從Pretty Woman案淺析戲仿作品合理使用的判斷方法

呂佳衡

戲仿作品在本質(zhì)上是一種模仿，它往往需要引用其他作品的部分內(nèi)容以達(dá)到戲謔的效果，如果其所引用的作品是受到版權(quán)保護(hù)的，那么戲仿作品就面臨一個(gè)究竟是構(gòu)成侵權(quán)還是合理使用的問題。自安妮法規(guī)創(chuàng)造版權(quán)概念后不久，美國(guó)法院便意識(shí)到在某些情形下，未經(jīng)授權(quán)復(fù)制受保護(hù)的作品不會(huì)侵犯作者的權(quán)利，這種現(xiàn)象最初被描述為“合理限制”，后來被稱為“合理使用”，并最終被1976年《美國(guó)版權(quán)法》吸納成為107條所規(guī)定的限制性條款。[1]本文將以美國(guó)聯(lián)邦最高法院的經(jīng)典案例Campbell v. Acuff-Rose Musican（以下簡(jiǎn)稱“Pretty Woman”案）為契機(jī)，結(jié)合美國(guó)版權(quán)法第107條，分析戲仿作品合理使用的判斷方法。

一、Pretty Woman案的基本案情與訴訟經(jīng)過

1964年Roy Orbison和William Dee創(chuàng)作了一首搖滾民謠“Oh， Pretty Woman”，Acuff-Rose公司（以下簡(jiǎn)稱“Rose公司”）獲得了該首歌的版權(quán)。1989年，Campbell寫了一首歌“Pretty Woman”，2 Live Crew的經(jīng)理通知了Rose公司，表示愿意對(duì)Rose公司原創(chuàng)歌曲的使用支付費(fèi)用，Rose公司拒絕許可。2 Live Crew依然發(fā)行了包含Pretty Woman在內(nèi)的歌曲合集，近一年以后，有25萬張唱片被出售，于是Rose公司起訴2 Live Crew及其唱片公司侵犯其原創(chuàng)歌曲的版權(quán)。地區(qū)法院認(rèn)為涉案音樂為戲仿作品，屬于對(duì)原創(chuàng)作品的合理使用。第六巡回上訴法院推翻了地區(qū)法院的判決，認(rèn)為戲仿作品使用了原作品的核心部分，在量上過分引用了原作，并基于戲仿作品的商業(yè)性質(zhì)推定二次作品給原作的市場(chǎng)造成了損害，不成立合理使用。最高法院發(fā)布了調(diào)卷令，推翻了上訴法院的判決并發(fā)回重審。

（一）使用的性質(zhì)與目的

蘇特大法官主張關(guān)于“使用的性質(zhì)與目的”的質(zhì)詢可能被《美國(guó)版權(quán)法》107條的前言部分所指導(dǎo)，需要考慮戲仿作品對(duì)原作的使用是出于批評(píng)、評(píng)論、新聞報(bào)道或者其他目的。[2]也就是說，此項(xiàng)質(zhì)詢需要我們考察，新的作品是僅僅替換了原創(chuàng)作品的目的（和原作擁有同樣的目的）；還是添加了一些新的東西或者做出了新的改變，即用新的表達(dá)、思想和信息改變了原作，以致?lián)碛辛烁M(jìn)一步的目的或者不同的性質(zhì)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院將戲仿作品類比為批評(píng)、評(píng)論，認(rèn)為這些作品具有不同于原作品的性質(zhì)，如戲仿的目的或性質(zhì)。戲仿作品的戲仿目的或者批評(píng)、評(píng)論的性質(zhì)在該項(xiàng)考察中具有轉(zhuǎn)換價(jià)值，因而是可以構(gòu)成合理使用的。在判斷合理使用的時(shí)候，我們需要考察戲仿性質(zhì)能否被合理的察覺到，而無論戲仿作品本身是否成功或者品位如何。

（二）受版權(quán)保護(hù)作品的性質(zhì)

