監(jiān)察改革背景下主動交待行賄行為的法律適用

王志

摘 要：監(jiān)察體制改革背景下，對《刑法》第67條第1款和第390條第2款應重新理解。同時《刑法》第67條第1款、第2款和第390條第2款是法條競合的關系，在行為人的行為同時符合這兩條時應僅適用第390條第2款，否則就構成重復評價。

關鍵詞：自首 量刑情節(jié) 法條競合 禁止重復評價

[基本案情]吳某某因涉嫌貪污被監(jiān)察機關留置調查。留置調查期間，吳某某不僅如實供述了自己貪污的犯罪事實，還主動供述了監(jiān)察機關尚未掌握的行賄犯罪事實，即吳某某為了在項目投標過程中獲得不正當競爭優(yōu)勢，給予有審批權限的國家工作人員任某某10余萬元財物。

一、法律適用爭議問題

對吳某某行賄犯罪量刑情節(jié)的適用存在不同意見：第一種意見認為應同時適用《刑法》第67條第1款和第390條第2款；第二種意見認為應同時適用《刑法》第67條第2款和第390條第2款；第三種意見認為《刑法》第67條第1款和第390條第2款構成量刑情節(jié)的法條競合，第390條第2款屬于特殊條款應被優(yōu)先適用，以實現(xiàn)全面評價。筆者傾向于第三種意見，對吳某某行賄犯罪僅能適用《刑法》第390條第2款從寬處罰，不得再適用第67條第1款，否則構成重復評價。

二、監(jiān)察體制改革背景下《刑法》第67條和第390條第2款的關系

（一）被采取留置措施的行為人主動供述監(jiān)察機關尚未掌握的其他非同種類犯罪事實的符合《刑法》第67條第1款的規(guī)定

張明楷教授認為，被采取行政拘留等剝奪人身自由措施期間，主動向執(zhí)行機關供述尚未被掌握的其他非同種類犯罪行為是準自首，即應適用《刑法》第67條第2款，并且這樣的理解屬于擴大解釋，即使是類推解釋也不違反罪刑法定原則。[1]但是《刑法》第67條第2款明確規(guī)定了該款適用的對象是犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，同時還明確是針對司法機關，根據(jù)法律規(guī)定被監(jiān)察機關采取留置措施的行為人在強制措施實施主體以及實施對象上與該款均不符合，所以不能僅注意強制措施有解釋空間而忽略法條適用對象上的限制。實際上，仔細研讀最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條和最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》第1條第1款對《刑法》第67條第1款“自動投案”的解釋，可以確定《刑法》第67條第2款是對該條第1款關于自動投案和如實供述罪行的補充規(guī)定，并且該條第2款是舉重以明輕，即被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯都可以成立自首，被采取強制措施的非刑事訴訟程序當事人當然也可以成立自首。所以《刑法》第67條第2款僅是針對三類特殊對象規(guī)定的特殊自首，而該條第1款規(guī)定的并不僅是“一般自首”，還可以包括多種準自首——只是對三類特定對象應適用該條第2款。所以筆者認為因涉嫌貪污被采取留置措施的吳某某主動供述監(jiān)察機關尚未掌握的行賄犯罪事實，符合《刑法》第67條第1款而不是該條第2款的規(guī)定。

（二）因其他非同種類犯罪被采取留置措施的行為人主動供述監(jiān)察機關尚未掌握的行賄事實的符合《刑法》第390條第2款的規(guī)定

根據(jù)“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第13條對“被追訴前主動交待行賄行為”的解釋以及“兩高”《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》，在監(jiān)察體制改革前行為人因涉嫌行賄被紀檢監(jiān)察機關調查談話即往往失去成立自動投案的空間，但若能在檢察機關對其以行賄立案前如實供述行賄事實，在實踐中仍會被適用《刑法》第390條第2款之規(guī)定從寬處罰。這樣理解的好處在于可以最大程度地瓦解行賄人的心理防線，從而有效打擊隱蔽性強的賄賂犯罪。在監(jiān)察體制改革背景下，雖然檢察機關仍會對監(jiān)察機關移送審查起訴的職務犯罪案件進行刑事立案，但已沒有一般意義上的偵查權，此時如果我們沿用改革之前的理解，忽略行賄人被監(jiān)察機關調查時的歸案經(jīng)過，顯然會弱化監(jiān)察機關的權威，鼓勵行賄人抱著僥幸心理不配合監(jiān)察機關的調查，并往往導致整個賄賂犯罪難以被打擊。所以在監(jiān)察體制改革背景下“被追訴前主動交待行賄行為”應包括以下幾種情形：一是監(jiān)察機關對行為人行賄行為進行立案前行為人主動交待行賄行為；二是行為人因其他非同種類罪行被監(jiān)察機關立案調查后主動交待行賄行為；三是在被以其他非同種類犯罪移送審查起訴或提起公訴后行為人主動交待監(jiān)察機關、司法機關尚未掌握的行賄犯罪事實；四是監(jiān)察機關掌握的線索所針對的行賄犯罪事實不成立，歸案后行為人在此范圍外交待行賄犯罪事實的情形。所以筆者認為因涉嫌貪污被采取留置措施的吳某某主動供述監(jiān)察機關尚未掌握的行賄犯罪事實，符合《刑法》第390條第2款的規(guī)定。

