涉外侵權法律選擇中的“侵權行為地”界定
——從侵權一般沖突規(guī)則的解釋切入

林 強

(清華大學 法學院，北京 100084)

一、問題的提出

2011年4月1日，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)正式施行，至今已逾7年。該法第44條(即學理上所稱的侵權一般沖突規(guī)則)中的核心連結點“侵權行為地”的含義一直懸而未決，亟待澄清。

在限地侵權中，侵權行為實施地與侵權結果發(fā)生地均在同一法域，追問“侵權行為地”并無實益。在隔地侵權(Distanzdelikt)中，侵權行為實施地與侵權結果發(fā)生地分離，且分別位于不同的法域，如果該案件不適用《法律適用法》或其他特別立法中的侵權特別沖突規(guī)則，又不受該法第44條特殊連結點的指定，這時必須適用侵權行為地法，判定“侵權行為地”具體所指則為首要任務。在《法律適用法》實施之前，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(以下簡稱《民通意見》)第187條曾對“侵權行為地”作出過復義化的解釋，即“侵權行為地”既包括“侵權行為實施地”，又包括“侵權結果發(fā)生地”，這兩個連結點所指定的法域的法律不相同時，人民法院可以擇一適用*《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第187條規(guī)定：“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。”。但是，《民通意見》對“侵權行為地”的這一解釋，顯然不宜直接套用在《法律適用法》的相同概念上。因為從規(guī)范效力來看，《法律適用法》第51條已明確終止了《民法通則》第146條的效力，依附于該條的《民通意見》第187條也理應無效。另外，《民通意見》雖然肯定“侵權行為地”包括了兩種含義，但是并沒有指明兩個法域的法律不一致時，應如何進行法律選擇。將問題留給法官自由裁量最終還是回避了對整個問題的解答，在未對司法實踐做詳盡探究的情況下，無法由此認為司法實踐中存在著一條關于“侵權行為地”界定的習慣規(guī)則。

當前，學界就這一問題存在兩類迥異的觀點：第一類觀點認為，應當對侵權一般沖突規(guī)則中的“侵權行為地”做單義化的解釋，但是持該觀點的學者內(nèi)部又有分歧，有的學者從2007年7月11日《歐洲議會和歐盟理事會關于非合同之債準據(jù)法的864/2007號(歐共體)規(guī)則》(下文簡稱《羅馬II規(guī)則》)的立場進行反思，認為將“侵權行為地”界定為“侵權行為實施地”更符合我國國情[1]；有的學者則借鑒日本立法經(jīng)驗，認為將“侵權行為地”認定成“侵權結果發(fā)生地”更為妥當，僅在加害人按照常理無法預見侵權結果發(fā)生地之時，方適用侵權行為實施地法[2]。第二類觀點認為，對“侵權行為地”應當做復義化的解釋，但是不同于《民通意見》，持該論點的學者認為，美國俄勒岡州2009年《涉外侵權和其他非合同請求法律適用法》的規(guī)定較為可取，在加害人明知或應知侵權結果發(fā)生地時，應當由受害人選擇適用侵權行為實施地法或侵權結果發(fā)生地法中于己有利的法律[3]。相應地，從比較法的視野來看，在立法中對侵權一般沖突規(guī)則中的“侵權行為地”概念亦存在單義與復義兩種解釋模式*將“侵權行為地”界定為“侵權行為實施地”的典型立法如奧地利1978年6月25日《關于國際私法的聯(lián)邦法律》第48條第2款，有類似立法的國家還有亞美尼亞、阿塞拜疆等；將“侵權行為地”界定為“侵權結果發(fā)生地”的典型立法如2002年3月1日生效的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1219條第1款第2句，有類似立法的國家還有荷蘭、斯洛文尼亞共和國等；有些國家避免對“侵權行為地”作出界定，而用“引起責任的事實”作為連結因素，即“侵權行為實施地”與“侵權結果發(fā)生地”均可以被認定為“侵權行為地”，典型立法如2005年修訂的《阿爾及利亞民法典》第20條第1款，有類似立法的國家還有古巴、約旦等。(參見:陳衛(wèi)佐.比較國際私法：涉外民事關系法律適用法的立法、規(guī)則和原理的比較研究[M].北京：法律出版社, 2012:404；鄒國勇. 外國國際私法立法精選[M]. 北京：中國政法大學出版社, 2011: 109；Symeon C. Symeonides. Codifying Choice of Law Around the World: An International Comparative Analysis [M]. New York: Oxford University Press, 2014: 59.)。

