠牛已經(jīng)不是個(gè)別現(xiàn)象，朝廷律法形同虛設(shè)。

兩宋時(shí)期，民間屠?，F(xiàn)象越演越烈，牛肉甚至成為當(dāng)時(shí)廣受喜愛的食材。真宗時(shí)期浙江民眾“以牛肉為上味，不逞之輩競于屠殺”，乃至“秀州青龍鎮(zhèn)盛肇，凡百筵會(huì)，必殺牛取肉，巧為庖饌，恣啖為樂”(《宋會(huì)要輯稿·刑法二》)。真宗景德年間，臣僚鄭志誠從洛陽返回開封路上，“道逢鬻牛肉者甚眾”，販賣牛肉的店鋪滿于道途(《宋會(huì)要輯稿·食貨一》)；《名公書判清明集》載胡石壁到任之初即開榜曉示屠牛禁令，但探訪方知牛肉“自界首以至近境，店肆之間，公然售賣”，在派人捉拿販賣牛肉人等后發(fā)現(xiàn)“原米不但在郊關(guān)之外，而城市之中亦復(fù)滔滔皆是”。不僅民間宰牛食牛肉成風(fēng)，軍中也不免。宋代紹興年間，衛(wèi)卒屢有犯屠牛禁令者，曾發(fā)生牛受刃未死而逃逸造成民人傷亡的事情，在當(dāng)時(shí)被稱為“牛禍”(《文獻(xiàn)通考·物異考十七 》)。到了北宋后期，吃牛的情況愈演愈烈，有些地方甚至“一鄉(xiāng)皆食?！?《夷堅(jiān)志?仙居牧兒》)。宋代食牛風(fēng)氣之盛，連文人也不能免俗，宋代文人還寫了不少食用牛肉的詩句，如：黃庭堅(jiān)詩云：“酒闌豪氣在，尚欲椎肥?！?；洪邁詩曰：“明日我過君，烹牛啖社客”；汪元量詩曰：“烹羊宰牛坐糟丘，一笑再笑揚(yáng)清謳”，可謂不勝枚舉?？梢?，吃牛肉在宋代不僅常見，而且已經(jīng)成為一種時(shí)尚，宰殺耕牛儼然也成為一種產(chǎn)業(yè)。洪邁《夷堅(jiān)志》記載恩州民張氏“以屠牛致富”，歙州婺源縣民畢應(yīng)“專意屠牛，所殺至千頭矣，人稱牛頭王”；饒州樂平縣白石村民董白額“以儈牛為業(yè)，所殺不勝紀(jì)”，這也從側(cè)面印證了宋代牛市之興旺。

由于宋代食牛肉者眾多，已蔚然成風(fēng)，朝廷認(rèn)識(shí)到如律令一意嚴(yán)酷，將不利于王朝穩(wěn)定。因此在實(shí)踐中往往不囿于律條，作寬緩處理。于是宋真宗下詔書曰：“兩浙諸州，有屠牛充膳，自非通議烹宰，其因緣買者，悉不問罪?！彼未实塾H自下詔屠牛禁令在某些區(qū)域從寬執(zhí)行，這無疑助漲了宋代屠牛食肉的風(fēng)氣。因?yàn)榕Ｈ馄尕浛删?，售賣牛肉自然有利可圖，大觀四年(1110年)有臣僚上書言百姓屠?，F(xiàn)象屢禁不絕的原因在于利潤豐厚：“一牛之價(jià)不過五七千，一牛之肉不下三二百斤，肉每斤價(jià)值需百錢 ”。按此計(jì)算，殺一頭?？傻门Ｈ?00到300斤，每斤值100文錢，整頭牛肉可賣20000—30000萬文，而一頭活牛才值5000到7000文錢，活牛價(jià)值僅抵殺牛取肉價(jià)值的四分之一左右，況牛皮、牛筋都可另行出售獲利，難怪該官員認(rèn)為“利入厚故，人多貪利，不顧重刑”(《宋會(huì)要輯稿·刑法四》)。由于宋代牛肉廣受歡迎，屠?，F(xiàn)象屢禁不止，宋代甚至有“官禁屠牛，而州場稅膀有收算之文”(《宋會(huì)要輯稿·食貨二》)，也就是說，既然法律徒具虛名，地方官府甚至開增牛肉稅。這也足見牛肉在民間的受歡迎程度。由此可以看出，屠牛禁令在宋代立法層面與司法實(shí)踐層面的嚴(yán)重背離。在立法上，官府嚴(yán)禁民間私自屠牛；在民間實(shí)踐中，屠牛食用牛肉的行為日趨盛行。這種背離一方面是飲食習(xí)俗長期演變的結(jié)果，同時(shí)亦在一定程度上反映了宋代法令廢弛的現(xiàn)實(shí)。

