淺議持續(xù)危險狀態(tài)下的正當防衛(wèi)

（廣西大學法學院，廣西 南寧 530004）

每隔幾年，實踐中總會有正當防衛(wèi)案例掀起民間輿論的軒然大波，對于這些典型案例，確實也存在許多值得商榷的地方。2005年的黃中權(quán)案、2009年的鄧玉嬌案以及不久前的于歡案，學者們在對正當防衛(wèi)深入研究的同時，司法實務中法官通常堅持唯結(jié)果論判案，這導致司法實踐中被認定正當防衛(wèi)的判例寥寥無幾。本文針對于歡案，通過對司法實務中持續(xù)危險狀態(tài)犯罪與正當防衛(wèi)問題進行分析，嘗試構(gòu)建一個較為合理的判斷模式，以求增強司法實務中正當防衛(wèi)認定的價值判斷。

一、問題及視角

2016年4月14日，趙榮榮以欠款未還清為由，糾集了10余人先后到于歡之母蘇銀霞所經(jīng)營的山東源大工貿(mào)有限公司催要欠款。同日20點，杜志浩等人抵達后，在蘇銀霞公司外面進行燒烤飲酒，于歡與母親被困屋內(nèi)，人身自由受到限制。晚21點50分，杜志浩等人進入公司后，對于歡及其母親進行言語及肢體上的侮辱；被非法拘禁期間，冠縣公安局經(jīng)濟開發(fā)區(qū)派出所民警接警后對雙方當事人進行勸阻后離去，于歡母子此時欲離開被阻止。后與杜志浩、郭彥剛、嚴建軍等人發(fā)生沖突，被告人于歡持刀將杜志浩、程學賀、嚴建軍、郭彥剛捅傷，最終造成杜志浩死亡，嚴建軍、郭彥剛二人重傷，程學賀輕傷的嚴重后果。

這起刑事案件引起了國內(nèi)學者、專家的關(guān)注，爭議點在于歡是否構(gòu)成正當防衛(wèi)？與前幾年引發(fā)網(wǎng)絡熱議的鄧玉嬌案不同，本案中于歡在進行防衛(wèi)時，其正被非法拘禁，法益處于一個較為平和的、被侵犯的狀態(tài)。因此，對于持續(xù)性犯罪，是否能夠適用正當防衛(wèi)是一個爭議點。

二、持續(xù)性犯罪與正當防衛(wèi)的關(guān)系

對于持續(xù)性犯罪，本文采取其廣義的概念，主要是指非法拘禁、綁架等繼續(xù)犯以及非法侵入住宅、組織傳銷活動等侵害狀態(tài)得以持續(xù)的不法形態(tài)；此外，還包括攻擊在相當長時間內(nèi)得以持續(xù)的圍毆等侵害形態(tài)。①周光權(quán).論持續(xù)侵害與正當防衛(wèi)的關(guān)系[J].法學,2017,(4).根據(jù)我國《刑法》第20條對正當防衛(wèi)的規(guī)定，正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的損害行為。②高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京:北京大學出版社，2000.P130持續(xù)性犯罪與正當防衛(wèi)在理論上的爭論一直都未曾停止過。

（一）防衛(wèi)的“正當性”問題

公民為何享有防衛(wèi)的權(quán)利？這涉及到對防衛(wèi)正當性性質(zhì)的認識。從其性質(zhì)判斷，分為自然權(quán)利說與法律權(quán)利說。③陳興良.正當化事由研究[J].法商研究，2000，(3).古典自然法學派從自然權(quán)利的意義上賦予防衛(wèi)權(quán)的正當性，視正當防衛(wèi)為人的自然權(quán)利之組成部分，正當防衛(wèi)“不是被寫出來的法而是生來的法”。孟德斯鳩認為，保障公民人身和財產(chǎn)安全的救濟形式分為兩種，第一種是訴諸法律，即所謂的公力救助。第二種是直接訴諸暴力，即自力救助。后者是在公力救助所不濟的緊急情況下，為保障本人的生命和財產(chǎn)安全而采取的暴力手段，是保障公民人身和財產(chǎn)安全的特殊形式?！爸挥性诰o急情況下，如果等待法律的救助，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛(wèi)權(quán)利?！?/p>