一般說來受版權(quán)保護(hù)的作品越是接近版權(quán)法保護(hù)的中心，對(duì)它的復(fù)制就越不容易成立合理使用。但戲仿作品幾乎無一例外地是復(fù)制公眾知曉的、有表現(xiàn)力的作品。根據(jù)戲仿作品的目的和性質(zhì)，為了能夠喚起人們對(duì)原作的聯(lián)想，對(duì)原作的引用在某種意義上具有了必要性，即使原作處于版權(quán)法所保護(hù)的核心。因此，該項(xiàng)考察在戲仿作品合理使用的判定中并沒有太大的意義。

（三）所引用的受版權(quán)保護(hù)部分的數(shù)量與質(zhì)量

對(duì)于引用數(shù)量和實(shí)質(zhì)性的考察需要結(jié)合第一項(xiàng)質(zhì)詢——二次使用的目的和性質(zhì)，被允許的復(fù)制范圍隨著使用目的和性質(zhì)的改變而改變。該項(xiàng)質(zhì)詢要求我們不僅需要考慮引用部分的量，還要考慮引用部分的性質(zhì)或重要性。在Pretty Woman案中，上訴法院與聯(lián)邦法院都認(rèn)為戲仿作品的引用沒有過量，但是在質(zhì)（重要性）上存在分歧。上訴法院認(rèn)為，戲仿作品引用了原作品的核心部分并且將該部分用作自己作品的核心，構(gòu)成對(duì)原作實(shí)質(zhì)內(nèi)容的抄襲。但是聯(lián)邦法院認(rèn)為當(dāng)戲仿作品瞄準(zhǔn)一個(gè)特定的對(duì)象時(shí)，為了達(dá)到戲仿的目的，必然要引用戲仿者確信公眾一定會(huì)知道的部分，以使其批評(píng)的對(duì)象可以被識(shí)別，而這部分往往是原作品中最獨(dú)特、最令人難忘的內(nèi)容，在本案中恰恰是原作品的核心。[3]此外，聯(lián)邦最高法院還考察了戲仿作品是否對(duì)復(fù)制的內(nèi)容作出了改變 ，發(fā)現(xiàn)仿作僅僅引用了原作的第一行歌詞，之后的歌詞與原作相比有明顯的區(qū)別。同時(shí)仿作對(duì)音樂短句（pretty woman）的使用做出了一些改變，比如插入了刮板聲，加入音樂獨(dú)奏等，因此戲仿作品對(duì)于原作品的使用并非逐字逐句地抄襲而是做出了改變，這些改變并非沒有實(shí)質(zhì)性，故而不應(yīng)被忽視。[4]

（四）是否對(duì)原作的市場(chǎng)價(jià)值造成損害

不是所有類型的市場(chǎng)損害都會(huì)反對(duì)合理使用的成立，分析的重點(diǎn)在于戲仿作品是否對(duì)原作的市場(chǎng)具有替代性，因此我們可稱該項(xiàng)考察為“市場(chǎng)替代”。同批評(píng)作品一樣，戲仿作品可能致力于絞殺原作，既在藝術(shù)上也在商業(yè)上毀滅它。這里法官需要區(qū)分“抑制原作市場(chǎng)需求的批評(píng)作品”和“取代原作市場(chǎng)需求的侵權(quán)作品”。前者會(huì)扼殺原作的市場(chǎng)需求，而這種損害是不能夠被補(bǔ)救的，當(dāng)然戲仿作品也可能在事實(shí)上起到促進(jìn)原作市場(chǎng)利益的效果，但無論是積極的促進(jìn)還是消極的抑制，都屬于戲仿者表達(dá)自由的溢出效應(yīng)，并非合理使用判定中考察市場(chǎng)損害時(shí)所需要考察的相關(guān)因素。相比之下，“取代原作的侵權(quán)作品”對(duì)于原作總的市場(chǎng)需求沒有影響，但是仿作卻可以發(fā)揮取代原作的功能，結(jié)果是人們可以通過消費(fèi)仿作來滿足他們?cè)緦?duì)于原作的需求，從而在市場(chǎng)總需求不變的情況下?lián)p害了原作的市場(chǎng)利益。當(dāng)然對(duì)于一個(gè)具體的戲仿作品來講，上述兩種作品的性質(zhì)并非是對(duì)立的，也就是說一部仿作既可能是一部能夠扼殺原作需求的批評(píng)作品，同時(shí)也可能是一部能夠替代原作的侵權(quán)作品，這需要結(jié)合目的與性質(zhì)因素、表達(dá)因素、原作市場(chǎng)及其衍生作品市場(chǎng)替代性的分析進(jìn)行綜合判斷。

