激情犯罪的司法認定及立法建議
——兼評于歡故意傷害案

蔣 麗

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

一、問題提出：由“刺死辱母者案”引發(fā)的激情犯罪之思

2017年3月，《南方日報》一篇名為《刺死辱母者》的報道將山東省聊城市一起故意傷害案推上風口浪尖，導致長達數月空前熱烈的網絡輿論風暴。該案基本案情如下：2014年7月，蘇銀霞向趙榮榮高息借款，到期未還清。2016年4月14日16時許，趙榮榮、杜志浩等十余人先后到蘇銀霞公司辦公樓外索要欠款，于21時53分進入室內對母子二人施以極為惡劣的侮辱言行。22時10分許，派出所民警到達現場詢問情況后離開接待室到院內進一步了解情況。于歡欲離開接待室未果，與被害人發(fā)生激烈沖突，持尖刀捅傷被害人，造成一人死亡、兩人重傷、一人輕傷的嚴重后果。一審法院認為，被告人于歡所犯故意傷害罪后果嚴重，應當承擔與其犯罪危害后果相當的法律責任，鑒于本案系在被害人一方糾集多人采取影響企業(yè)正常經營秩序、限制他人人身自由、侮辱謾罵他人的不當方式討債引發(fā)，被害人具有過錯，且被告人于歡歸案后能如實供述自己的罪行，可從輕處罰，[1]對其判以無期徒刑。二審法院認為，原判認定于歡故意傷害罪正確，但認定事實不全面，部分刑事判項適用法律錯誤，量刑過重，依法應予改判。于歡構成故意傷害罪，鑒于其行為屬于防衛(wèi)過當，歸案后能夠如實供述主要罪行，且被害方有以惡劣手段侮辱于歡之母的嚴重過錯等情節(jié)，對于歡依法應當減輕處罰。于歡犯故意傷害罪，判處有期徒刑五年。[2]

從學者到律師，從媒體大V到普通民眾，紛紛加入這場全民大探討中。專業(yè)理性抑或是社情民意，各種不同的聲音使得這起原本普通的刑事案件越發(fā)撲朔迷離，裁判結果也從一審時的無期徒刑發(fā)展到二審法院判處有期徒刑五年。于歡案的主要分歧在于其不法侵害行為是否成立正當防衛(wèi)，該案在規(guī)范評價上的核心問題也確在于此，因此鮮有人將目光投注于激情犯罪之上。從多年前轟動全國的藥家鑫案到爭議巨大的賈敬龍案，再到如今因受催債人強烈刺激而舉起利刃的于歡案，激情犯罪早已不是新鮮的熱議點，但卻是刑法無法回避的重要話題。鑒于當下多起引發(fā)輿論嘩然的案件都已經表現出的“激情”特征，且我國刑事司法實踐雖默認激情犯罪但立法卻從未為之正名，故有必要對激情犯罪刑事責任的認定及量刑政策等進行詳細分析。

二、概念厘清：激情犯罪的認定標準

(一)客觀上由被害人過錯引起且針對有過錯的被害人實施

1.被害人過錯是激情犯罪的必要前提

激動情緒的產生離不開外界客觀環(huán)境的作用，即被害人過錯的推動。內在心理因素在激情犯罪發(fā)生過程中起著決定性作用，單純的主觀因素不會導致犯罪行為，犯罪行為的發(fā)生永遠是主客觀相互作用的結果。若將行為人易沖動的心理缺陷或人格上的不健全比作一座火山,那么被害人的過錯就好比巖石下涌動的巖漿，沒有巖漿的沖擊火山就不會噴發(fā)，激情犯罪行為就不會發(fā)生。譬如，藥家鑫案最初只是一起普通的交通肇事案件，自始至終被害人完全是無辜的，未實施任何不當言行，藥家鑫是因擔心被害人記住車牌號而實施了殺人滅口行為。法院認為，本案被害人張妙從被撞倒直至被殺害，沒有任何不當言行，被告人藥家鑫發(fā)生交通事故后殺人滅口，明顯不屬于激情殺人。[3]

激情一般產生于被害人對行為人本人施加的刺激性言行，然而不排除在某些情況下行為人因被害人施加于第三人的言行憤而殺人。對于此種情形，各國刑法基本上都持以認可態(tài)度并對“第三人”做了限制。例如，德國刑法規(guī)定“第三人”只能是近親屬，美國刑法也認為對行為人的近親屬造成傷害可能引發(fā)刺激情緒。無論是大陸法系還是英美法系，基本上都將“第三人”限定于行為人近親屬的范圍之內。

