公安機(jī)關(guān)查處“涉娼”案件實(shí)務(wù)問題解析

摘要：“涉娼”案件歷來是公安機(jī)關(guān)嚴(yán)厲打擊的惡性違法行為，公安機(jī)關(guān)如何正確適用國家法律規(guī)范，查處涉娼行為是基層治安民警應(yīng)該熟悉的業(yè)務(wù)。

關(guān)鍵詞：“涉娼”案件；違法行為；適用法律

中圖分類號(hào)：D631.41文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2018）02-0132-02

作者簡介：張金明（1970-），男，漢族，遼寧朝陽人，遼寧大學(xué)，研究生，法律碩士，遼寧公安教育培訓(xùn)中心，公安法制特級(jí)教官，主要從事行政法、刑事法領(lǐng)域研究。

一、賣淫、嫖娼行為的實(shí)務(wù)問題

在基層民警查處的案件中，賣淫、嫖娼案件占有相當(dāng)?shù)谋戎?。賣淫、嫖娼就其本義而言，是指“不特定”的男女之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為。然而，備受爭議的公安部《關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》中指出，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生的口淫、手淫、雞奸等不正當(dāng)性關(guān)系的行為，都屬于賣淫、嫖娼行為，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。也就是說，公安部把賣淫、嫖娼的主體從異性之間擴(kuò)大到異性或同性之間。那么公安部的批復(fù)具不具備法律效力、與相關(guān)法律精神是否相違背呢？根據(jù)全國人大常委會(huì)《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》把刑法中的引誘、容留婦女賣淫的，立法修改為組織、協(xié)助組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的立法變化，我們不難看出，立法上把引誘、容留的對(duì)象由“婦女”改為“他人”，是把該罪對(duì)象予以擴(kuò)大，因?yàn)?，“他人”的立法原意是女人和男人都包括。?jù)此我們得出結(jié)論：在我們現(xiàn)有的法律框架下，同性之間的以金錢財(cái)物為媒介發(fā)生的不正當(dāng)關(guān)系，按賣淫、嫖娼違法行為來處理是有法律依據(jù)的。然而，關(guān)于同性賣淫、嫖娼，涉及“女人買春”和“男人賣淫”兩個(gè)敏感的話題。女性是否能夠成為嫖娼的主體，男妓是否應(yīng)當(dāng)歸入賣淫的范疇，兩者又應(yīng)否受到相應(yīng)的行政處罰，通過以上公安部的批復(fù)及全國人大常委會(huì)的法律規(guī)定，現(xiàn)在看來已是不爭的事實(shí)。主要規(guī)范涉娼行為的《治安管理處罰法》雖然沒有明確“男人賣淫”和“女人買春”的問題，但該法關(guān)于賣淫、嫖娼條款并不排斥上述相關(guān)精神。在司法實(shí)踐中，如若還有爭議，那么就可以由最高司法機(jī)關(guān)或最高立法機(jī)關(guān)出臺(tái)一個(gè)司法解釋或立法解釋進(jìn)行明確。

在司法實(shí)踐中，對(duì)于賣淫、嫖娼是不是不分情節(jié)如何，一律給以從嚴(yán)處罰呢？把賣淫嫖娼區(qū)分情節(jié)不同處理，這是《治安管理處罰法》第一次在法律上明確規(guī)定，但何為情節(jié)較輕，這部法律并沒有明確界定。各省級(jí)公安機(jī)關(guān)按照過罰相當(dāng)原則，結(jié)合本地經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展情況，對(duì)情節(jié)較輕做出了可操作性界定：“已給付金錢等財(cái)物并著手實(shí)施，但由于行為人主觀意志以外的原因尚未發(fā)生性關(guān)系的；以口淫、手淫等方式初次賣淫嫖娼的；雙方已談價(jià)，但由于行為人主觀意志以外的原因尚未發(fā)生性關(guān)系的；被誘騙、脅迫賣淫的；主動(dòng)投案，并如實(shí)交代賣淫嫖娼違法行為的”。有了這樣可操作性的規(guī)定，就能避免由于執(zhí)法人員認(rèn)識(shí)上的不同，導(dǎo)致對(duì)同一違法行為由不同執(zhí)法人員辦案造成處罰結(jié)果上的巨大差異，才能約束一線公安執(zhí)法人員濫用自由裁量權(quán)。