法律權(quán)利說則把正當防衛(wèi)視為法律所賦予的一種權(quán)利。因此，正當防衛(wèi)不僅具有個人自衛(wèi)性，而且具有維護法秩序的功能。有學者認為，受到侵害的人進行自我防衛(wèi)，不僅是行使一種權(quán)利，而且是履行一種司法性責任。因為合法不需對不法讓步，擊退不法侵犯之行為的人是在為法律而戰(zhàn)，并以此為社會防衛(wèi)作出了自己的努力和貢獻。進行正當防衛(wèi)的人恢復了受到威脅的法律。黑格爾也曾經(jīng)說過：“侵害是對法的否定，而防衛(wèi)是否定之否定?！?/p>

對于持續(xù)性的犯罪，是否能夠進行正當防衛(wèi)?？隙ㄕf認為，由于被害人身處危險狀態(tài)，隨時都可能受到侵害，因此應當認為已經(jīng)有正在進行的不法侵害，被害人的行為屬于正當防衛(wèi)。①黃榮堅.基礎刑法學（第三版）（上）[M].北京:中國人民大學出版社,2009.P151否定說則認為，持續(xù)危險不能視作現(xiàn)實侵害。②林東茂.刑法綜覽（修訂五版）[M].北京:中國人民大學出版社,2009.P93有人認為在于歡案中，警察才離開案發(fā)現(xiàn)場，且還在不遠處，說明于歡并沒有被完全孤立在一個封閉的空間中，無法構(gòu)成非法拘禁。筆者認為這一觀點有待商榷，正當防衛(wèi)并不要求被侵害人不得已才采取防衛(wèi)行為，即使存在有其他有效方式可以避免的情形，被侵害人也仍然可以實施防衛(wèi)行為，直擊侵害人的法益。③[美]波拉·F·曼格姆，黃列.受虐婦女綜合證據(jù)的重新概念化：檢控制機關(guān)隊友暴力的專家證詞的利用[J]環(huán)球法律評論，2003,(2).對于持續(xù)性犯罪，盡管行為時并不存在現(xiàn)實侵害，但依照行為時的客觀判斷，有足夠的理由認為，在行為當時或者行為后的一段時間內(nèi)，隨時可能發(fā)生不法侵害的危險狀態(tài)。④黎宏.刑法總論[M].北京:法律出版社,2017.P132

本案中，于歡與母親持續(xù)危險狀態(tài)長達6個小時，在這一過程中，雖然并未有過嚴重危及生命安全的暴力、侮辱行為，但被侵害人一直有被處以持續(xù)地毆打、侮辱，此時的風險即使沒有升高也肯定處于一個較為平穩(wěn)的侵害之中，隨時有升高的可能性。但若是行為人在實施持續(xù)性犯罪的過程中，有施行其他行為會讓被侵害人認為自己的法益將會進一步受到侵害時，進行正當防衛(wèi)是可取的。

（二）持續(xù)性犯罪與正當防衛(wèi)的時間問題

對于正當防衛(wèi)，要求不法侵害必須正在進行，也就是說侵害人實施的不法侵害已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束。理論上有三種觀點：一是“進入現(xiàn)場說”，主張以侵害者是否進入侵害現(xiàn)場為標準；二是“著手說”，主張以侵害行為是否著手為標準；三是“綜合說”，認為通常情況下，以著手為標準，但對于某些危險犯罪而言，以對法益形成了緊迫危險為標準。⑤高銘暄.新編中國刑法學（上冊）[M].北京:中國人民大學出版社,1998.P279筆者認為，第三種綜合說的觀點比較適宜，侵害行為一旦開始著手就表示開始對被侵害人的法益造成了傷害，而在持續(xù)侵害犯罪中，這種狀態(tài)一直持續(xù)，也就意味著被侵害人的法益處于一種持續(xù)被傷害的過程當中。