各種學術觀點似乎皆有一定的理據(jù)，尤其是粗淺地從比較法的視角進行觀察，單義解釋模式與復義解釋模式皆有一定數(shù)量的立法例，這似乎表明無論選擇何種解釋模式，司法處置都大體上能夠得到妥當?shù)慕Y果，否則立法或者司法早就對相應的界定模式予以變更。但是本文認為，確定“侵權行為地”的含義本質(zhì)上是一個法律解釋問題，不能脫離法律規(guī)則體系而孤立地論證某一觀點的合理性。前述學術觀點至多只具有部分妥當性，立法的分殊恰恰從一個側面表明“侵權行為地”含義的選擇需要立足于特定立法的整體。為此，本文接下來兩個部分將立足于有代表性的特定法域的沖突法體系，詳考兩種模式在各自體系中的運作機理。最后，回歸我國現(xiàn)行立法，運用獲取到的比較法經(jīng)驗，探尋可能的法律解釋路徑或未來的修法方向。

二、單義化界定“侵權行為地”的實踐

早期成文國際私法大都未直接規(guī)定侵權沖突規(guī)則，作為侵權沖突法主要淵源的學說和判例對“侵權行為地”一度堅持單義化的解釋方法。20世紀60年代以來，世界范圍內(nèi)迎來了國際私法法典化和再法典化的高潮，但仍有相當一部分立法單義化地界定侵權一般沖突規(guī)則中的“侵權行為地”。常見的界定模式有三種：一是將“侵權行為地”界定為“侵權結果發(fā)生地”，典型立法如《羅馬II規(guī)則》第4條第1款；二是將“侵權行為地”界定為“侵權行為實施地”，典型立法如1978年奧地利《關于國際私法的聯(lián)邦法》第48條第2款[4]125；三是附條件單義化界定“侵權行為地”，典型立法如瑞士《關于國際私法的聯(lián)邦法律》(以下簡稱《瑞士國際私法》)第133條第2款，立法者原則上將隔地侵權中的“侵權行為地”界定為“侵權行為實施地”，當加害人應當能夠預見到侵權結果發(fā)生地時，則界定為“侵權結果發(fā)生地”[4]169。但是晚近以來，這些單義化界定背后的立法理念和立法技術明顯有別于其之前的實踐而發(fā)生了一些變化。

(一)早期單義化界定的實踐及其所遇批判

早期國際私法雖然均對“侵權行為地”做單義化的解釋，但是內(nèi)部對于“侵權行為地”究竟具體指的是“侵權行為實施地”還是“侵權結果發(fā)生地”，已有明顯的分歧。在跨境活動尚不頻繁的情況下，很難說兩種見解均充分考慮到了隔地侵權的特殊性，這種差異更多是因為各自奉行的學說不同。歐陸學者受到“法則區(qū)別說”的影響甚大，基于“場所支配行為”的理念將“侵權行為地”界定為“侵權行為實施地”。19世紀以來，德國學者進一步提出“侵權行為地”應當是被告本人或其代理人實施行為地，該觀點很快便被該時期歐陸其他一些國家的學者及司法者接受[5]536。20世紀初，美國法院判例支持了“侵權行為地法”在涉外侵權案件中的適用*早期美國法院在侵權沖突案件中決定究竟是選擇適用侵權行為地法還是法院地法時搖擺不定。美國聯(lián)邦最高法院1843年在Smith v. Condry案中運用了“相似理論”(doctrine of similarity)，即法院能否援用侵權行為地法規(guī)則，取決于該規(guī)則與法院地的相應規(guī)則是否具有相似性，因此，實際上是法院地法在侵權沖突案件中居于支配地位。后來，下級法院判例逐漸松動該立場，在Slater v. Mexican Nat. R. Co.案中，美國聯(lián)邦最高法院霍姆斯大法官根據(jù)“義務理論”(obligation theory)適用了侵權行為地法，后續(xù)判例逐漸拋棄“相似理論”，轉而適用侵權行為地法。。約瑟夫·比爾(Joseph Beale)在主持編纂《第一次沖突法重述》之時，采納“既得權”學說對當時的判例予以規(guī)則化，將“侵權行為地”界定為“使行為人承擔責任所必需的最后一個事實發(fā)生地”*詳見《第一次沖突法重述》第377條，該表述后來被稱為“最后事件規(guī)則”(the last event rule)。，實際上就是第一個侵權結果發(fā)生地。