（三）《刑法》第67條和第390條第2款的關系

《意大利刑法典》第68條第1款明確規(guī)定了量刑情節(jié)法條競合時的處理。[2]我國《刑法》沒有如《意大利刑法典》這樣的規(guī)定，理論上法條競合也主要是在犯罪論部分討論，較少涉及量刑情節(jié)。這導致同一量刑事實可以適用多個量刑情節(jié)時應怎樣適用法律的問題在我國刑事司法實踐中難以從現(xiàn)有法律和理論上得以妥當?shù)亟鉀Q。但不管是犯罪構成的法條競合還是量刑情節(jié)的法條競合，均是法條競合，均是為解決兩個法條之間存在特別關系應怎樣適用法律提出的概念，因為雖然法條競合的種類有多種，但本質上都是特別關系。[3]所以借用學者對犯罪構成的法條競合的界定，[4]可以認為量刑情節(jié)的法條競合是指一個量刑事實同時符合數(shù)個法條規(guī)定的量刑情節(jié)，但從數(shù)個法條之間的邏輯關系來看，只能適用其中一個法條的情形。量刑情節(jié)的法條競合具有如下特點：（1）存在一個量刑事實；（2）該量刑事實表面上同時符合刑法規(guī)定的數(shù)個量刑情節(jié)；（3）該量刑事實所符合的數(shù)個法條之間因在形式上具有包容關系、在實質上是以同一規(guī)范要素進行評價而成立特別關系；（4）對該量刑事實僅能適用一個法條。

從上文分析可以看出，監(jiān)察體制改革背景下，《刑法》第67條第1款可以評價行為人尚未被監(jiān)察機關立案調查的情況下自動投案并主動供述行賄犯罪事實、因其他非同種類犯罪被監(jiān)察機關立案調查后主動供述其行賄犯罪事實的情形，以及監(jiān)察機關所掌握的線索針對的行賄犯罪事實不成立，歸案后行為人在此范圍外交待行賄犯罪事實的情形；該條第2款可以評價被采取強制措施的行為人在被以其他非同種類犯罪移送審查起訴、提起公訴或交付執(zhí)行刑罰后主動交待監(jiān)察機關、司法機關尚未掌握的行賄犯罪事實的情形；該條第3款可以評價行為人因行賄被監(jiān)察機關立案調查后如實供述其行賄犯罪事實的情形。而《刑法》第390條第2款也可以評價《刑法》第67條第1款、第2款所針對情形，即二者均是就行為人歸案經(jīng)過及歸案后的表現(xiàn)對行為人人身危險性進行評價，但是二者之間存在以下不同：一是《刑法》分則第390條第2款是針對行賄犯罪，《刑法》總則第67條第1款、第2款針對所有犯罪；二是《刑法》第390條第2款對減輕或免除處罰給予特別限定，《刑法》第67條第1款僅是一般性規(guī)定“犯罪較輕的，可以免除處罰”。所以說《刑法》第390條第2款與第67條第1款、第2款是法條競合關系或者說是特別條款與普通條款的關系，與第67條第3款是并列關系。

三、量刑情節(jié)禁止重復評價的展開

法條競合實際是學者所稱的假性競合，其產生的根源在于規(guī)范內部關系，并非真的有多個規(guī)范被實現(xiàn)。[5]特別條款優(yōu)先適用是法條競合處理的原則，該原則當然也適用于量刑情節(jié)法條競合，具體到本案，即僅能適用《刑法》第390條第2款對吳某某主動供述行賄犯罪的行為從寬處罰。但是如果不能正確理解量刑情節(jié)禁止重復評價，就無法理解法條競合時特別條款優(yōu)先適用的理論基礎，甚至無法正確識別法條競合。