在考慮市場(chǎng)替代的時(shí)候，我們不僅需要考慮原作品的市場(chǎng)，還需要考慮原作衍生作品的市場(chǎng)。潛在的衍生品市場(chǎng)僅包括那些原創(chuàng)作品的作者可能會(huì)自己進(jìn)行或者許可他人進(jìn)一步創(chuàng)作的作品?？紤]到原作品的作者不會(huì)授權(quán)那些將會(huì)給原作帶來不可彌補(bǔ)損害的批評(píng)或者諷刺作品，因此該種利用被移出了潛在的授權(quán)市場(chǎng)，也就是說，由于戲仿作品諷刺、批評(píng)的成分會(huì)給原作帶來不可補(bǔ)救的損害，故而不在原作衍生作品的市場(chǎng)范圍之內(nèi)。然而，實(shí)際案例中具體的戲仿作品一般不會(huì)那么的簡(jiǎn)單純粹，除戲謔、諷刺、批評(píng)這些非替代性的成分外，往往還會(huì)具備其他對(duì)原作及其衍生作品市場(chǎng)起到替代效果的成分。在Pretty Woman案中2 Live Crew的仿作除了戲仿的部分以外，還有說唱音樂的成分，而該成分構(gòu)成原作說唱音樂衍生市場(chǎng)損害的一個(gè)恰當(dāng)?shù)馁|(zhì)詢點(diǎn)。[5]因?yàn)閷?duì)于說唱音樂類型的衍生作品進(jìn)行許可對(duì)于原作的創(chuàng)作來說是一個(gè)重要的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)，當(dāng)然我們所要考量的同樣應(yīng)是戲仿作品的說唱部分對(duì)原作說唱音樂衍生品市場(chǎng)造成的替代性損害。

二、美國(guó)1976年《美國(guó)版權(quán)法》107條的解讀與判例研究

美國(guó)1976年《美國(guó)版權(quán)法》107條要求法官在判斷合理使用的過程中需要考慮二次使用的性質(zhì)與目的、版權(quán)作品自身的性質(zhì)、被引用作品的數(shù)量與重要性以及使用對(duì)原作品市場(chǎng)或者版權(quán)價(jià)值的影響。該條款在前言部分用“such as”來引出對(duì)批評(píng)、評(píng)論、新聞報(bào)道等的列舉，顯而易見此處的例證是開放性的而非封閉式的。盡管商業(yè)目的與非商業(yè)的教育目的在107條下第一項(xiàng)中以并列的形式出現(xiàn)，但在其前的“including”表明此兩者并不能成立目的考察項(xiàng)的二分法。據(jù)此，聯(lián)邦法院認(rèn)為上訴法院在判斷合理使用的過程中，賦予戲仿作品的商業(yè)性質(zhì)以決定性的作用是錯(cuò)誤的，從107條的措辭上我們可以看到商業(yè)目的和性質(zhì)調(diào)查僅僅是需要考量的因素之一，而非決定性的因素。[6]如果賦予商業(yè)性質(zhì)以徹底阻卻合理使用的推定效力，那么這樣的推定幾乎可以覆蓋107條主條款中所列舉的一切使用方式，包括新聞報(bào)道、批評(píng)、評(píng)論、教學(xué)和學(xué)術(shù)研究，因?yàn)檫@些活動(dòng)在大多數(shù)的情況下都是營(yíng)利性的。換句話說，國(guó)會(huì)并沒有給合理使用劃定明確、僵硬的界限，無論仿作是出于商業(yè)的還是非營(yíng)利的教育目的都不能最終決定合理使用的成立與否。在本案的第一項(xiàng)質(zhì)詢中，需要考察的因素是戲仿目的與商業(yè)性質(zhì)兩者，二者間呈現(xiàn)一種相對(duì)簡(jiǎn)單的負(fù)相關(guān)關(guān)系，當(dāng)戲仿性質(zhì)的權(quán)重大時(shí)，相比之下商業(yè)目的阻卻合理使用的力度就小，反之亦然。可見，此項(xiàng)質(zhì)詢需要充分衡量各因素對(duì)于合理使用的傾向性，才能最終決定彼此的張力。