從實質(zhì)解釋的意義上來看，所謂正當防衛(wèi)中不法侵害的“正在進行”，指的是侵害者的侵害行為已經(jīng)到達防衛(wèi)者最后的有效的防衛(wèi)時間點。⑥黃榮堅.刑罰的極限[M].臺北:中國臺灣元照出版公司,1998.因為如果不是正當防衛(wèi)的價值落空，那么我們就應當通過正當防衛(wèi)制度的規(guī)定來對抗不法侵害以保護自己或第三人，這樣首先應當賦予防衛(wèi)者的當然是一個可以有效保護自己或者第三人的權(quán)利，而不是限定防衛(wèi)者只能采用一種不太可靠的做法，否則會與法律設定正當防衛(wèi)制度的初衷背道而馳。一般觀念對于正在進行的含義是比較僵硬的，而忽略在實務中常常出現(xiàn)的“持續(xù)性侵害犯罪”情況下，防衛(wèi)人的正當防衛(wèi)權(quán)。正當防衛(wèi)作為一種例外的允許措施，只能在極為緊迫的情況下才能使用，在能夠請求其他機關(guān)制止這種侵害，或者在有時間等待其他機關(guān)救助時，就應當采用其他措施。⑦黎宏.刑法總論[M].北京:法律出版社,2017.P128本案中，雖然中途有警察進入，但未阻斷于歡母子長時間被拘禁的狀態(tài)。警察進入后，只是暫時制止了雙方的爭吵，以及抑制住杜志浩等人的再次暴力行為，于歡母子仍然被杜志浩等人關(guān)在屋內(nèi)，警察也沒有作出例如將于歡母子帶離房間抑或是將雙方帶去派出所進行筆錄等完全阻止持續(xù)危險狀態(tài)發(fā)生的行為。因此，警察的中途介入行為只能被看作是暫時地中止了危險狀態(tài)的延續(xù)，而后警察的離開意味著于歡母子二人并沒有被成功從危險狀態(tài)中抽離出來，前危險狀態(tài)地再次延續(xù)，警察從形式上地介入并不完全終止危險狀態(tài)的持續(xù)。正當防衛(wèi)的目的是為了制止不法侵害，不法侵害若是停止了、危險排除了或者結(jié)果已經(jīng)形成，行為人沒有進一步侵害的意圖，不會擴大或者形成新的危害結(jié)果，也就失去了防衛(wèi)的前提，失去了正當防衛(wèi)目的性的要求。但本案中，由于危險狀態(tài)一直處于持續(xù)狀態(tài)，于歡在此時進行的防衛(wèi)行為屬于正當防衛(wèi)，屬于防衛(wèi)適時。

（三）對未使用工具的持續(xù)犯罪能否適用正當防衛(wèi)

本案中，于歡與其母親蘇銀霞在遭到杜志浩等人的強行限行后，實際上已經(jīng)處于人身自由受限的狀態(tài)，此時，法益已經(jīng)遭到了侵害。一審認為被告人于歡持尖刀捅刺多名被害人腹背部，雖然當時其人身自由權(quán)利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但對方均未有人使用工具，在派出所已經(jīng)出警的情況下，被告人于歡和其母親的生命健康權(quán)利被侵犯的現(xiàn)實危險性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性，所以于歡持刀捅刺被害人不存在正當防衛(wèi)意義的不法侵害前提。山東高院在對案件進行改判時，對于防衛(wèi)性給予了肯定，但對未使用工具的持續(xù)犯罪進行防衛(wèi)仍然秉持否定態(tài)度。雖然杜志浩一方人數(shù)較多，但是其實施不法侵害的意圖是給蘇銀霞夫婦施加壓力以催討債務，在催債過程中未攜帶、使用任何器械。①山東省高級人民法院.（2017）魯刑終151號刑事附帶民事判決書。此處用未使用工具來否定侵害的嚴重程度，對于未使用工具的持續(xù)性犯罪難道其危害程度就一定會輕于攜帶工具的犯罪嗎？