早期學說與判例對“侵權行為地”做單義化的解釋，不僅受到前述特定學說的影響，還受到了法律形式主義思潮的影響，典型如“最后事件規(guī)則”，它可以精確地界定“侵權行為地”，實現(xiàn)法律選擇結果的確定性、可預測性及一致性，迎合了法律形式主義的旨趣。19世紀末至20世紀初，隨著工業(yè)革命的深入及全球化趨勢的增強，單義化解釋“侵權行為地”的正當性基礎逐漸受到?jīng)_擊。這種沖擊表現(xiàn)在兩個方面：

第一，科學技術的發(fā)展便利了人員交往與商貿(mào)往來，隔地侵權大量產(chǎn)生，如國際產(chǎn)品責任案件、跨國誹謗責任案件等，這些案件為進一步檢驗諸種單義化解釋的合理性提供了契機。例如，跨國誹謗案件中的被告在報紙上發(fā)表了誹謗原告的言論，但是該報紙在歐洲各個國家都有銷售，且有相當數(shù)量的讀者。侵權行為實施地究竟是報紙的編輯地還是發(fā)售地？應把整個案件籠統(tǒng)識別為一個誹謗行為還是每發(fā)售一份報紙就單獨成立一個誹謗行為？對此認識不同，適用“最后事件規(guī)則”也會得出不同的結論：如果只籠統(tǒng)地存在一個誹謗行為，需要確定第一份報紙的銷售地在何處，確定過程不僅艱難，而且產(chǎn)生的結果也極具隨機性；如果認為每次發(fā)售都單獨構成一個侵權，也無法實現(xiàn)法律適用的確定與唯一[5]637-638。單義化的解釋方案在應對隔地侵權案件之時，僅僅是做概念演繹，所得結論也并無多少合理性。

第二，早期單義化解釋的思想根基逐漸受到動搖。如前所述，社會發(fā)展一旦誘發(fā)規(guī)范背景的改變，概念的運用就陷入了瓶頸，自然也難以回應社會的需求。歐陸的自由法運動以及美國現(xiàn)實主義運動都對法律形式主義進行了猛烈的批判，尤其是美國法律現(xiàn)實主義，將矛頭直指沖突法中的“既得權”學說，釀造了隨后的“沖突法革命”?！皼_突法革命”顛覆了諸多傳統(tǒng)國際私法的理念*關于沖突法革命的理念與傳統(tǒng)國際私法理念之間的差異分析，可進一步參見：Kegel G. Paternal Home. Dream Home: Traditional Conflict of Laws and the American Reformers[J]. American Journal of Comparative Law, 1979, 27(4): 615.，與法律現(xiàn)實主義思想相結合，其明顯地敵視沖突規(guī)則，更關注法律規(guī)則的內(nèi)容、所涉政策利益以及法律選擇的最終后果。在這些價值的引導下，美國司法實踐甚至拋棄了機械性的侵權沖突規(guī)則，用“方法”解決侵權法律沖突問題*對此可進一步參見：Symeon C. Symeonides. The American Choice-of-Law Revolution: Past, Present and Future[M]. Leiden·Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2006:37-43.。

(二)晚近單義化界定的回歸及其運作

與美國不同，歐陸國家并沒有放棄沖突規(guī)則。相反，“沖突法革命”給學者提供了反思和改進既有沖突規(guī)則的契機。在“沖突法革命”中，傳統(tǒng)國際私法的“法域選擇”方法受到激烈批評，卡弗斯斥責其是“蒙眼”選法，絲毫沒有顧及法律選擇實體后果公正與否[6]。故晚近沖突法學者思考的一個重要命題即是如何在堅持沖突規(guī)則的同時，以法律可控而非純粹主觀的方式給法律選擇的結果注入合理性。有學者認為，沖突法對“實質(zhì)正義”的考量倒不在于法律選擇的最終結果是否符合實體法中的正義標準，而是要求沖突規(guī)則在指定法域的過程中考慮國際背景下各方的實際地位及他們對法律選擇結果的合理期待[7]94。這一觀點實際上就是要求在制定沖突規(guī)則時，更為精細地考量所涉主體及案件類型的特殊性。