考慮到戲仿作品特有的性質(zhì)，它需要喚起人們對(duì)原作的聯(lián)想，以識(shí)別戲仿對(duì)象。所以說當(dāng)引用部分僅僅是出于并最終服務(wù)于識(shí)別原作的目的時(shí)，該引用在合理范圍之內(nèi)，一旦超過“識(shí)別”安全區(qū)，便面臨超出合理使用的危險(xiǎn)，需要我們對(duì)超越部分做進(jìn)一步的考察。超越“識(shí)別”安全區(qū)的部分（以下簡(jiǎn)稱“超越部分”）的“質(zhì)”、“量”分析采取思想與表達(dá)二分的方式。在“量”的考察項(xiàng)下，倘若該部分服務(wù)于戲仿目的或者其他區(qū)別于原作的目的時(shí)，考量結(jié)果表現(xiàn)為傾向于合理使用的趨勢(shì)，若該部分的使用目的僅僅是替代原作的目的（與原作的目的和性質(zhì)相同），則表現(xiàn)為抑制。至于表達(dá)，我們需要考察“超越部分”是否進(jìn)行了改變，如果有改變則有利于構(gòu)成合理使用，反之則不利于合理使用的成立，值得注意的是“超越部分”在形式上改變的程度也會(huì)影響法官心證過程中對(duì)該因素之于合理使用的趨向性程度或者力度的判斷。以上是對(duì)“超越部分”“量”的考察，我們?cè)賮矸治鰧?duì)超越部分“質(zhì)”的考察，按理來說，分析方法同樣應(yīng)該是目的與表達(dá)二分的，但由于分析對(duì)象是統(tǒng)一的（都是“超越部分），表達(dá)因素已經(jīng)在“量”的考察項(xiàng)下分析過了，所以此處只需 “超越部分”引用的是否為原作的核心內(nèi)容以及是否服務(wù)于戲仿目的，它們對(duì)于合理使用傾向性的心證過程與以上所述相同，不再贅述。

通過對(duì)前述Pretty Woman案的分析，我們可以看到思想與表達(dá)的二分法在合理使用的心證過程中并非對(duì)立隔絕的，相反二者的聯(lián)系是非常緊密的。當(dāng)我們分析使用部分的數(shù)量與質(zhì)量，以及分析原作性質(zhì)時(shí)，均需要不斷地回望第一項(xiàng)的性質(zhì)與目的考察，才能衡量出其他考察項(xiàng)下的各因素之于合理使用的傾向性。筆者認(rèn)為一部作品之所以能夠被稱為一個(gè)新的作品，而不是其他作品的復(fù)制品，其關(guān)鍵在于要能夠表達(dá)新的思想、情感或者能夠傳遞出新的信息，即要求二次作品對(duì)原作的轉(zhuǎn)換性使用要擁有思想層面上的轉(zhuǎn)換性目的，而這種轉(zhuǎn)換性目的必然能夠通過具體表達(dá)被客觀地感知到。總體觀之，在思想與表達(dá)二分的世界里，思想是表達(dá)的精神向?qū)?，表達(dá)是思想的物理表現(xiàn)。