2.激情犯罪只能針對有過錯的被害人實施

依據“過錯自負”原則，激情犯罪只能針對有過錯的被害人本人實施，不得傷及無辜。激情犯罪是為消除被害人過錯所造成的消極影響，行為人出于泄憤、報復等目的將與引發(fā)刺激因素無關的第三人列入打擊范圍的都不屬于激情犯罪，無法滿足激情犯罪成立的前提要件，不能以其作為辯護理由。若行為人被刺激后欲下毒殺死有過錯的被害人，明知在該被害人一家食物中投毒會造成被害人妻兒死亡的結果，卻放任此結果發(fā)生，完全符合一般故意殺人罪的構成要件，則對于毒殺無辜妻兒的行為不能認定為激情殺人。

(二)主觀上出于憤怒情緒

1.激情犯罪是故意為之

激情犯罪屬于“情緒犯”，是行為人受刺激后難以抵抗驟然爆發(fā)的憤怒情緒，在情緒失控的心理狀態(tài)下不顧一切地對刺激施加者實施的犯罪行為。與預謀犯罪相比，激情犯罪只能源自于一時沖動，絕不會“為了犯罪，準備工具、制造條件”。

有學者因此認為激情犯罪屬過失犯罪，其理由是行為人在激情狀態(tài)下認識能力和控制能力減弱，對自己行為的性質和后果沒有認識或者認識程度較低，并且事后產生強烈的后悔心理。[4]這種說法混淆了情緒失控與失去辨認控制能力的概念。情緒失控是從心理學的角度表述行為人做出激情行為時的心理狀態(tài)，而辨認能力、控制能力與刑事責任的承擔息息相關，行為人情緒激動難以控制不能等同于其完全或部分喪失了辨認控制能力。激情犯罪行為實施時，行為人仍可清晰地認識到其行為將會造成的危害后果，仍有選擇不實施犯罪行為的余地，并非完全被支配而根本不可能進行選擇。雖然情緒激動難以抑制，但行為人對犯罪行為的辨認與控制能力并未減弱或喪失，據此斷言激情犯罪的主觀方面為過失缺乏說服力。激情犯罪只能是故意為之，意志因素上行為人一般是希望，最起碼是放任犯罪結果的發(fā)生。

2.激情之認定應綜合衡量

激情犯罪常常表現為故意殺人或嚴重的故意傷害，犯罪性質與后果的嚴重性要求情緒必須達到難以控制、忍無可忍的程度。世間千萬個體的心理承受能力皆不相同，每個人都有自己不可逾越的底線，即使面對完全相同的外界刺激，反應也會千差萬別。激動情緒是否足以引起激情犯罪的程度，歸根結底是個人的感受問題，是無法以“一般人”的感受替代的，以普通人反應為標準忽略了前述不同行為人個性的區(qū)別，過于泛泛。[5]若以行為人當場的實際反應為依據，當甲乙二人面對相同的外界刺激時，行為人甲一時沖動憤而實施犯罪行為，乙卻因心理承受能力強選擇忍氣吞聲，兩相比較，將甲的殺人行為認定為激情犯罪而從寬處罰有放縱犯罪之嫌?；旌蠘藴瘦^之單純的客觀或主觀標準更具有可操作性，對于行為人是否達到可以從寬處罰的激情程度，應從主觀客觀兩個方面綜合衡量。

(三)時間上須具有爆發(fā)性和即時性

激情犯罪是在行為人受到被害人不當言行的刺激，憤怒、恐懼等情緒驟然爆發(fā)不可收拾的情況下實施的，即激情犯罪在時間上必須具備爆發(fā)性和即時性特征。若在受刺激較長時間后才著手犯罪，此時行為人主觀上已趨于理性，實施的可能是蓄意犯罪或臨時起意的故意犯罪，英國刑法對此要求“突然、即時”。在艾伯拉姆斯安案中，上訴法院認為，在最后一次受刺激與實施殺害行為中間存在了五天的間隔，被告有冷靜期并未喪失自控能力，因此不接受被告提出的激情犯罪的辯護事由。[6]

