新型受賄罪的形成及認(rèn)定

徐磊+時(shí)培新+楊敏

摘要：受賄犯罪是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展轉(zhuǎn)型期的必然結(jié)果，它的本質(zhì)是權(quán)錢交易。近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)和社會不斷的發(fā)展，我國賄賂犯罪有一些新的變化，受賄的手段也出現(xiàn)了一些新變化。新型犯罪手段層出不窮，受罪犯罪逐步呈復(fù)雜化、多樣化、高智能化，有著極大的欺騙性和隱蔽性。2007年，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），這為辦理新型受賄案件提供了作用和支持。國外在積極完善相關(guān)法律法規(guī)加強(qiáng)對受賄罪的監(jiān)管，尋求突破新型受賄的套路的手有力段。當(dāng)前在我國高壓反腐態(tài)勢的背景下，積極完善相關(guān)法律法規(guī)，加強(qiáng)對受賄罪的監(jiān)管具有重要意義。

關(guān)鍵詞：新型受賄；認(rèn)定措施

中圖分類號：D924.392文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）02-0082-03

作者簡介：徐磊（1968-），男，安徽泗縣人，本科，泗縣人民檢察院，副檢察長，研究方向：刑法；時(shí)培新（1966-），男，安徽泗縣人，本科，泗縣人民檢察院，反貪局局長，研究方向：刑法；楊敏（1992-），女，安徽靈璧人，本科，泗縣人民檢察院，書記員，研究方向：刑法、刑訴法。

一、新型受賄罪的概述

（一）新型受賄罪的概念

受賄罪是社會腐敗現(xiàn)象中最常見、也是最突出的表現(xiàn)形式，嚴(yán)重影響國家機(jī)關(guān)的正常職能履行，損害國家機(jī)關(guān)的形象、聲譽(yù)，以及社會公平正義的健康機(jī)制，破壞了公職人員的廉潔性，阻礙了我國經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展和社會的長治久安?！缎谭ā返谌侔耸鍡l第一款之規(guī)定“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪”。

為了更好的為經(jīng)濟(jì)社會服務(wù)，保持市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展，依法懲治賄賂犯罪活動(dòng)，2007年，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺的《意見》規(guī)定了不同于以往普通的十種新型賄賂犯罪。為了和普通受賄罪區(qū)別，新型受賄罪由此得名。新型受賄罪的本質(zhì)依然是權(quán)錢交易，是國家工作人員利用公權(quán)力在和金錢或者其它利益做交易。新型受賄罪是在傳統(tǒng)受賄的基礎(chǔ)上，行賄人和受賄人采取更加隱蔽的新型的復(fù)雜的行為方式或者合法的形式，使受賄行為顯得“合法化”，試圖掩蓋受賄的本質(zhì)，以此達(dá)到掩人耳目，規(guī)避法律懲罰的目的。

（二）形成的原因

隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和反腐力度的不斷加大，偵查人員偵查技能普遍提高，簡單的傳統(tǒng)受賄犯罪行為方式很容易被偵查人員識破，于是就出現(xiàn)了與社會同“發(fā)展”、與偵查人員“賽跑”的新型受賄罪。新型受賄的形成，筆者從以下幾方面分析：

第一、新行為手段的出現(xiàn)為新型受賄罪提供了方式。改革開放以來，尤其是邁進(jìn)二十一世紀(jì)以來，我國經(jīng)濟(jì)科技迅猛發(fā)展，各行各業(yè)都高速發(fā)展，發(fā)生了翻天覆地的變化，不僅是國家綜合實(shí)力提升了，人民生活水平提高了，同時(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展也出現(xiàn)了新的模式。共同發(fā)展的經(jīng)濟(jì)體制代替了國家控制的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，經(jīng)濟(jì)市場出現(xiàn)了許多新的行為方式，為新型受賄罪提供了發(fā)展的契機(jī)。例如：經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們手中有了閑錢，理財(cái)產(chǎn)品就順勢而生，于是在賄賂犯罪中出現(xiàn)了“以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x收受賄賂”的犯罪手段；多種所有制共同發(fā)展的經(jīng)濟(jì)制度，催生了股份制公司，使得賄賂犯罪中出現(xiàn)了以“收受干股”和“以開辦公司等合作投資名義收受賄賂”的方式發(fā)生犯罪活動(dòng)，等等。這些新行為手段的出現(xiàn)使得受賄行為更具有隱蔽性，為新型受賄罪的產(chǎn)生提供了可能。