二、引誘、容留、介紹他人賣淫行為的實(shí)務(wù)問題

根據(jù)最新的司法解釋，是否以營利為目的不是認(rèn)定引誘、容留、介紹他人賣淫是否構(gòu)成犯罪的必備要件。關(guān)于引誘、容留、介紹他人賣淫構(gòu)成一般違法和構(gòu)成犯罪的法律規(guī)定，有《刑法》《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》《治安管理處罰法》等相關(guān)法律規(guī)范。所以，按照以上三個(gè)法律的規(guī)定，行為人引誘、容留、介紹賣淫的，對(duì)行為人既可以作為行政處理，也可涉嫌犯罪追究刑責(zé)。然而，現(xiàn)存法律都沒規(guī)定引誘、容留、介紹賣淫行為罪與非罪的界限和標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)刑法理論，引誘、容留、介紹他人賣淫犯罪屬行為犯，只要行為人一著手實(shí)施引誘、容留、介紹的行為就涉嫌構(gòu)成犯罪既遂，那么違法與犯罪之間的界限是什么呢？在司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，常常發(fā)生分歧。由于在執(zhí)法中很長時(shí)間無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，類似案件在不同的執(zhí)法機(jī)關(guān)作出不同的決定，造成執(zhí)法混亂。

面對(duì)執(zhí)法中的困惑，相關(guān)學(xué)者和實(shí)務(wù)部門都紛紛提建議、想辦法，值得肯定的是，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》在總結(jié)以前相關(guān)法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，徹底解決了實(shí)踐中執(zhí)法上的不統(tǒng)一問題。該司法解釋規(guī)定，引誘、容留、介紹他人賣淫行為可定罪處罰的情況包括：一是引誘他人賣淫的；二是非法獲利人民幣一萬元以上的；三是容留、介紹二人以上賣淫的；四是一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的；五是容留、介紹未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人賣淫的。從而我們得出結(jié)論，符合上述條件的涉嫌刑事犯罪，可追究刑事責(zé)任，不符合上述標(biāo)準(zhǔn)的涉嫌違法，可給予治安處罰。

三、以營利為目的色情陪侍行為的實(shí)務(wù)問題

當(dāng)某娛樂場所因涉嫌有償陪侍，被公安機(jī)關(guān)按照國務(wù)院《娛樂場所管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，給予責(zé)令停業(yè)整頓6個(gè)月處罰后。在小時(shí)房、洗腳房、飯店等公共場所發(fā)生的色情陪侍行為，對(duì)雙方當(dāng)事人以及場所能否處理，在社會(huì)上引發(fā)爭論，這就涉及到以營利為目的的陪侍和色情陪侍的認(rèn)定處理問題。如果以營利為目的或色情陪侍為手段進(jìn)而進(jìn)行賣淫嫖娼活動(dòng)的，公安機(jī)關(guān)就可按照涉娼違法行為進(jìn)行處理。但是僅僅進(jìn)行以營利為目的或色情進(jìn)行陪侍行為，該如何定性處理呢？以營利為目的陪侍即有償陪侍，是指在公共場所內(nèi)以陪酒、陪舞、陪唱等形式從事的陪侍活動(dòng)。色情陪侍即色情服務(wù)，是指以營利為目的摟抱或親吻異性顧客的，裸體為異性搓澡或按摩的，向顧客展示裸體或身體隱私部位的，觸摸異性顧客身體隱私部位或者讓異性顧客觸摸身體隱私部位等行為。因此，一般來說，色情陪侍包含于以營利為目的的陪侍中。

在國家法律層面，我國沒有明確色情陪侍的相關(guān)界定，但是省級(jí)地方性法規(guī)中有相關(guān)規(guī)定，即凡在飲食、服務(wù)、娛樂等營業(yè)場所內(nèi)發(fā)生色情陪侍的，對(duì)提供和接受色情陪侍的行為人，對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行一定數(shù)量的罰款處罰，同時(shí)規(guī)定，對(duì)發(fā)生色情陪侍活動(dòng)的營業(yè)場所，按照《娛樂場所管理?xiàng)l例》對(duì)娛樂場所的相關(guān)規(guī)定給予處罰。而《娛樂場所管理?xiàng)l例》規(guī)定，娛樂場所及其從業(yè)人員，若提供或者從事以營利為目的的陪侍，或?yàn)檫M(jìn)入娛樂場所的人員從事以營利為目的的陪侍提供條件，都是違法行為，由公安機(jī)關(guān)對(duì)場所或業(yè)主沒收違法所得、非法財(cái)物及責(zé)令停業(yè)整頓等嚴(yán)厲處罰，對(duì)單位負(fù)責(zé)人或具有直接責(zé)任的人員給予高額罰款處罰。據(jù)此可知，歌廳等娛樂場所經(jīng)營有償陪侍服務(wù)的就可對(duì)場所或業(yè)主進(jìn)行處罰，對(duì)陪侍雙方當(dāng)事人不能進(jìn)行處理。然而《娛樂場所管理?xiàng)l例》規(guī)定的娛樂場所僅包括歌舞類和游藝類兩種，并不包括小時(shí)房、飯店和洗腳房等場所。因此，根據(jù)上述省級(jí)地方性法規(guī)的規(guī)定，在娛樂場所以外的其他公共場所發(fā)生色情陪侍的話，對(duì)這些場所可按國務(wù)院的行政法規(guī)關(guān)于娛樂場所的罰則進(jìn)行處理，這是符合立法精神的。對(duì)色情陪侍雙方當(dāng)事人，無論發(fā)生在飲食、服務(wù)、娛樂等任何場所，都確定為違法行為給予罰款處罰。所以，在國家法律層面，可以借鑒地方性法規(guī)的立法精神，確定色情陪侍是違法行為，明確罰責(zé)，以利于各地公安機(jī)關(guān)掌握統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。四、涉娼案件的證據(jù)和審查要點(diǎn)endprint