全面評價與禁止重復評價在我國刑法學界有較豐富的討論，[6]但是目前我國刑法學界對量刑中全面評價與禁止重復評價討論仍不夠深入。刑法適用的過程是用刑法評價行為的過程，是價值判斷的過程，更是規(guī)范評價的過程，所以在刑法教義學范疇內刑法適用必須注意運用規(guī)范性評價要素，禁止重復評價當然也就是指禁止對同一事實重復進行規(guī)范性評價。犯罪論中我國學者引入德日刑法學理論的不法與罪責或者說是法益侵害與期待可能性完成規(guī)范性評價，這樣在犯罪論中禁止重復評價就是指禁止對同一事實的同一不法內涵和罪責內涵的重復考量。[7]而目前學界和實務界未注意到刑罰論中規(guī)范性評價，導致現(xiàn)有關于全面評價與禁止重復評價的討論成了無本之木，也就難以得出妥當?shù)囊庖姟?/p>

雖然我國刑罰論中評價客體往往很多，同時刑罰論中還充滿了刑事政策考量，不同于犯罪論較為集中于不法和有責，但通過梳理還是可以看出，量刑主要就是考慮行為的客觀危害、行為人的人身危險，期待可能性或者說主觀惡性主要是責任有無的問題，不應是刑罰論的規(guī)范評價要素。德日刑法學中可罰的責任論問題[8]在我國的刑法語境下實際就是有責性有無的問題，所謂可罰的責任是否減輕問題實際是刑罰論才有的人身危險性是否較小的問題，在完成入罪評價后有責性評價要素在刑法適用中的功能即已實現(xiàn)，不應再成為量刑評價的要素。[9]所謂量刑環(huán)節(jié)的政策考量實際是基于刑事政策設置某些量刑情節(jié)，或者在量刑情節(jié)的適用過程中有特別的規(guī)定，但這些情節(jié)或規(guī)定也是要納入到客觀危害或人身危險范疇內考慮，司法者不能赤裸裸的以刑事政策來量刑，換句話說量刑環(huán)節(jié)的政策考量是立法者基于某種政策考量對某些反映客觀危害或人身危險要素的特別規(guī)定，雖然法律適用過程需要識別立法背后的政策考量，但不能直接適用刑事政策。比如自首成立的根據(jù)是節(jié)約司法資源，這當然是刑事政策的考量，但自首是否應被從寬則須根據(jù)行為人人身危險是否減小來判斷，所以根據(jù)最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》第8條第3款，可能會出現(xiàn)自首成立但不會被從寬處罰的情形。實際上大量的法定或酌定量刑情節(jié)就是圍繞客觀危害、人身危險來列明的，比如，犯罪數(shù)額體現(xiàn)的是客觀危害，自首、累犯等體現(xiàn)的是人身危險，所以在刑罰論中，筆者認為規(guī)范性評價要素就是客觀危害和人身危險，從實質角度看禁止重復評價實際就是指同一量刑事實不能以客觀危害或人身危險重復考量。

同一量刑事實不能以客觀危害重復考量在我國刑法實踐中有例證，比如故意殺人未遂的，在實踐中不會既認定故意殺人未遂，又以未造成被害人死亡或重傷認定行為系《刑法》第230條規(guī)定的“情節(jié)較輕”，從而對故意殺人未遂的在3年以上10年以下量刑檔次確定基準刑，再以犯罪未遂從輕或減輕處罰。因為在實踐中較為統(tǒng)一的意見是故意殺人情節(jié)較輕也是針對故意殺人既遂而言的。不過有學者認為在定罪環(huán)節(jié)已經(jīng)被評價的事實（比如客觀危害）在量刑環(huán)節(jié)不能被評價，否則就違反了禁止重復評價原則，比如索賄的從重處罰即是重復評價。[10]這樣的觀點有一定道理，但過于片面。禁止重復評價并不否定全面評價，在定罪環(huán)節(jié)并不是所有與入罪有關的事實均會被全面評價，比如盜竊數(shù)額巨大的在入罪環(huán)節(jié)往往僅僅評價基本的入罪事實，即秘密竊取他人達到入罪數(shù)額以上財物并非法占有，只有進入量刑環(huán)節(jié)才會評價數(shù)額巨大這一事實。同時，認為索賄從重處罰是重復評價的觀點沒有注意到量刑過程的特殊性。量刑時均要確定基準刑，并在基準刑基礎上根據(jù)各個量刑情節(jié)調整基準刑。我國將索賄規(guī)定為受賄罪的特殊表現(xiàn)形式，并無索賄罪，但索賄型受賄在定罪量刑上的確不同于普通受賄，同時其定罪量刑均需要借助于普通受賄的入罪和量刑數(shù)額，所以索賄從重處罰的規(guī)定不是用于調整普通受賄基準刑的量刑情節(jié)，而是借用普通受賄的基準刑以確定索賄型受賄基準刑的條款，無從談起重復評價。