眾說紛紜的賈敬龍殺人案最終以死刑立即執(zhí)行落下帷幕。在最高人民法院核準對賈敬龍案執(zhí)行死刑后，多名學者呼吁刀下留人，徐昕教授認為“本案屬激憤型殺人”。事實上強拆婚房發(fā)生于2013年，而殺人行為發(fā)生在2015年，時隔兩年之久，不具有爆發(fā)性和即時性，屬于蓄意謀殺而非激情殺人，以此為由請求從寬處理并不恰當。

(四)于歡刺死辱母者行為應認定為激情犯罪

如上所述，激情犯罪的成立必須具備以下三個條件：一是被害人嚴重過錯引起行為人情緒波動；二是行為人難以控制驟然爆發(fā)的憤怒情緒而實施了故意犯罪行為；三是激情犯罪在時間上須具備爆發(fā)性和即時性特征。據法院查明的案件事實，于歡案中的死者杜志浩曾用極為惡劣的污穢語言辱罵蘇銀霞、于歡及其家人，脫下于歡的鞋讓蘇銀霞聞，將煙頭彈到蘇銀霞胸前，甚至對蘇銀霞實施性侮辱行為。正如網友所言，任何一個兒子看到母親受到如此侮辱行為都不可能無動于衷，于歡受杜志浩等人辱母行為刺激產生強烈情緒波動從而難以控制憤怒情緒實屬正常反應。于歡在被害人實施不當刺激言行后舉刀自衛(wèi)，杜志浩等人繼續(xù)對其施以言詞挑釁等不當行為，使得于歡的憤怒情緒在一再逼迫刺激下最終爆發(fā)。判決書如此表述：“杜某2等人卡于歡項部，將于歡推拉至接待室東南角。于歡持刃長15.3厘米的單刃尖刀，警告杜某2等人不要靠近。杜某2出言挑釁并逼近于歡，于歡遂捅刺杜某2腹部一刀，又捅刺圍逼在其身邊的程某胸部、嚴某腹部、郭某1背部各一刀?！盵7]可見于歡的故意傷害行為是在受到刺激后立刻實施的，完全符合激情犯罪成立之時間條件。于歡刺死辱母者的行為應當認定為激情犯罪?！霸趨悄?、趙某1指使下，杜某2等人除在案發(fā)當日對于歡、蘇某實施非法拘禁、侮辱及對于歡間有推搡、拍打、卡項部等肢體行為，此前也實施過侮辱蘇某、干擾源大公司生產經營等逼債行為。于歡及其母親蘇某連日來多次遭受催逼、騷擾、侮辱，導致于歡實施防衛(wèi)行為時難免帶有恐懼、憤怒等因素。對于歡及其辯護人所提本案被害方存在嚴重過錯、原判量刑畸重等上訴意見和辯護意見，本院予以采納?！倍彿ㄔ弘m未明確指出于歡行為屬激情犯罪，將減輕處罰的原因歸咎于“被害方存在嚴重過錯”，但也在判決書中對于歡實施犯罪行為時的“恐懼、憤怒”情緒有所提及，實際上默認了于歡的行為屬于激情犯罪。

三、立法前提：現實需要與法理基礎

(一)保證量刑統(tǒng)一、防止法官擅斷的現實需要

以故意殺人為例，作為與死刑關聯最緊密的罪名，故意殺人罪本應在罪刑描述上最為周密，以體現對死刑適用的謹慎態(tài)度，但我國《刑法》選擇用簡單罪狀的形式設置此罪。“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑?！焙啙嵜髁说貍鬟_了殺人者可處死刑的理念，卻因為罪狀描述過于簡單導致司法實踐舉步維艱。曾有網站統(tǒng)計了我國1998年到2006年間的“婦女受虐殺人案”的判決結果，輕至有期徒刑三年緩期五年執(zhí)行，重至死刑立即執(zhí)行，案情的相似度與結果對比之強烈引人深思。因刑法條文未指明何為“情節(jié)較輕”，司法解釋也未對此多做規(guī)定，由此賦予了法官極大的裁量權力，造成以上相似案件量刑差異巨大的混亂情形，為罪刑擅斷預留了空間。盡管故意殺人案件形形色色、類同殊異，刑法條文無法做到事無巨細、面面俱到，但是略覽故意殺人案件，激情殺人在其中占據了不小的比例，可以認為已成為故意殺人的一種類型。我國對故意殺人罪的完善，不妨從設立激情犯罪的刑法條文著手，將激情犯罪法定化，以減少法官擅斷、保證量刑統(tǒng)一。