系統(tǒng)性地從法技術層面對侵權沖突規(guī)則的改進提出構想的是莫里斯(Morris)。既往研究多著眼于侵權法律選擇的靈活性來解讀其“侵權適當準據(jù)法”(the proper law of a tort)思想，他則提出了一套規(guī)則建構的理念。他認為，當代侵權實體法規(guī)制的內(nèi)容具有多樣性和異質(zhì)性，同一條沖突規(guī)則適用于紛繁多樣的侵權案件無法得到社會可欲的后果，應當將合同沖突法中的“適當準據(jù)法”方法運用于侵權沖突法中,以給法律選擇提供必要的靈活性?？赡艿囊?guī)則建構路徑是：“應該要有一條(涵蓋范圍)足夠廣且足夠靈活的沖突規(guī)則，可以考慮到(侵權沖突的)例外情形和更一般的情形，或者我們應該建構一條全新的規(guī)則去應對例外情形。”[8]申言之，侵權沖突一般規(guī)則需要有足夠的靈活性以應對足夠多的侵權沖突類型，必要時還需要針對特殊的侵權沖突類型或問題規(guī)定特別沖突規(guī)則。當代沖突法中的侵權沖突規(guī)則往往不止一條，且連結點更為多樣。就規(guī)則的設置而言，立法除了設置侵權一般沖突規(guī)則之外，還針對特殊的侵權類型規(guī)定了特別沖突規(guī)則，甚至部分國家或地區(qū)的立法中還引入了例外條款*在其他國家，例外條款(exception clause, Ausnahmeklausel)還有不同稱謂，如“避開條款”(escape clause, Ausweichklausel)、“糾正性條款”(Berichtigungskausel)等。我國學界習慣性地稱其為最密切聯(lián)系原則。如無特別說明，最密切聯(lián)系原則與例外條款在本文語境下意義相同。。

當代部分國家或區(qū)域仍堅持對侵權一般沖突規(guī)則中的“侵權行為地”做單義化的界定，這并非是立法慣性使然，應當從前述思想基礎和立法技術角度來認識其合理性。以下圍繞歐盟的《羅馬II規(guī)則》，進一步闡述當代立法者如何運用前述立法理念和立法技術，保證對“侵權行為地”做單義化界定的同時，仍能避免早期實踐所遇之非難，最終確保法律選擇的妥當性。

《羅馬II規(guī)則》第4條為侵權一般沖突規(guī)則，該條第1款規(guī)定：“侵權所產(chǎn)生之非合同之債的準據(jù)法應當是侵權結果發(fā)生地法，而非導致?lián)p害發(fā)生的事件所在地法，也不是該事件所產(chǎn)生的間接后果地法。”這一規(guī)定實際上就是將“侵權行為地”界定為“侵權直接損害結果地”。《羅馬II規(guī)則》的序言為當前的立法規(guī)定做了說明：立法者認為長期以來各國對于隔地侵權中“侵權行為地”的認定并不一致，統(tǒng)一的解釋可以實現(xiàn)法律適用的確定性和可預見性*參見：Rome II, Recital 15, Recital 16.。如果復義性地界定“侵權行為地”，靈活性有余但難以實現(xiàn)前述兩個價值取向，故不足采。兩種單義化界定“侵權行為地”的方案都可以實現(xiàn)前述價值，但立法者認為適用侵權直接損害發(fā)生地法更優(yōu)，原因在于其更能實現(xiàn)原被告雙方的利益平衡以及反映出民事責任的當代發(fā)展及嚴格責任體系的發(fā)展*參見：Rome II, Recital 16.。為何能實現(xiàn)這些目標并非不證自明，學者給出的解釋是，大多數(shù)案件中將“侵權行為地”認定為“直接損害發(fā)生地”最有利于雙方獲取法律信息，實現(xiàn)獲取法律信息成本的公平分配：加害人可以預見到他的行為可能在另一國產(chǎn)生損害，相應地可以獲取相關國家的法律信息并進行風險評估，從而將可能產(chǎn)生的負外部性內(nèi)化為成本。受害人在其人身及財產(chǎn)所在地*《羅馬II規(guī)則》序言對“直接損害發(fā)生地”做了更進一步的說明，其具體是指人身受到傷害地或者財產(chǎn)受損地。(參見：Rome II, Recital17.)進行投保并規(guī)避風險，也在情理之中[9]475。如果以“侵權行為實施地”來界定“侵權行為地”，對于受害人是不利的，因為他無從預知“侵權行為實施地”會在何處，在各國侵權實體法遠未協(xié)調(diào)一致的情況下，依照本國法律所投的保險也可能因為侵權行為實施地法的適用而導致目的落空。更為致命的是，接受侵權行為實施地的立法例，將會不可避免地需要對歐盟內(nèi)部的侵權案件和涉及第三國的侵權案件予以區(qū)分，從而增加交易成本及沖突規(guī)則設計的復雜性[9]477。