筆者認為，于歡是在人身安全面臨現(xiàn)實威脅的情況下持刀捅刺，且其捅刺的對象都是在其警告后仍向前圍逼的人，可以認定其行為是為了制止不法侵害。在持續(xù)性犯罪的情況下，不一定需要完全適用“武器對等原則”，即有基本的相適應或是相當性即可。侵害人徒手進行侵害，包括侮辱、毆打、勒脖子等，聽上去不具有相當性。實務中我們在判斷侵害者行為的嚴重程度時，通常都以是否攜帶管制刀具等犯罪工具作為評判依據(jù)，但是，實際突發(fā)情況中，面對侵害者的持續(xù)性傷害，防衛(wèi)人根據(jù)當時情況有理由認為只有用更為激烈的方式進行防衛(wèi)而不得已使用了工具時，即使造成了侵害人的傷害，也不能認為明顯超過了必要的限度。比方說，某女夜間搭乘的士，不料司機是一癮君子，于是用雙手緊緊掐住某女的脖子，要求將身上的所有財物全部交出。這種情況下，的士司機未攜帶任何刀具，僅是徒手威脅，此情形的危險狀況與用刀架在脖子上進行搶劫孰輕孰重？在前述情況下，防衛(wèi)人往往沒有足夠的時間去精準地判斷可能造成的損害結(jié)果的大小、可以運用的手段、方式、強度等。因此，對于正當防衛(wèi)的正當性判定，不需要以侵害人是否持有犯罪工具為必要條件。而是應該使用等價性原則，根據(jù)案情具體分析危險程度的高低。

三、持續(xù)性犯罪與特殊防衛(wèi)的關(guān)連性

《刑法》第20條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！钡?款規(guī)定：“正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！币陨蟽煽钍菍Ψ佬l(wèi)過當和特殊防衛(wèi)的相關(guān)規(guī)定，但此二者之間的關(guān)系在學界一直都予以重點的關(guān)注和討論。有學者認為第三款是第二款的補充規(guī)定，也有學者認為第三款是第二款規(guī)定的例外。

（一）持續(xù)性犯罪是否可以構(gòu)成特殊防衛(wèi)中的“行兇”

法條規(guī)定了“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”是可以適用特殊防衛(wèi)的，但并沒有對行兇的含義作出闡釋，這一方面可能是當時立法的疏忽，我們在立法用語上的紕漏，但更多的是我們有必要從立法者可能的出發(fā)點，嘗試對該名詞進行解釋。

對于行兇的概念，有學者認為實際上它并不是一個嚴格的法律術(shù)語，其內(nèi)涵、外延不明確，語義含混不清。②胡雁云.刑法學專題理論研究[M].北京:法律出版社，2014.P255也有學者認為，在解釋論上，行兇應指故意實施的會對公民身體造成重傷結(jié)果甚至致人死亡的暴力行為，不包括一般的例如民事糾紛之后相互之間的拳打腳踢等行為。③王政勛.正當行為論[M].北京:法律出版社，2000.P208在《現(xiàn)代漢語辭海》中，“行”是指實際地做、表示行動；“兇”是指“殺人或傷害的行為”。商務印書館1983年版《現(xiàn)代漢語詞典》中解釋為“打人或者殺人”，如果按照此種解釋意思來說的話，“行兇”與第20條第三款規(guī)定的特殊防衛(wèi)中的暴力性犯罪不屬于同一類型。