(二)主觀惡性明顯減輕之法理基礎

1.被害人過錯的間接影響

在激情犯罪中，被害人過錯是殺人行為實施的直接誘因，是行為人主觀惡性減輕之第一要素。主觀惡性之“惡”不僅要考慮法律責難，還應顧及道義譴責。激情犯罪須符合社會道德原則及其維系的基本價值觀念，被害人有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任，導致犯罪人確有可恕之情。[8]藥家鑫案中被害人的記車牌行為與復旦投毒案中被害人的譏笑言詞均未被視作過錯，由此引發(fā)的沖動殺人行為沒有起到抵消被害人過錯之消極影響的正價值效果，反而與社會的基本價值觀念相背離甚至完全對立。激情犯罪行為人的情緒必須是“正義”的，實施犯罪行為是為消除被害人過錯帶來的消極效應，此種良性動機具有可寬恕性，與預謀犯罪等惡性動機相比，主觀惡性明顯減輕，社會危害性也隨之降低。結合我國司法實踐可知，若能證明行為人系激情殺人，在刑法上往往會獲予減輕或從輕處罰的積極評價。如在楊傳照故意殺人一案中，法院判定“鑒于楊傳照系一時激憤殺人，被害人趙家立在案件起因上也有一定責任，且楊傳照有自首情節(jié)，認罪態(tài)度較好，依照《刑法》第六十七條第一款之規(guī)定，可予從輕處罰”，即將被害人過錯作為對故意殺人行為從輕發(fā)落的緣由之一。

被害人過錯固然影響量刑，但須明確其對量刑的影響是通過行為人主觀惡性的減輕間接體現的，而非被害人因其過錯而直接分擔了行為人的刑事責任。持責任分擔說的學者認為：“傳統(tǒng)處理準則單獨依賴犯罪人的視角而減輕處刑，但這個解決方案因其片面性而需要批評，因為它忽視了責難不僅被分配給犯罪人也分配給被害人的事實?！盵9]以被害人視角探索刑事責任的分擔，突破了傳統(tǒng)刑法理論行為人為中心的架構。責任分擔在民事法律關系中是正當的，民事關系當事人地位平等，雙方分擔無可厚非。然而正因如此，責任分擔說在刑法中難以成立，刑事關系為“行為人——國家”二元結構，行為人因其犯罪行為對國家承擔責任，關系的不平等性與責任的強制性決定了刑事責任只專屬于犯罪人，被害人不是承擔刑事責任的主體。

2.刑罰的功利價值取向

我國《刑法》開篇第二條即旗幟鮮明地表明了刑罰的功利價值取向，刑法的任務是維護各種權利及社會秩序，刑罰的功利價值正體現于其對于社會秩序的維護之中。刑罰通過懲罰和預防犯罪使得社會秩序免受侵犯，通說之刑罰目的與之對應為報應與預防，而已犯之罪的嚴重性程度(報應依據)與未來犯罪的可能性大小(預防依據)是法官據以量刑的兩大標準。

從預防角度出發(fā)，人身危險性是衡量行為人未來再犯可能性大小的依據，但人身危險性與主觀惡性并非對應關系，主觀惡性的減輕不等于人身危險性降低。激情犯罪的行為人在忍氣吞聲與提刀殺人之間反應性地選擇了后者，可能恰恰說明了激情殺人者較易被激怒或觸發(fā)其他沖動情緒而再次實施犯罪行為，甚至存在內在的暴力傾向等人格缺陷，人身危險性不降反增，與激情犯罪從寬處罰似有矛盾之處。

然而刑罰的功利價值取向在報應效果與預防效果之間做出了輕重取舍，在司法實踐中，報應效果顯然比預防效果更勝一籌，是法官據以裁量的主要標準。最高人民法院借由指導案例4號王志才故意殺人案表明了態(tài)度，本案中行為人王志才被認定為“系臨時起意、激情殺人”，最高人民法院裁定不核準山東省高院的死刑判決并發(fā)回重審，是綜合考慮主觀惡性及人身危險性的結果，如此裁判之目的是為“化解社會矛盾，促進社會和諧”，以刑罰的功利價值之視角維護社會正義。

對激情犯罪者而言，其主觀惡性與人身危險性的加減法都是在維護社會正義的前提下進行，而社會正義的實現依賴于對犯罪行為的懲處。在報應為主預防為輔的前提下，無論行為人的人身危險性增降與否，主觀惡性的明顯減輕均足以支撐法院做出從輕、減輕處罰的裁判。