但單義性地解釋“侵權行為地”不可避免地在理論上會遇到一些難題：第一，存在一因多果的情形，即一個侵權行為在多國境內(nèi)產(chǎn)生了損害，突出的例子如不正當競爭案件，加害人在一國之內(nèi)所實施的不正當競爭行為導致了特定受害人在多個國家境內(nèi)均遭受侵害。嚴格依照侵權一般沖突規(guī)則，須適用多個國家的法律，不僅可能產(chǎn)生潛在的判決沖突，還極大地浪費了司法資源，這些案件類型還包括其他關于純粹經(jīng)濟利益損失的經(jīng)濟侵權以及跨國人格侵權等。第二，從前述立法原因的剖析中可以看出，立法者選擇“直接損害發(fā)生地”作為“侵權行為地”存在若干假設，包括加害人和受害人之間預見利益的平衡以及加害人對于結果的可預測性。一旦這些假設在具體個案中不能成立，適用直接損害發(fā)生地法便缺乏正當性。例如，加害人確實無法預見損害的發(fā)生、受害人明顯為弱者，甚至極端情形下加害人是弱者等。由于侵權類型及個案的復雜化，機械地適用直接損害發(fā)生地法難免會產(chǎn)生問題，故需要引入緩解機制。

《羅馬II規(guī)則》雖采納單義模式，但在規(guī)則體系中設置了兩大緩解機制化解了可能的困境：其一，《羅馬II規(guī)則》第6-9條分別針對不正當競爭或妨礙競爭侵權、環(huán)境侵權、知識產(chǎn)權侵權以及勞工行動引起的侵權等規(guī)定了侵權特別沖突規(guī)則，部分規(guī)則對直接損害分散在各國可能帶來的問題做了修正，如第6條第3款b項*該條款規(guī)定：“如果被告住所地是法院地，且法院地也是受到直接且實質(zhì)影響的市場所在地，則原告可以選擇適用被告住所地法?！薄２糠忠?guī)則是對直接損害發(fā)生地的偏離，例如，第9條勞工行動引起的侵權責任適用的是行為實施地法、第7條環(huán)境責任則采納原告選擇適用侵權行為實施地法或侵權結果發(fā)生地法的模式。其二，在其他情況下，如果適用直接損害發(fā)生地法并不妥當，且存在最密切聯(lián)系的場所，可由第4條第3款規(guī)定的最密切聯(lián)系原則予以糾正。

瑞士是典型的附條件界定“侵權行為地”的國家*依照《瑞士國際私法》第133條第2款和第3款的規(guī)定，當加害人與受害人的慣常居所地不在一個國家時，適用侵權行為實施地法。如果加害人應當預見侵權結果發(fā)生地，適用侵權結果發(fā)生地法。，《瑞士國際私法》同樣有相當數(shù)量的侵權特別沖突規(guī)則。該法第110條第2款及第135-139條均是特別沖突規(guī)則，對“侵權行為地”的界定同樣有別于侵權一般沖突規(guī)則。另外，該法總則第15條第1款還設置了充當矯正功能的最密切聯(lián)系原則，自然也可以糾正分則中侵權沖突規(guī)則的法律指定。將侵權一般沖突規(guī)則中的“侵權行為地”界定為“侵權行為實施地”的國家并不多，前文也提到因為受害人無從預見侵權行為實施地，適用侵權行為實施地法最終將導致加害人和受害人之間的利益失衡，故從這點來看，此種立法模式欠缺一定的正當性。

(三)小結

當代立法采取單義化界定“侵權行為地”的做法并不是對早期侵權沖突法實踐的簡單重復或肯定。立法者在界定隔地侵權中的“侵權行為地”時，做了一定的利益和政策考量。如果侵權一般沖突規(guī)則中“侵權行為地”的界定不能滿足一些特殊侵權類型的利益和政策需求，宜在侵權一般沖突規(guī)則之外制定侵權特別沖突規(guī)則*參見：Rome II, Recital 19.。必要時，對立法所不能預見到的極端情形還需要運用例外條款來糾正“侵權行為地”的界定。