第二，法律的滯后性為新型受賄罪帶來了“保護(hù)傘”。2007年，“兩高”聯(lián)合發(fā)布了《意見》，但是其不可能窮盡所有形式的賄賂行為，而且不可預(yù)見的新的賄賂手段也會不斷涌現(xiàn)。近年來，雖然我國重拳出擊打擊反腐敗行為，出臺了一系列規(guī)章制度，出臺了“中央八項(xiàng)”規(guī)定，采取巡視利劍全覆蓋巡視方式，堅(jiān)持反腐敗無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅(jiān)定不移“打虎”“拍蠅”“獵狐”，取得了一定的勝利。但是正所謂“上有政策，下有對策”，原有法律法規(guī)的滯后性，以及新的法律、政策規(guī)定的不完善，給了腐敗分子的可乘之機(jī)，他們尋求法律的漏洞，琢磨規(guī)避法律的手段，新型受賄罪便應(yīng)運(yùn)而生。同時(shí)，新型受賄罪的復(fù)雜性和隱蔽性也給司法實(shí)踐中帶來了困難，雖然有些法律有明文規(guī)定，但是沒有具體適用的解釋，也沒有相應(yīng)的配套制度配合執(zhí)行，這就形成了執(zhí)行難的困局，也就難以有效制裁犯罪分子，間接的為新型受賄罪提供了“保護(hù)傘”，從而助長了該類受賄犯罪主體的囂張氣焰。

第三，國家工作人員的低級思想道德水平和低收入為新型受賄尋求了緣由。我國現(xiàn)在正處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的最后時(shí)期，其所處外部環(huán)境的特殊性決定了政府權(quán)力在經(jīng)濟(jì)建設(shè)中依然占據(jù)主導(dǎo)地位。一些國家工作人員存在“有權(quán)不用過期作廢”“經(jīng)手三分肥”的思想，在這樣低級的思想指引下，走上了權(quán)力尋租的腐敗道路。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的轉(zhuǎn)型期，物價(jià)高漲，同時(shí)社會財(cái)富分配不均，國家工作人員的低收入，難以滿足高消費(fèi)的需求。對于奢侈生活的向往，對于金錢的渴求，一些國家工作人員拋棄自己的職責(zé)，濫用手中的職權(quán)去換取想要的生活，這為新型受賄提供了機(jī)會。

（三）基本特征

第一，犯罪行為隱蔽化。隨著社會經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，打擊腐敗力度增強(qiáng)，傳統(tǒng)最直接的受賄手段權(quán)錢交易逐步被拋棄，新型受賄犯罪手段不斷翻新，方式也越來越隱蔽，大有“魔高一尺，道高一丈”之勢。新型受賄罪往往比較難以發(fā)現(xiàn)、不容易識別，這給司法實(shí)踐打擊這類犯罪帶來了困難，不僅發(fā)現(xiàn)犯罪難，判斷罪與非罪的界限也比較模糊。

第二，“長線”犯罪增多。近幾年，司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)受賄罪的犯罪活動(dòng)手段一次性大額的權(quán)錢交易逐漸減少，反而經(jīng)常小筆的交易越來越多。這類犯罪活動(dòng)時(shí)間長，隱蔽性較強(qiáng)，不易發(fā)現(xiàn)，被行為人所“看好”。同時(shí)，頻頻出現(xiàn)“先辦事后給錢”的犯罪手段，即由“現(xiàn)貨”變成“期貨”，約定在其離職后收受請托人財(cái)物。endprint

第三，權(quán)錢交易間接化，越來越多特定關(guān)系的人參與受賄。近年來，越來越多的腐敗分子為了逃脫法律的懲罰，不親自接受財(cái)物，轉(zhuǎn)而由其近親屬或者其它較為親密的人代為接受。他們這種自以為可以逃脫法律懲罰的行為，實(shí)為掩耳盜鈴，不僅自己要受到法律的制裁，同時(shí)也連累了親人。同時(shí)，他們這種行為也產(chǎn)生了極壞的影響，損害了國家工作人員形象，破壞了社會風(fēng)氣。

第四，新型受賄罪內(nèi)容不再單一，呈現(xiàn)多樣化趨勢。隨著社會經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方式和內(nèi)容日益增多，簡單的物質(zhì)生活已經(jīng)滿足不了人民更高層面的精神追求。行賄人為了謀取個(gè)人利益，八仙過海，各種方式了解國家工作人員的需要和愛好，投其所好，通過出國旅游、為子女出國留學(xué)提供機(jī)會、合伙開公司、贈(zèng)送干股等方式，給國家工作人員行賄。由此可見，新型受賄罪較以往普通受賄罪內(nèi)容多樣化了。