同一量刑事實不能以人身危險重復考量在我國刑法實踐中也有例證，比如在行為人有多個前科時，已經(jīng)被累犯情節(jié)評價的其他前科事實在實踐中會酌情從重處罰，但如果行為人僅有一個前科，且構成累犯，則不可能再以有前科被酌情從重處罰。實際上《刑法》第67條第1款、第2款和第390條第2款、坦白和提起公訴前如實供述自己的貪污行為、累犯和累犯型毒品再犯，這三對條款均是針對人身危險進行的價值判斷，并構成法條競合，但實踐中出現(xiàn)同時適用的情況。

同時適用多個評價同一人身危險事實的量刑情節(jié)，除了未注意到量刑情節(jié)的法條競合外，還在于誤認為只有同時適用才能充分評價行為人的人身危險。這樣的觀點錯誤有三：其一，同等條件下特殊條款的量刑幅度不小于甚至大于普通條款。《刑法》第390條第2款規(guī)定行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的可以從輕或減輕處罰，其中犯罪較輕，且對重大案件的偵破起關鍵作用或有重大立功表現(xiàn)的，可以免除處罰，可以看出《刑法》第390條第2款從寬幅度并不會小于自首，只是該款的從寬幅度有必要細化。同時該款肯定了自動投案型主動交代行賄行為以及被動歸案型主動交代行賄行為，即意味著該量刑情節(jié)最大從寬幅度原則上應適用于自動投案型主動交代行賄行為，而不是被動歸案型主動交代行賄行為，所以對自動投案型主動交代行賄行為不再適用自首實際已經(jīng)充分考量人身危險，也不會打擊行賄人自動投案的積極性；其二，法條競合時特別條款優(yōu)先適用是一般原則，否則從目的解釋角度就無法理解立法設置特別條款的意義，也無法理解實踐中在可以適用生產、銷售劣藥罪定罪處罰時不會再以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰的理論基礎；其三，全面評價與禁止重復評價并不矛盾。特殊條款往往比普通條款規(guī)定了更多的評價要素，比如《刑法》第383條第3款規(guī)定提起公訴前如實供述貪污事實、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發(fā)生，貪污數(shù)額較大的，可以從輕、減輕或免除處罰，若在提起公訴前僅如實供述尚不能適用該款，但如果同時符合這些評價要素卻適用坦白則意味對真誠悔罪等事實未予評價，這顯然違反全面評價原則。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第564-565頁。

[2]參見《最新意大利刑法典》，黃風編著，法律出版社2007年版，第31頁。

[3]筆者贊成張明楷教授的觀點，參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第465頁；不贊同甘添貴等學者的觀點，參見甘添貴：《罪數(shù)理論之研究》，中國人民大學出版社2008年版，第44頁以下。刻意地將特別關系等概念進行限定，并且脫離法律評價或者說禁止雙重評價討論法條競合，必將法條競合下的法條關系弄復雜。

[4]同[1]，第463頁。

[5]參見柯耀程：《刑法競合論》，中國人民大學出版社2008年版，第97頁以下。

[6]參見聶慧蘋：《禁止重復評價之刑法展開與貫徹》，載《中國刑事法雜志》2015年第3期。

[7]參見王明輝、唐煜楓：《論刑法中重復評價的本質及其禁止》，載《當代法學》2007年第3期。

[8]參見陳家林：《外國刑法通論》，武漢大學出版社2009年版，第367頁。

[9]德日刑法學將我國刑法學討論的刑事責任論融于犯罪論中討論，這正是為我國刑法學界所詬病的。參見鄧崇專：《刑事責任論的地位守護與實踐解?！?，載《政治與法律》2012年第1期。

[10]參見劉為軍、郭澤強：《禁止重復評價原則研究》，載《山東公安專科學校學報》2003年第2期。