三、復義化界定“侵權行為地”的實踐

晚近以來，許多國家都有意對侵權一般沖突規(guī)則中的“侵權行為地”*阿富汗、阿爾及利亞、古巴、約旦、拉脫維亞、索馬里、西班牙、蘇丹、阿拉伯聯(lián)合酋長國、烏克蘭、烏茲別克斯坦等國家都在侵權沖突規(guī)則中采取了此種立法措辭。這一連結點采取模糊化的表述，例如，以“產(chǎn)生侵權責任的事實”作為連結點，既可指代“侵權行為實施地”，又可指代“侵權結果發(fā)生地”[10]59。雖然此種做法有利于靈活地應對隔地侵權，但是如果不能尋找到裁判標準，法官難免會陷入恣意擅斷的境地。對此，有學者主張受害人可以選擇適用侵權行為實施地法或者侵權結果發(fā)生地法中對自己更有利的法，但是選擇適用侵權結果發(fā)生地法必須以受害人可以預見到侵權結果發(fā)生地為前提[2]。這種觀點部分體現(xiàn)了“有利于受害人”(favor laesi)原則[7]119，但從各國立法的具體表現(xiàn)來看，這并非是最有利于受害人的做法，尚有法官依職權適用對受害人有利的法以及不論加害人是否可以預見到侵權結果發(fā)生地均賦予受害人選擇權的做法。從立法技術的角度來評判，哪種立法例更優(yōu)？所有隔地侵權都適合依據(jù)“有利于受害人”原則來選擇準據(jù)法么？如果不合理，在侵權一般沖突規(guī)則中貫徹了“有利于受害人”原則的國家又是如何通過立法技術來避免不當?shù)姆蛇x擇后果呢？

(一)全面“有利于受害人”原則的實踐

西梅恩尼迪斯(Symeonides)教授對“有利于受害人”原則在隔地侵權中的運用狀況作出過詳盡的分析。大致而言，“有利于受害人”原則的實踐可以分為兩類：第一類實踐是在所有隔地侵權案件中均根據(jù)“有利于受害人”原則來確定準據(jù)法；第二類實踐是僅在部分隔地侵權案件中運用“有利于受害人”原則[10]59-67。在立法中，第一類實踐的直接表現(xiàn)就是將有利于受害人原則規(guī)定在侵權一般沖突規(guī)則中，如何來貫徹有利于受害人原則，又有多種不同的立法安排。下文以德國的實踐為線索，來評價這些立法技術的具體得失：

在1999年《民法典施行法》增訂侵權沖突規(guī)則之前，德國侵權沖突法的主要淵源存在于判例法中。“有利于受害人”原則在司法實踐中已確立許久，學理化的表述為“并立學說”(Ubiquit?tslehre或Ubiquit?tstheorie)[11]89-94，即侵權行為的任何一個構成要件所在地均可以被認定為“侵權行為地”，“侵權行為實施地”與“侵權結果發(fā)生地”均為“侵權行為地”，法官需要依職權適用這些法域的法律體系中最有利于受害人的法，法官最后多選擇適用法院地法*這也是萊弗拉爾選法五點考慮中選擇適用優(yōu)法所面臨的批判，對此可參見：Willis L.M.Reese. American Trends in Private International Law: Academic and Judicial Manipulation of Choice of Law Rules in Tort Cases [J]. Vanderbilt Law Review, 1980, 33(3): 725.。在德國起訴的多數(shù)案件中，“侵權行為實施地”或者“侵權結果發(fā)生地”至少有一個發(fā)生在德國境內(nèi)，法官在比較過程中認為法院地法更優(yōu)，是一種普遍性的司法態(tài)度[12]524-526。依職權適用有利于受害人的法還可以產(chǎn)生其他一些問題，例如，當“侵權行為發(fā)生地”與“侵權損害結果地”分布于多個法域時，法院需要一一查明并對比這些國家的法律。查明和比較兩個或更多法域的法律體系，對法官來說無疑是重負*參見：Bundestagsdrucksache 14/343(1999), S.11.。如果不能查明部分國家的法律，無法比較出最有利于受害人的法律，因此，轉而適用次優(yōu)的法律，是否可以算是法律適用錯誤？如果通過比較，一國法律中的部分規(guī)定有利于受害人，部分規(guī)定又不利于受害人，應該如何適用法律？這些均是依職權適用可能會遇到的難題。學界通說與少數(shù)實務意見則認為，應當直接賦予受害人選擇權，只有在受害人沒有選擇的時候，法官方可依職權確定并適用對受害人有利的法[11]228-230。但是正如前述，只要法官仍需要依職權查明并適用有利于受害人的法律，必然存在著前述困境。