（四）新型受賄罪的類型

2007年，“兩高”聯(lián)合出臺的《意見》，明確了辦理十種新型受賄案件法律適用的具體意見。十種新型受賄案件分別為：交易形式收受賄、收受干股形式受賄、開辦公司等合作投資名義受賄、委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x受賄、賭博形式受賄、特定關(guān)系人“掛名”領(lǐng)取薪酬形式受賄、由特定關(guān)系人受賄、收受賄賂物品未辦理權(quán)屬變更形式受賄、收受財(cái)物后退還或者上交形式受賄以及在職時(shí)為請托人謀利，離職后收受財(cái)物形式受賄。為順應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，“兩高”與時(shí)俱進(jìn)的出臺了應(yīng)對新型受賄罪的司法解釋，懲治新型受賄罪提供了法律依據(jù)。

二、新型受賄罪的認(rèn)定及爭議

較傳統(tǒng)受賄犯罪，新型受賄罪有著更復(fù)雜的行為，在司法實(shí)踐中也存在著更多的爭議。“兩高”出臺《意見》中的十種新型受賄犯罪，本文就不一一討論了，僅以司法實(shí)踐中出現(xiàn)最多爭議最大的干股型受賄、退還和上交賄賂相關(guān)受賄罪作為代表來探討。

（一）干股型受賄罪的認(rèn)定

《意見》第二條規(guī)定：干股是指未出資而獲得的股份，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處。但在司法實(shí)踐中，對于干股轉(zhuǎn)讓、股價(jià)以及犯罪數(shù)額的認(rèn)定存在很多爭議。

1.干股轉(zhuǎn)讓的認(rèn)定

《意見》中規(guī)定干股轉(zhuǎn)讓是指請托人通過登記或其他方法將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給國家工作人員，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)錢交易的一種行為，這實(shí)際是確立了干股轉(zhuǎn)讓的兩種方式即登記和事實(shí)。但是在司法實(shí)踐中，有時(shí)為了規(guī)避法律的懲罰，采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓不登記。筆者認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成的節(jié)點(diǎn)不是在于是否登記，而是受賄人實(shí)際控制干股的時(shí)間。

2.股價(jià)的認(rèn)定

股價(jià)的認(rèn)定直接影響犯罪數(shù)額的認(rèn)定，目前學(xué)術(shù)界和理論界對此存在著不同的看法。有限公司股權(quán)是內(nèi)部交易憑證，不能在市場流通，沒有市場價(jià)格。因此受賄人收受有限公司的干股無法按照市場價(jià)格計(jì)算股價(jià)，應(yīng)按照注冊資本法計(jì)算。收受股份公司的股票，如果該公司是上市公司，則股價(jià)的認(rèn)定應(yīng)以轉(zhuǎn)讓當(dāng)日證交所公布的股票成交均價(jià)為準(zhǔn)計(jì)算；如不是上市公司的股票，則應(yīng)以以該股票在證交所“轉(zhuǎn)讓行為時(shí)”交易價(jià)格計(jì)算股價(jià)。

3.犯罪數(shù)額認(rèn)定

在《意見》中對于犯罪數(shù)額認(rèn)定的規(guī)定是：一是股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算，所分紅利按受賄孳息處理；另一是股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實(shí)際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額?！兑庖姟穼Ω晒尚褪苜V數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)，在實(shí)際司法實(shí)踐中不利于數(shù)額的準(zhǔn)確認(rèn)定。股權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)讓，犯罪數(shù)額筆者認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定為受賄人實(shí)際控制股權(quán)時(shí)的股價(jià)。盡管紅利對于股份有依附性，股權(quán)未轉(zhuǎn)讓情況下將紅利認(rèn)定為受賄數(shù)額有違刑法“一事不再”的原則，但是簡單地將紅利全部認(rèn)定為受賄孳息亦有不妥之處，因此在實(shí)際司法實(shí)踐中，遇到集體問題要具體分析。但是股權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)讓的情況下，分得紅利可按《意見》之規(guī)定計(jì)入犯罪數(shù)額。