明清時(shí)期對(duì)于屠牛行為的懲治有趨于嚴(yán)厲的趨勢(shì)。以清代為例，在清代劉世倌私開圈店案中，劉世倌“私開圈店，陸續(xù)買得耕牛十余只宰賣”，地方巡撫判處杖一百、流三千里，并得到刑部“與例相符”的認(rèn)可[8]。康熙年間楊捷擔(dān)任福建陸路提督時(shí)，對(duì)于福建無賴之徒竊劫耕牛并轉(zhuǎn)買宰殺的行為，下令“定以窩通強(qiáng)盜，從重究處”，處分顯已重于大清律的規(guī)定[9]463-464。而于法外加刑的例子也不鮮見。如范承謨告示規(guī)定為祈雨澤而禁屠后，“自某日起至雨日止，一切牲畜不許宰殺。如有犯者，不論何人，定將綁置壇場，暴于烈日，以懲慢天幸禍之罪”，不僅將禁屠的范圍擴(kuò)大到一切牲畜，將犯罪者“綁置壇場，暴于烈日”的懲罰更是明顯超出清律相關(guān)規(guī)定[9]600。因?yàn)榍宕俑膰?yán)厲手段，傳教士倪維思根據(jù)他19世紀(jì)中期在山東的生活經(jīng)歷在其書中寫到“在中國，市場上鮮有出售牛肉的……中國人普遍忌諱食牛肉”[10]。與此相應(yīng)的是，清代山東菏澤縣、巨野縣等地的方志中的確不乏“牛有禁不宰食”、“牛禁不許宰”的記載。甚至在家規(guī)族約中也可看到禁宰殺牛的規(guī)定，如同治年間所修江蘇武進(jìn) 《汪氏家乘》就提到：“牛能耕種……尤宜戒食其肉?！盵8]不僅在民間，清宮的菜肴也禁止吃牛肉，宮廷的習(xí)慣還影響了民間生活，直到大清新刑律修改屠牛律的條款后，牛肉菜肴才在北方逐漸增多[11]。

需要注意的是，古代中國王朝疆域遼闊，邊疆地區(qū)對(duì)于屠牛禁令的是施行與中原是有區(qū)別的。明末沈德符說道：“古今殺牛，自郊祀外有厲禁，唯邊塞則不盡遵，此亦理勢(shì)宜然?！盵12]無論是明代，還是清代，邊塞地區(qū)多為以游牧、狩獵為生的民族，屠宰、食用馬牛等畜是當(dāng)?shù)孛褡咫y以改變的生活習(xí)慣，這與因重農(nóng)等原因而禁屠馬牛的漢族是明顯不同的。以清代云南為例，師范在《滇馬》一文中記述當(dāng)?shù)厝思膊r(shí)棄醫(yī)而禱神“椎牛屠羊輒十百計(jì)”，大戶人家操辦喪事時(shí)，“但驅(qū)牛羊成群，設(shè)帳幙于各山，牽牛詣靈位三匝而割之以成禮，仍歸所割于各寨，計(jì)費(fèi)牛羊亦不可勝計(jì)?！睔⑴?shù)量從“十百計(jì)”至“不可勝計(jì)”，所耗巨大，顯已觸犯清代律法，然在云南當(dāng)?shù)匾严嘌爻伤?，官府只能因俗而變，難以盡行節(jié)制。在貴州苗族地區(qū)也有宰牛之習(xí)。光緒《平遠(yuǎn)州志》記載花苗有 “喪事宰?！敝祝c花苗的宰牛習(xí)俗相近，道光《永寧州志》于“苗俗”部分也提到 “蔡家”人“喪則屠牛宰牲”。喪事“宰?！?、“屠?！敝准纫讶氲胤街?，自可說明法律的屠牛之禁對(duì)此地苗人的約束力幾近于無。不僅西南地區(qū)部分少數(shù)民族有宰牛之俗，地方志反映西北、東南邊陲的部分民族也有此類習(xí)俗。如順治甘肅 《甘鎮(zhèn)志》就提及“(回回)筵席，殺羊、?！?，這是伊斯蘭教義，官府顯然也難于干預(yù)，朝廷相關(guān)律文在此當(dāng)然又要因時(shí)而變了。此外，孤懸海外的臺(tái)灣淡水廳的 “番人”也有“殺牛飲酒，歡會(huì)竟日”的民俗[13]。從以上記述可見，處于維護(hù)邊疆安全的考慮，明清時(shí)期屠牛律在少數(shù)民族聚居的邊疆地區(qū)做了很大變通，這是“理勢(shì)宜然”的一種必然結(jié)果。