四、條文設置：借鑒域外經驗，承襲我國傳統(tǒng)

(一)將刑法中的激情犯罪限于故意殺人與故意傷害

以英美法系國家為典型，只承認在殺人罪中能夠成立激情犯罪。英美制定法將殺人罪區(qū)分為謀殺罪和非預謀殺人罪，若行為人受激犯罪，則只能構成非預謀殺人罪。在其他犯罪中，激動情緒并不是法定的定罪量刑因素。

盡管激情犯罪多體現于故意殺人案中，但將其限制于殺人罪未免過于狹隘。激情犯罪是一種情緒性犯罪，行為人在犯罪時為情緒所控制，往往是出于發(fā)泄內心的怒火、憤恨而采取了暴力侵害被害人的行為，其實施犯罪行為時情緒已經完全失控，若還有精力思考是要殺人還是傷害，便說明并未達到完全失控的程度，激情犯罪無法成立。并且，如果將激情犯罪的表現形式限制在故意殺人行為內，會導致量刑不公平的情況出現。[10]于歡刺死辱母者一案中，若于歡的行為被認定為故意殺人能適用激情犯罪從寬處罰，定性為故意傷害反而不能認定為是激情犯罪，顯然有失公允。

(二)立法模式的選擇

1.作為法定量刑情節(jié)規(guī)制于具體條款

域外各國在設置激情犯罪刑法條文時，主要采用兩種立法模式：一是將其獨立成罪，單獨設立激情犯罪條文；二是將其作為量刑情節(jié)，規(guī)定于具體條款。我國《刑法》并未規(guī)定激情犯罪，雖然司法實踐中激情犯罪已成為請求法院從寬處罰的辯護理由，法院因激情犯罪而從輕、減輕處罰的案件也不在少數，但其依據主要是最高人民法院2010年印發(fā)的《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第二十二條。在此情況下，有學者建議將激情殺人獨立成罪，實現激情殺人立法的科學化，也有利于更好地指導刑事司法并引導民眾正確認識激情殺人的行為特征。[11]然而將激情犯罪獨立成罪有違我國的立法傳統(tǒng)。我國刑法修正案設置新條文比較常見的方式是在某個條文之后增加該條“之一”，如《刑法修正案(八)》在第十七條后增加一條作為第十七條之一：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰?！睆臍v次刑法修正案可以看出，在條文之后增加之一使其單獨成罪只適用于對不同的行為進行規(guī)制。激情殺人、傷害究其本質仍舊是故意殺人、傷害行為，仍處于故意殺人罪與故意傷害罪的罪刑體系之中，獨立成罪是不妥當的，應采取將其作為量刑情節(jié)規(guī)制于故意殺人與故意傷害罪條文中的立法模式。

2.選擇刑法修正案加立法解釋的路徑

有提議主張通過刑法修正案直接在刑法分則故意殺人罪、故意傷害罪條文中增加激情犯罪的量刑情節(jié)。這樣設置激情犯罪條款雖然免去了解釋之勞，但僅僅對后加入的激情犯罪規(guī)定詳細而其前后表述卻仍是簡單罪狀的特征，顯得不甚和諧。刑法用語力求簡潔且追求一致性，在未規(guī)定其他具體量刑情節(jié)的情況下，濃墨重彩地介紹激情犯罪尤為突兀，建議仍以原先刑法所采用的簡單罪狀方式，只將“激情殺人”“激情傷害”的情形不假修飾地直接規(guī)定于故意殺人與故意傷害條款，對于其構成要素以立法解釋的方式加以闡述。刑法條文本身規(guī)定再周詳，也無法完全囊括激情犯罪的限定要素，解釋在所難免，不如選擇修正案加立法解釋的模式，在故意殺人與故意傷害條文中加上激情犯罪的注意規(guī)定，以立法解釋的方式明確其含義與限定條件，既能保持刑法用語的一致性，也有利于充分闡明激情犯罪的構成要素，方便司法適用。

綜上所述，建議將激情犯罪作為量刑情節(jié)納入刑法之中。在刑法第二百三十二條故意殺人罪第一款“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑”與第二百三十四條故意傷害罪“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”后增加激情犯罪條款作為注意規(guī)定：“對于激情犯罪，可以從輕、減輕處罰”。另外通過立法解釋說明激情犯罪的含義，對被害人過錯的范圍、激情的認定、犯罪時間的限制等條件做出限定。

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