1999年修訂后的《民法典施行法》第40條第1款第2句直接賦予受害人選擇適用侵權結果發(fā)生地法的權利，如果受害人沒有行使選擇權，則適用侵權行為實施地法。此種選擇權在性質(zhì)上被認為是沖突法中的形成權，受害人需要在一審言詞辯論的先期首次期日(《德國民事訴訟法》第275條)結束前或者在書面準備程序(《德國民事訴訟法》第276條)結束前提出。一經(jīng)提出，在嗣后的程序中對受害人也有約束力[12] 527。此規(guī)定背后有若干理據(jù)：第一，受害人可以自行比較侵權行為實施地法與侵權結果發(fā)生地法，從而運用單方法律選擇權選出對自己更為有利的法律；第二，在程序上對法律選擇的時間進行限制，有利于訴訟經(jīng)濟，并有效地保障訴訟當事人雙方的攻防平等*參見：Bundestagsdrucksache 14/343(1999), S.11.；第三，受害人未選擇侵權結果發(fā)生地法之時，直接適用侵權行為實施地法，避免了前述依職權查明更有利的法過程中可能產(chǎn)生的問題。

修法之后仍難免非難，德國嚴格貫徹了有利于受害人的原則，但是也走向了最不利于加害人的一端。然而，受害人并非都是侵權關系中的弱者，實體法中沒有明顯的國際趨勢表明必須在所有侵權類型中都作出有利于受害人的考量，也沒有理由認為國際侵權中的受害者就應當比純粹國內(nèi)侵權中的受害者享受更優(yōu)越的保護[12]525。對此，一些立法提出的解決方案是受害人如要選擇適用侵權結果發(fā)生地法，應以加害人預見或者應當預見侵權結果發(fā)生地為限*2009年通過的《俄勒岡州侵權和其他非合同請求法律適用法》即是如此。(參見：Or. Rev. Stat. 15.440(3)(c).)，似乎由此可以在保護受害人的同時也維護加害人對法律選擇結果的可預見性。但是，在操作時如何判斷“預見到了”或者“應當預見到”存在著一定的困難，倘若加害人最后被認定無法預見“侵權結果發(fā)生地”，仍需要適用侵權行為實施地法。也就是說，以加害人可以預見侵權結果發(fā)生地為條件，限制受害人的選擇權，實質(zhì)上是單義化界定“侵權行為地”的一種緩解機制。如前一部分所述，如果沒有侵權特別沖突規(guī)則以及最密切聯(lián)系原則等緩解機制，也會產(chǎn)生其他問題。另外，這種選法方法背后的立法邏輯還存在重大缺陷：授權受害人選擇適用更有利的法本身就預示了該侵權類型中的受害人應當予以優(yōu)越保護，但在加害人無法預見侵權結果發(fā)生地的情形下，不僅完全剝奪了其選擇有利法的權利，還要適用侵權行為實施地法。如此一來，法律選擇結果體現(xiàn)為優(yōu)先保護加害人對法律適用的可預見利益。但是從常理來看，加害人能否對結果加以預見，可能實際上并不會影響整個侵權類型的定性以及是否給予受害人優(yōu)越保護的預判。

對全面依據(jù)有利于受害人原則選擇準據(jù)法的另一個批判在于，從思想基礎來說，“有利于受害人”原則固然體現(xiàn)了實質(zhì)正義的需求，但是實質(zhì)正義的衡量標準并不僅限于此。舉例來說，在跨國人格侵權中，允許訴請人選擇有利于支持其訴請的法律，可能會極大地限制被訴人享有的言論自由。還有一些公共性侵權可能涉及一國的規(guī)制性利益，同樣也不能以有利于受害人的方式規(guī)避法律的適用，所以，將“有利于受害人”原則適用于一切隔地侵權案件并不妥當。

1999年德國《民法典施行法》在修改之時，立法者未針對特殊侵權類型制定特別沖突規(guī)則，依靠其第40條第3款以及有限情況下的反致之適用，并不能完全矯正“有利于受害人”原則可能帶來的不當結果[13]，司法實踐主要倚重德國《民法典施行法》第41條規(guī)定的例外條款。該條款在判斷有無實質(zhì)更密切聯(lián)系之時，特別提及是否有既存的“法律關系”或者“事實關系”不無道理，旨在提醒法官應當注意到特別侵權類型[14]，適時地避免適用德國《民法典施行法》第40條可能產(chǎn)生的不當結果。但是這種立法方案的弊端也極其明顯：過于倚重德國《民法典施行法》第41條例外條款將對司法造成極大的負擔。所以，如果侵權沖突法的規(guī)則體系中僅有侵權一般沖突規(guī)則與例外條款，司法操作效果可能并不理想。