綜上所述，屠牛律在漢唐之前執(zhí)行較為嚴(yán)格，到了唐宋時(shí)期，由于飲食習(xí)慣的變化，民間興起食牛之風(fēng)，盡管官府三令五申，但民間私宰耕牛的現(xiàn)象仍然屢禁不絕；明清時(shí)期官府對(duì)于屠牛行為的懲治又趨于嚴(yán)厲，僅對(duì)于邊疆地區(qū)做了變通處理。整體來看，雖然屠牛律幾乎貫穿了中國歷史的多數(shù)時(shí)期，但在其具體實(shí)施上，政府卻是因時(shí)而變，依俗而施，既維護(hù)了朝廷律法的權(quán)威，又照顧了少數(shù)民族地區(qū)的特殊性，體現(xiàn)了中國古代王朝統(tǒng)治者較高的治理智慧。

三、屠牛律興廢的法理審思

屠牛律是中國傳統(tǒng)法律中最有特色的規(guī)定之一，其之所以源遠(yuǎn)流長，歷代不廢，是因?yàn)槠涞旎谥袊慕?jīng)濟(jì)與文化土壤之上。從經(jīng)濟(jì)層面來說，在牛耕應(yīng)用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)之后，極大地推動(dòng)了古代的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，相較于與驢馬等牲畜，牛氣力大又性溫馴，更加適宜古代的農(nóng)業(yè)耕作，因而在農(nóng)業(yè)機(jī)械出現(xiàn)前的古代社會(huì)是最重要的生產(chǎn)工具，在農(nóng)耕經(jīng)濟(jì)中具有不可替代的作用，因此，國家律典對(duì)于屠牛行為的規(guī)制是中國古代自給自足小農(nóng)經(jīng)濟(jì)形態(tài)的反映；另一方面，屠牛律在中也有著深厚的文化根基。中國傳統(tǒng)的儒釋道三教從各自不同的立場出發(fā)，基本都反對(duì)屠牛、食用牛肉的做法。儒家強(qiáng)調(diào)以禮治國，牛作為君王祭祀社稷用的“三牲”之首，其規(guī)格高于羊、豕，“天子社稷皆大牢，諸侯社稷皆少牢”(《禮記王制第五》)，“是周公制禮，天子日食大牢，則諸侯日食少牢，大夫日食特牲，士日食特豚”(《禮記正義卷十二王制第五》)，從這個(gè)意義上說，牛肉成為君王權(quán)威的象征，其背后實(shí)際體現(xiàn)了儒家井然有序的理想政治秩序，清人劉兆麒說：“按《禮經(jīng)》，牛為太牢，惟郊祭、宗廟用之，諸侯且無故不殺，而況編戶細(xì)民可以僭供食饌乎！”[13]表明在儒家的理念中牛肉專屬于某些特定階層，所以反對(duì)民間僭越禮制、私自宰牛食肉。佛教反對(duì)殺生，這與其輪回觀念有關(guān)。佛教認(rèn)為世間眾生因造作善不善諸業(yè)而有業(yè)報(bào)，此業(yè)報(bào)有六個(gè)去處，被稱為六道輪回，人死后仍會(huì)因自己所造業(yè)因輪回在六道之中，其中包括畜生道，這意味著人來世可能會(huì)輪回為牛羊等牲畜，自己的至親所愛也可能會(huì)輪回為牛羊牲畜被人宰殺，由此佛家來勸誡世人勿要?dú)⑸橙狻Ｆ渲袑?duì)屠牛之戒強(qiáng)調(diào)尤甚。《雜阿含經(jīng)》說：“緣屠牛罪故，已百千歲墮地獄中受無量苦?！币蚨鸾桃恢庇袣⑴Ｗ镏氐恼f法。道家傳說始祖老子乘“青?！背鲫P(guān)，故而其“四不吃”的食禁列首位的就是“牛肉”。另外，道家還著有勸善的經(jīng)典《牛圖經(jīng)》，其中盡數(shù)牛之貢獻(xiàn)與艱辛：“春夏秋冬齊用力，四時(shí)辛苦未曾休。犁耙鐵打千斤重，竹鞭身上萬條抽，泥硬水深拖不起，肚中無草淚雙流。” 并告誡：“莫道世間無果報(bào)，輪回造化幾時(shí)休。勸君食味將牛戒，無牛亦有好珍饈”。并且附會(huì)說“牢字從牛，獄字從犬；不食牛犬，牢獄可免”，勸告世人不要宰牛吃肉。從上述分析來看，盡管中國少數(shù)時(shí)期如宋代也有文人熱衷食用牛肉，但儒釋道三家的主流觀點(diǎn)都反對(duì)屠牛食用牛肉，可以說，這種彌散于朝野間的廣泛共識(shí)，構(gòu)成了中國自秦至清屠牛禁令的文化基礎(chǔ)，因此屠牛律無論在官方意識(shí)形態(tài)，還是民間習(xí)俗層面，都具有極強(qiáng)的正當(dāng)性與合理性。