大多數(shù)涉娼案件發(fā)生在娛樂服務(wù)場所，在案件查處中，辦案人員應(yīng)對(duì)涉娼違法犯罪現(xiàn)場要重點(diǎn)搜集以下證據(jù)：記載賣淫、嫖娼活動(dòng)情況的賬單、賬本及其他書證；用于賣淫、嫖娼活動(dòng)的避孕套、避孕藥物、潤滑油、衛(wèi)生紙、水杯等物品；賣淫女號(hào)牌、嫖客手牌及所在包廂、包房號(hào)；現(xiàn)場用于看場的管制器具；能夠證明涉娼活動(dòng)的其他證據(jù)。網(wǎng)絡(luò)涉娼犯罪現(xiàn)場要重點(diǎn)搜集以下證據(jù)：現(xiàn)場的賬本等書證；扣押用于網(wǎng)上搭識(shí)嫖客的電腦，提取聊天記錄等信息；用于賣淫嫖、娼活動(dòng)的避孕工具等物品。

在服務(wù)娛樂場所涉娼案件審查過程中，對(duì)業(yè)主及工作人員的審查，我們應(yīng)重點(diǎn)把握如下因素：場所的基本情況，包括開業(yè)時(shí)間、營業(yè)時(shí)間、經(jīng)營者、工作人員的分工、場所基本結(jié)構(gòu)；場所內(nèi)賣淫女?dāng)?shù)量、姓名、號(hào)牌、以及進(jìn)場所時(shí)間；對(duì)賣淫女日常管理情況，有哪些規(guī)章制度，是否存在強(qiáng)迫賣淫情節(jié)；場所提供按摩種類，含性服務(wù)按摩的價(jià)格，與賣淫女如何分賬、結(jié)賬；場所內(nèi)的避孕套、紙巾等賣淫工具是否由場所提供，賣淫女使用是否需要付費(fèi)以及付費(fèi)的數(shù)額、方式；對(duì)賣淫女按摩服務(wù)有哪些具體要求，含性服務(wù)按摩由何人安排以及如何安排；指認(rèn)熟悉的嫖客和當(dāng)天做按摩的嫖客及賣淫女；場所為應(yīng)付公安檢查采取了哪些措施；業(yè)主對(duì)工作人員如何要求，是否存在利益分成、如何分成。對(duì)賣淫女及嫖客的審查重點(diǎn)是：本人的基本情況、號(hào)牌；當(dāng)天的賣淫、嫖娼的情況，是否進(jìn)行了性交易以及具體程序、所在包廂號(hào)；事先是否談好價(jià)錢，事后如何清理避孕套、紙巾等物品；當(dāng)天服務(wù)如何安排，并指出安排賣淫女的領(lǐng)班；賣淫女進(jìn)場所時(shí)間，由何人與其商談、如何進(jìn)行要求；場所業(yè)主、賣淫、嫖娼活動(dòng)組織者與賣淫女之間如何分賬、結(jié)賬，已結(jié)算數(shù)額和結(jié)算人；賣淫女日常管理方式、食宿情況，工作服裝和避孕套、紙巾等工具是否由場所發(fā)放，是否付費(fèi)、如何付費(fèi)，有無強(qiáng)迫賣淫情節(jié)。網(wǎng)絡(luò)涉娼案件對(duì)組織者、工作人員及賣淫女的審查要求，參照服務(wù)娛樂場所涉娼案件對(duì)相關(guān)人員的審查重點(diǎn)，固定相關(guān)證據(jù)，進(jìn)而查處涉娼違法行為。

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