在sony案中，聯(lián)邦最高法院最終判定被告銷售家用錄像機(jī)的行為不會(huì)侵犯權(quán)利人的版權(quán)，理由是權(quán)利人沒有證明觀看時(shí)間的轉(zhuǎn)換會(huì)造成版權(quán)作品潛在市場(chǎng)或者會(huì)對(duì)版權(quán)作品自身的價(jià)值造成損害。[7]在Harper案中，歐康娜法官認(rèn)為涉案雜志為經(jīng)授權(quán)逐字逐句地復(fù)制尚未出版的總統(tǒng)回憶錄中最為核心的部分，意圖取代版權(quán)人首次出版的商業(yè)價(jià)值，不構(gòu)成合理使用。[8]在Perfect 10， Inc. v. Amazon案中，上訴法院認(rèn)為當(dāng)使用具有轉(zhuǎn)化性的時(shí)候，不能基于商業(yè)性的使用目的而推定市場(chǎng)損害，因?yàn)樵谵D(zhuǎn)換性使用的情況下，市場(chǎng)替代是不那么確定的，因此市場(chǎng)損害也便難以推斷。[9]在Rogers案中，上訴法院認(rèn)為在1976年版權(quán)法的四因素中第四個(gè)因素是最重要的，是判斷合理使用的中心，并且顯而易見是當(dāng)使用對(duì)于版權(quán)作品的潛在市場(chǎng)沒有明顯損害的時(shí)候，則沒有必要禁止該使用以保護(hù)藝術(shù)家的創(chuàng)造積極性。[10]在Pretty woman案中，最高法院的蘇特大法官否決了上訴法院認(rèn)為的從商業(yè)目的可以推斷出不成立合理使用的觀點(diǎn)，同時(shí)考察了戲仿作品對(duì)原作的市場(chǎng)損害，并進(jìn)一步認(rèn)為戲仿作品僅僅是對(duì)原作的市場(chǎng)造成了損害無法得出不能構(gòu)成合理使用的結(jié)論，判決的關(guān)鍵在于戲仿作品是否構(gòu)成對(duì)原作市場(chǎng)或者潛在市場(chǎng)的替代。[11]

對(duì)于第一項(xiàng)考察與第四項(xiàng)考察哪一個(gè)更為重要，學(xué)界向來存在爭(zhēng)議。通過實(shí)證分析，不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)邦最高法院判定合理使用的案件時(shí)法官必然會(huì)考察使用是否對(duì)版權(quán)作品的市場(chǎng)價(jià)值造成損害，當(dāng)損害成立時(shí)對(duì)應(yīng)的判定為不構(gòu)成合理使用，反之則合理使用成立。由于版權(quán)法107條明確要求四項(xiàng)均需要考慮到，又因?yàn)樽髌窂乃枷氲奖磉_(dá)，再到最終推向市場(chǎng)的過程是一以貫之的，這使得思想層面的轉(zhuǎn)換目的，表現(xiàn)為表達(dá)層面的轉(zhuǎn)換因素，并最終顯現(xiàn)為不同的市場(chǎng)功能。實(shí)踐中，僅基于使用的目的與性質(zhì)考察或者關(guān)注使用原作的數(shù)量與實(shí)質(zhì)性，均不能直接跳到合理使用的結(jié)論上來，只能得到一種傾向性的心證過程，該心證最終在市場(chǎng)替代的模塊下得到確證，方能得到是否成立合理使用的結(jié)論。

三、本案對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐的啟示

版權(quán)法的目的在于激勵(lì)創(chuàng)新以豐富公共領(lǐng)域的智力成果。一般來說鼓勵(lì)創(chuàng)作最好的方式就是給創(chuàng)作人以回報(bào)，從而激發(fā)個(gè)人的創(chuàng)作潛能并對(duì)社會(huì)作出貢獻(xiàn)。[12]從胡戈《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》引起的戲仿作品合理使用的討論，到《此間少年》這類同人作品的侵權(quán)問題研究，再到近年來司法實(shí)踐中不斷出現(xiàn)的各種被法院認(rèn)定為構(gòu)成合理使用，但卻沒有落入幾種法定合理使用情形的案件，讓我們不禁對(duì)我國(guó)現(xiàn)有著作權(quán)法規(guī)定的合理使用標(biāo)準(zhǔn)提出拷問。目前，我國(guó)立法采用合理使用的有限列舉，該形式明顯不能適應(yīng)和滿足社會(huì)現(xiàn)實(shí)與司法現(xiàn)狀，《著作權(quán)法〈修訂草案送審稿〉》（以下簡(jiǎn)稱“送審稿”）已經(jīng)意識(shí)到這點(diǎn)，在第43條增加了兜底性條款，并引入了《伯爾尼公約》的“三步檢測(cè)法”。