到了清末，屠牛律在《大清新刑律》中被吸納于 “毀棄損壞罪”中，實(shí)際作為一個(gè)專門的律條退出了歷史舞臺(tái)，但這種更替不是中國法制自然演變的結(jié)果，而是近代中國自上而下政治變革運(yùn)動(dòng)在法律領(lǐng)域的人為呈現(xiàn)。變法修律是近代中國的法制轉(zhuǎn)型，它意味著中華法系在制度層面的解體及中國對(duì)大陸法系法典的全面移植，當(dāng)然，這種激進(jìn)的法制變革在當(dāng)時(shí)的歷史背景下有收回西方治外法權(quán)的現(xiàn)實(shí)功利考量，從后果上來看，它推進(jìn)了中國法制的現(xiàn)代化進(jìn)程，標(biāo)志著中國法制 “古典時(shí)代”的結(jié)束與現(xiàn)代意義法治的開端，在百年之后我們重新審視終結(jié)屠牛律及中華法系制度的清末法制變革，我們當(dāng)然不能否認(rèn)其在道路方向選擇上的必要性，但是，當(dāng)時(shí)這場變革的主導(dǎo)者片面強(qiáng)調(diào)移植西方先進(jìn)之法理，卻或多或少忽視了法律傳統(tǒng)的縱向繼承。以屠牛律為例，它在中國歷史上某些時(shí)期盡管存在著立法與實(shí)踐的脫節(jié)，但整體而言，該律條的設(shè)立是對(duì)中國古代小農(nóng)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)與主流思想觀念的客觀回應(yīng)，在中國有著深厚的經(jīng)濟(jì)與文化基礎(chǔ)。在國家立法層面，直到1931年實(shí)業(yè)部所公布的《保護(hù)耕牛規(guī)則》以及行政院的通令 《禁止販賣屠宰耕牛并妥定收容辦法令》同樣不許民間私屠耕牛[13]?？梢?，作為近代中國法制轉(zhuǎn)型進(jìn)程中的《大清新刑律》將 “宰殺馬?！甭晌{于“毀棄損壞罪”條文中的做法，有超越當(dāng)時(shí)中國的社會(huì)現(xiàn)實(shí)與文化基礎(chǔ)的嫌疑。

需要說明的是，我們對(duì)屠牛律的探討并不意味著我們要恢復(fù)中華法系中這一律條的文本內(nèi)容，因?yàn)橥琅Ｂ傻漠a(chǎn)生源于中國農(nóng)業(yè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)背景及儒釋道諸家合流的傳統(tǒng)文化土壤，如今世易時(shí)移，律文所依據(jù)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)與文化基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生劇變，從制度層面恢復(fù)舊制不僅不可能，而且也完全沒有必要。通過對(duì)屠牛律在中國興廢歷史進(jìn)程的考察，我們關(guān)注與省思的重點(diǎn)是傳統(tǒng)法律在法制轉(zhuǎn)型背景下的命運(yùn)。可以說，屠牛律在近現(xiàn)代中國法制領(lǐng)域的更替本身也是傳統(tǒng)法律在近代中國境遇的一個(gè)縮影，由于對(duì)于收回治外法權(quán)的迫切追求，清末變法修律在全面移植大陸法系的法律制度時(shí)，未能給中國傳統(tǒng)法律及中華法制文明合理的時(shí)間來進(jìn)行自我調(diào)適，以自發(fā)適應(yīng)時(shí)代的變化，以至于這套按照西式法律體系建構(gòu)起的法律大廈一直處于根基不固的狀態(tài)。從一般法學(xué)基本原理出發(fā)，法律制度必須保持與社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、文化之間的內(nèi)在契合性，某項(xiàng)法律條文的存廢，其主要依據(jù)來自于其所依存的社會(huì)、文化根基，而非簡單源自域外“先進(jìn)的”法學(xué)理論。因此，建設(shè)現(xiàn)代法治國家，我們不僅要學(xué)習(xí)域外先進(jìn)的法學(xué)理論，同時(shí)我們要秉持中國的內(nèi)在視角，一方面要在了解中國現(xiàn)實(shí)國情，將先進(jìn)的法學(xué)理論與中國的法治實(shí)踐相結(jié)合，另一方面，也要系統(tǒng)考察中國歷代王朝立法實(shí)踐，開掘中國傳統(tǒng)中有益的法治資源，經(jīng)過創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化后，將之吸收到現(xiàn)代中國法制理論框架之中，從而構(gòu)建既立足于中國歷史傳統(tǒng)、又體現(xiàn)人類政治文明成果與當(dāng)代中國現(xiàn)實(shí)的新時(shí)代中國社會(huì)主義法治體系。

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