那么，對于手中未攜帶兇器的侵害人，其實施了傷害行為，是否屬于行兇？在孫明亮案中，法院認定孫明亮在進行防衛(wèi)時，對方未攜帶兇器，最終判決屬于防衛(wèi)過當。筆者認為，對于行兇行為不能絕對化。若是雙方實力懸殊，防衛(wèi)者只有一兩人，而實施拘禁者有十幾個人，此時即使拘禁者未攜帶工具，防衛(wèi)者對逃離險境已不具備期待可能性，那么一旦發(fā)生了可能逃生的希望，理應允許防衛(wèi)者在此種情況下實施防衛(wèi)行為。若是長時間地進行精神壓迫加上間歇性的身體傷害，此時被侵害的量已經(jīng)足夠大了，一定數(shù)量的量變必然符合“行兇”這一質(zhì)變。針對目前實務上的現(xiàn)狀來看，一旦有發(fā)生死、傷案件，輿論的傾向總是一邊倒地傾向于“受害人一方”。本案中，于歡母子在未造成杜某等人死傷情況下，被高利貸人員長時間拘禁屬受害方。但由于發(fā)生了死傷的結(jié)果后，雙方角色進行了互換。非法高息討債一方成為了“受害方”，于歡則成為了“行兇者”。普通群眾在看待一起命案時，只注意行為所造成的結(jié)果，很少有理性地去分析案件的起始過程。對于受持續(xù)性侵害的場合，防衛(wèi)人在高強度的威迫狀況下，很難判斷侵害者接下來的行為是否會引發(fā)更加嚴重的態(tài)勢，對于一般性質(zhì)的不法侵害也極有可能使風險升高到會造成嚴重后果的暴力行為，從而符合行兇的客觀條件。行兇不一定需要暴力性手段，只要其實施的行為能夠使被害人達到與采用暴力行為陷入同樣的危險程度即可，但對于危險程度如何才能等價，這有待進一步的探討與論述。

（二）持續(xù)性犯罪中何時能夠進行特殊防衛(wèi)

對被侵害人采取持續(xù)性拘禁，看起來云淡風輕，似乎危險并不會像其他暴力犯罪一樣一目了然，但是有誰能預料到突然性地爆發(fā)危險急劇上升呢？

比方說，甲將乙非法拘禁在家中，每天給乙提供食物，并沒有對乙實施任何的暴力傷害等行為。這種看似平和的非法剝奪他人人身自由的行為就一定比暴力犯罪的傷害來的小一些嗎？對此，筆者不敢茍同。我們無法判斷甲是否會在某一天心血來潮或者受其他因素刺激，而將乙殺死。認定乙只能在此時進行正當防衛(wèi)的論斷顯得極為不妥。在判斷一個行為是否具有危險，是否可以進行正當防衛(wèi)時，我們要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為要基本相適應。對于持續(xù)性犯罪的受害者來說，這種認定標準在一定程度上剝奪其正當防衛(wèi)權(quán)。試想一下，當被侵害人遭受不法侵害后，精神處于幾近崩潰的境地，此時有公權(quán)力介入，所有的希望都寄托在公權(quán)力身上，而公權(quán)力的暫時介入后又撤離，被侵害人所處的封閉空間內(nèi)只有自己和侵害人，被侵害人在此種情景下，當然有理由認為自己已完全處在不可逆轉(zhuǎn)的劣勢之中，隨時可能遭受進一步的侵害，精神處于高度緊繃的狀態(tài)。此時，即使被侵害人繼續(xù)等待可能會有另外的介入因素來阻斷侵害人對自己的侵害，但若憑借這極低的概率就認為被侵害人不能采取正當防衛(wèi)而應繼續(xù)等待，這是完全不具有期待可能性的，也不利于對受侵害人法益的保護。因此，對于出于持續(xù)危險狀態(tài)中的被侵害人，我們可以采取的是針對該狀態(tài)下，根據(jù)一般人的認知能力，結(jié)合受侵害人當時的情況，進行危險升高可能性的判斷。而由于持續(xù)危險狀態(tài)到最終危害結(jié)果的產(chǎn)生，實際上是循序漸進而不非一蹴而就的，若是直接導致危害結(jié)果的產(chǎn)生，則不屬于我們現(xiàn)在討論的持續(xù)危險狀態(tài)下進行的系列危害行為。因此，我們不能將較為平和的持續(xù)危險狀態(tài)和最終產(chǎn)生的危害結(jié)果割裂來看，因為侵害程度隨時可能發(fā)生轉(zhuǎn)化。本案中，杜某等人在對于歡母子進行非法拘禁的同時，發(fā)生了打架斗毆的現(xiàn)象，極容易導致危險程度的升高。實施防衛(wèi)行為往往是一瞬間的事情，它實際上是人們在對于突發(fā)情況的一種本能的反射。我們在對持續(xù)性危險進行危險程度累積升高的判斷時，要結(jié)合其妥當性、相當性、必要性來進行分析，不可割裂前行為與后結(jié)果的關(guān)聯(lián)性。