（二）退還或上交賄賂相關(guān)受賄罪的認(rèn)定

1.退還或者上交賄賂的受賄罪類型

根據(jù)罪刑法定原則，構(gòu)成犯罪必須主客觀相一致。無論是新型受賄罪還是普通受賄罪，其都是受賄罪的范疇，要構(gòu)成犯罪，必須符合受賄罪的構(gòu)成要件，即主客觀必須相一致?！兑庖姟分谢\統(tǒng)規(guī)定國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。由此可見，若行為人主觀沒有犯罪故意，收受財(cái)物后及時(shí)時(shí)退還或者上交的，不構(gòu)成犯罪。但是《意見》中也規(guī)定了國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪?？梢娂词雇诉€或者上交的，不是出于主觀意愿主動(dòng)退交的，依然構(gòu)成受賄罪。

2.退還或者上交賄賂的型受賄罪認(rèn)定

司法實(shí)踐中，行為人收受請托人財(cái)物后，及時(shí)退交的要綜合考慮主客觀情況來認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為要想認(rèn)定是否構(gòu)成退還或者上交型受賄罪，應(yīng)從以下三個(gè)方面考察：第一，行為人主觀有沒有收受賄賂的故意；第二，行為人退還或上交是出于主動(dòng)還是被動(dòng)的；第三，是否及時(shí)退還或上交。要認(rèn)定不構(gòu)成犯罪，必須為行為人無收受故意、主動(dòng)退交以及及時(shí)退還或上交，且以上三個(gè)方面要同時(shí)具備，否則有可能構(gòu)成受賄罪。這里要說明下及時(shí)退交，不是說必須立刻馬上退還或上交。若客觀上有阻礙退交的合理使用，待阻卻事由消除后，能夠及時(shí)退還或上交，也應(yīng)認(rèn)定為及時(shí)退還或上交。

三、減少新型受賄犯罪的措施

（一）加強(qiáng)理論知識學(xué)習(xí)，深入系統(tǒng)學(xué)習(xí)“兩高”的《意見》，理解透徹關(guān)于新型受賄罪的法律具體適用。由于立法具有滯后性、局部性，不能隨時(shí)跟上實(shí)踐發(fā)生的全部犯罪類型。因此，在實(shí)踐中要做個(gè)有心人，多觀察多學(xué)習(xí)多總結(jié)，牢牢把握住新型受賄罪的本質(zhì)特征和它的構(gòu)成要件。只要把握住本質(zhì)，無論新型受賄犯罪的手段方式如何，都能清晰的判斷罪與非罪。

（二）利用新媒體時(shí)代，發(fā)掘多渠道發(fā)現(xiàn)和揭露新型犯罪的方法。提高偵查人員發(fā)現(xiàn)新型犯罪能力的同時(shí)，要利用新媒體加大宣傳，多手段宣傳，同時(shí)暢通群眾舉報(bào)渠道，加強(qiáng)信息收集。

（三）加大隊(duì)伍建設(shè)，全面提高偵查隊(duì)伍素質(zhì)。加強(qiáng)偵查干警業(yè)務(wù)能力，提高干警突破案件能力，專業(yè)化審訊和科技化取證的能力，在深挖賄賂犯罪分子上下功夫。反腐斗爭一直在路上，要智慧檢察，提高技術(shù)，提高打擊賄賂犯罪的水平和能力。同時(shí)要多總結(jié)辦案經(jīng)驗(yàn)，堅(jiān)持規(guī)范化執(zhí)法辦案，抓好辦案關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)的管控規(guī)范，提升辦案質(zhì)效，不斷提高辦案工作水平，實(shí)現(xiàn)辦案工作的健康持續(xù)發(fā)展。

（四）加大在國家工作人員中普法宣傳。政法部門可以通過開展職務(wù)預(yù)防講座、以案釋法、警示教育大會等多種方式，宣傳新型受賄的手段方式，讓人人都了解，消除模糊認(rèn)識，心存敬畏，不敢輕易利用隱蔽的手段打法律的“擦邊球”，樹立正確的金錢觀和權(quán)力觀。

四、結(jié)尾

近年來，我國通過各種手段打擊腐敗，已經(jīng)取得了一定的勝利，但是從嚴(yán)治黨永遠(yuǎn)在路上，反腐敗斗爭不會終止。新型受賄罪勢必是我國反腐倡廉道路上的絆腳石。本文筆者淺談了自己對新型受賄罪的幾點(diǎn)思考，在未來司法實(shí)踐中，還會面臨更多類型的新型受賄犯罪，但是萬變不離其宗，因此我們必須牢牢把握新型受賄罪的本質(zhì)，堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則，嚴(yán)力打擊受賄犯罪，為形成“不敢腐、不能腐、不想腐”的有效機(jī)制掃除障礙。

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