然而，《伯爾尼公約》第9條第2款規(guī)定的“三步檢測(cè)法”僅僅給成員國(guó)規(guī)定了一個(gè)限制著作權(quán)的限制，是最低保護(hù)原則的體現(xiàn)。由于中國(guó)是《伯爾尼公約》的締約國(guó)，必然要受該規(guī)定的制約。所以送審稿關(guān)于“三步檢測(cè)法”的引進(jìn)只是說明性的。與此同時(shí)，送審稿第43條增加的兜底條款在事實(shí)上打破了著作權(quán)法現(xiàn)有的列舉模式，在實(shí)踐中，必然需要解釋什么是作品的“正?！笔褂?，而什么才是“不合理”的損害，方能最終判定二次作品是否構(gòu)成合理使用。如果沒有一個(gè)相對(duì)統(tǒng)一的、可操作性的解釋或者判定方法，將給司法留下過于寬泛的裁量空間，容易造成裁判結(jié)果的不統(tǒng)一。此時(shí)，引薦美國(guó)既有立法例中相對(duì)成熟的“四因素檢測(cè)法”就顯示出了必要性。

基于對(duì)Pretty woman案件的分析，我們可以總結(jié)出了一套判定戲仿作品合理使用的分析框架，該分析框架是建立在制度與事實(shí)之上的開放系統(tǒng)，這套分析系統(tǒng)（或框架）可以移植到我國(guó)的司法實(shí)踐中來，作為合理使用判定的解釋路徑。簡(jiǎn)言之，就是將各種考量因素分別歸于107條的四大模塊中，每個(gè)模塊下的衡量因素是根據(jù)具體個(gè)案確定的。模塊1的主觀目的與模塊3的客觀表達(dá)分別代表了著作的精神層面與物質(zhì)載體層面，這兩個(gè)層面上所表現(xiàn)出的轉(zhuǎn)換性因素，體現(xiàn)了更高層面的價(jià)值即轉(zhuǎn)換性價(jià)值。在判決過程中，將“合理使用”作為中心結(jié)論，每個(gè)模塊下的各因素與結(jié)論間畫虛線，根據(jù)是否存在轉(zhuǎn)換性使用或者是否處于版權(quán)法保護(hù)的核心地位（模塊2），確定是有利于還是不利于“合理使用”的成立，僅僅將“市場(chǎng)替代”模塊與中心結(jié)論之間以實(shí)線相連，意味著最終決定合理使用的要件是版權(quán)人的市場(chǎng)需求有沒有受到替代性損害，而之前的虛線部分構(gòu)成法官的心證，并作為后續(xù)確定市場(chǎng)替代進(jìn)而判定合理使用的心理依據(jù)。

注釋：

[1]Pierre N. Leval， Toward a Fair Use Standard， 103 Harv. L. Rev. 1105（1990）.

[2]同[1]。

[3]Campbell v. Acuff-Rose Music，510 U.S. 569（1994）.

[4]Campbell v. Acuff-Rose Music，510 U.S. 569（1994）.

[5]Campbell v. Acuff-Rose Music，510 U.S. 569（1994）.

[6]Campbell v. Acuff-Rose Music， 510 U.S. 569（1994）.

[7]Sony Corp. of America v. Universal City Studios， 464 U.S.417（1984）.

[8]Harper& Row Publishers， Inc. v. Nation Enterprises， 471 U.S.539（1985）.

[9]Perfect 10， Inc. v. Amazon.com，Inc.，508F.3d1146（2007）.

[10]Rogers v. Koons，960 F.2d 301（1992）.

[11]Campbell v. Acuff-Rose Music，510 U.S. 569（1994）.

[12]Mazer v. Stein， 347 U.S. 201，219（1954）.