（三）持續(xù)性犯罪中伴隨有類暴力行為是否能進行特殊防衛(wèi)

我國《刑法》第238條第3款規(guī)定：“為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款規(guī)定處罰?！币话阏J為，這就是規(guī)定了我國非法拘禁罪的特殊類型——索債型非法拘禁罪。如果將索債型非法拘禁罪作為一種單獨的犯罪類型來看的話，“為索取債務”似乎成為一種不法的要素?！扒穫€錢，天經(jīng)地義”，但在本案中，月息10%明顯超出了國家最高法定利率，因此，此債務屬于非法債務。根據(jù)最高人民法院所做的《關(guān)于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規(guī)定，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務非法扣押、拘禁他人的，也應按照非法拘禁罪定罪處罰。①王作富.刑法分則實務研究（上）[M].北京：中國方正出版社，2001.P1005因此，杜某等人的行為構(gòu)成非法拘禁罪。在此期間，進行了持續(xù)性的暴力行為，能否進行特殊防衛(wèi)？

盡管行為時并不存在現(xiàn)實侵害，但依照行為時的客觀判斷，有足夠的理由認為在行為當時或者行為后的一段時間內(nèi)隨時可能發(fā)生不法侵害的危險狀態(tài)，可以進行防衛(wèi)。典型的情況如持續(xù)性的家庭暴力：孫某長期遭受丈夫家暴，某日丈夫?qū)⑵渚薪诩抑羞M行性暴力，此后又實施了其他暴力行為；孫某三番五次想報警都無果而終，某天，孫某趁丈夫醉酒后，用刀捅刺造成丈夫失血過多而死。此種情況下，行為人的行為能否看做對暴力的防衛(wèi)？孫某的行為符合“受虐婦女綜合征”，這一概念自20世紀70年代開始成為國際上的法律概念。美國臨床心理學家雷諾爾·沃克博士提出，她通過暴力循環(huán)和習得無助的論證，揭示出婦女在長期保利關(guān)系中的特定經(jīng)理、感知和行為反映，對刑法上的傳統(tǒng)正當防衛(wèi)提出質(zhì)疑。正當防衛(wèi)所要求的“即刻的生命威脅”和“使用自衛(wèi)手段的相當性”不適用于受虐婦女，因為其以男性的經(jīng)歷和反映經(jīng)驗作為衡量標準。這種長時間的持續(xù)危險狀態(tài)，可能需要經(jīng)過一段時間之后才能變?yōu)楝F(xiàn)實侵害的危險，或許根本就沒有變成現(xiàn)實侵害的可能。

本案中，一審法院也是秉持著以上的論點認定于歡為故意傷害罪，這與司法實務當中的“唯結(jié)果論”緊密相連，也即法官在判斷行為是否符合正當防衛(wèi)時，看重的是最后結(jié)果是否超過限度，并沒有深入案件發(fā)展的過程中，防衛(wèi)人在當時的情況下，是否應該采取該種措施。防衛(wèi)行為在超過限度的理解上，不應該著眼于嚴重損害結(jié)果的發(fā)生，而在于防衛(wèi)人以明顯違反社會相當性的方式、手段造成嚴重的后果。①陳璇.正當防衛(wèi)中風險分擔原則之提倡[J].法學評論，2009，(1).二審法院改判構(gòu)成防衛(wèi)過當，在一定程度是對防衛(wèi)性質(zhì)了解的加深，但仍未突破“唯結(jié)果論”的禁錮。

四、對《刑法》第二十條的法理解讀

多年來，在實踐中對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)奶幚?，較多的是對正當防衛(wèi)的條件卡的太嚴格，以至于將許多本不屬于防衛(wèi)過當?shù)陌讣斪龇佬l(wèi)過當處理了，甚至有把正當防衛(wèi)按故意犯罪判了刑。②侯國云，白岫云.新刑法疑難問題解析與適用[M].北京:中國檢查出版社,1998.P125-135從現(xiàn)實來看，我國當前社會治安尚未根本好轉(zhuǎn)，犯罪事件不斷發(fā)生，對公民的人身權(quán)利和財產(chǎn)安全構(gòu)成了極大的威脅，而公安機關(guān)又存在警力不足、資源有限及快速反應能力較差的缺陷，在此種情況下進行正當防衛(wèi)是有必要的?？隙ㄊ芎θ撕腿嗣袢罕娪谜?shù)姆绞酵磺形：?、社會利益、公民的人身財產(chǎn)在不法侵害持續(xù)發(fā)生的場合，即便反擊結(jié)果造成對方死傷的，也應該認定行為的防衛(wèi)性質(zhì)，并且要特別考慮“累積升高”的不法侵害對防衛(wèi)相當性的特殊影響，不能輕言防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度”，尤其要考慮防衛(wèi)人對未來的擔憂，即“侵害者有可能改采更嚴重的法益侵害手段”。實務上往往缺乏對持續(xù)侵害進行整體評價的觀念，轉(zhuǎn)而用某些并不重要的枝節(jié)問題來限定防衛(wèi)權(quán)。

自衛(wèi)是公認的人的本能之一，現(xiàn)代社會，國家有義務為每個公民提供安全保障，制止和懲罰犯罪，這是國家刑罰權(quán)賴以生存的價值所在，換句話來說，人的自衛(wèi)要求在現(xiàn)代社會大都是通過國家刑罰權(quán)實現(xiàn)的。然而，“現(xiàn)代社會充斥暴力，公共安全系統(tǒng)并不能安全保障個人的安全”，國家刑罰權(quán)的發(fā)動在許多場合有一定的滯后性，公民在遇到不法侵害時，國家事實上無法保證每一個需要救助的公民都能得到及時有效的救助，這就要求“每個人必須培養(yǎng)對暴力的知覺，預查危險的預兆，學會千鈞一發(fā)之際如何自衛(wèi)并轉(zhuǎn)危為安”③[美]加文·德·貝克爾.自衛(wèi)書[M].黎永安譯，海口：海南出版社,2000.。個人防衛(wèi)不是社會應對犯罪的常態(tài)，它只是應急性、派生性的權(quán)利。由于社會對違法犯罪的防衛(wèi)是有限制的，刑罰權(quán)本身就應該受到限制，法律對正當防衛(wèi)設置了許多條件，我們需要分清場合、遵循條件進行適時適當?shù)貞ぬ幚怼?/p>

在持續(xù)侵害的場合，因為不法侵害的危險具有特殊性，防衛(wèi)人按照《刑法》第20條第3款做無罪辯解的可能性高度存在；退一步講，即便防衛(wèi)人求助于特殊防衛(wèi)的規(guī)定無望，但在根據(jù)前述判斷規(guī)則能夠肯定持續(xù)侵害場合的防衛(wèi)行為并未明顯超過必要限度時，無論防衛(wèi)后果是否屬于重大損害，司法上也可以依照《刑法》第20條第1款、第2款的規(guī)定，認定反擊行為符合正當防衛(wèi)的條件，從而宣告防衛(wèi)人無罪。