(二)部分“有利于受害人”原則的實踐

通過前述德國實踐的考察，可以知悉全面地引入“有利于受害人”原則并不合適。但是吊詭的是，有研究表明，美國高達86%的隔地侵權案件適用了有利于受害人的法律[15]，對此需要辯證地看待：首先，大量產(chǎn)品責任案件并未統(tǒng)計在內(nèi)，產(chǎn)品責任案件中支持受害人的比例僅有52%[16]。其次，由于存在一個聯(lián)邦體制的框架，《聯(lián)邦憲法》規(guī)定的特權與豁免條款、平等保護條款均對州際沖突案件的結果施加了一定影響，在部分案件中擴大性地保護外州受害人是憲法的要求*柯里關于憲法對沖突法有何影響有過深入討論，克格爾對柯里的觀點進行了系統(tǒng)整理，可參見：格哈德·克格爾. 沖突法的危機[M]. 蕭凱,鄒國勇,譯.武漢：武漢大學出版社, 2008:79-91.。再次，州際貿(mào)易條款等憲法性條款授予聯(lián)邦部分的立法權限，聯(lián)邦的統(tǒng)一立法消解了大量可能的重大規(guī)制性利益與政治性利益的沖突。例如，在證券、反壟斷等領域均有聯(lián)邦性立法*在美國，競爭法領域的聯(lián)邦法有《謝爾曼法》《克萊頓法》《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》；證券法領域的聯(lián)邦立法有《證券交易法》《全國證券市場促進法》《私人證券訴訟改革法》；反不公平貿(mào)易方面的聯(lián)邦立法有《拉納姆法》等。關于美國商法經(jīng)濟法方面的進一步立法介紹，可參見：彼得·海.美國法概論[M].3版.許慶坤,譯.北京:北京大學出版社, 2010:231-283.，這些領域便幾乎不存在州際侵權沖突的案件，現(xiàn)存的州際侵權沖突得以較為純粹地私法化(相比較于經(jīng)濟法中的侵權責任而言)。從私法視角出發(fā)，加之有憲法條款的保障，倡導“有利于受害人”原則在結果上便無太多可指責之處。但是，這些條件在其他國家并不一定都具備，尤其是在國際法律沖突背景之下，各國在環(huán)境、金融監(jiān)管等領域的規(guī)制性利益發(fā)生沖突之時，就不容易達成法律適用方面的妥協(xié)。當前，美國正著手編纂《第三次沖突法重述》，侵權沖突規(guī)則部分試圖將美國既有實踐總結成一般規(guī)則，即在侵權沖突案件中區(qū)分“行為規(guī)制”(conduct-regulating)和“損失分配”(loss-distribution)爭點，當“侵權行為實施地”與“侵權結果發(fā)生地”分別位于不同州時，賦予受害人適用任一州法律的權利，被選擇州的法律適用于所有爭點。此種有利于受害人的立法例有其特殊的實踐背景，其他國家不宜隨意借鑒。

許多國家的立法將“有利于受害人”原則的適用限定在若干特殊侵權類型中[10]62-64，但就已有立法來看，實踐差異較大。有的國家將受害人選法的情形單一地限定在產(chǎn)品責任侵權中*阿塞拜疆、白俄羅斯、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、俄羅斯、塔吉克斯坦、烏克蘭、烏茲別克斯坦等國的國際私法立法均只將“有利于受害人”原則的適用限定在產(chǎn)品責任侵權中。，少數(shù)國家將其限定在人格權侵權或核侵權中*波蘭、捷克僅在人格權侵權的涉外案件中適用“有利于受害人”原則，奧地利只將“有利于受害人”原則運用在核損害侵權中。，也有國家或地區(qū)將該原則適用在多個領域，除了前述侵權類型之外，還包括環(huán)境侵權、不正當競爭侵權等*阿爾巴尼亞、比利時等國在多種特殊隔地侵權中均運用了“有利于受害人”原則。。

(三)小結

通過前述德國實踐的考察，可以知悉貫徹“有利于受害人”原則的最佳立法技術是直接賦予受害人選擇適用侵權行為實施地法或者侵權結果發(fā)生地法的權利，其他立法方案均不可取。另外，從立法理念來說，在隔地侵權中，全面依照“有利于受害人”原則指導法律選擇并不合適，究竟哪些特殊侵權類型可以適用“有利于受害人”原則指導法律選擇，目前并未形成共識，理論上仍有進一步探討的空間。

四、我國法中“侵權行為地”的解釋困境及其克服

(一) 我國現(xiàn)行立法的缺陷

前文已經(jīng)揭示了侵權一般沖突規(guī)則中“侵權行為地”的解釋與侵權沖突規(guī)則體系之間的關聯(lián)。侵權所涉案件類型的多樣性表明，無論是采用單義模式還是復義模式的“有利于受害人”原則選法，均需要有法定侵權特別沖突規(guī)則的補充以及例外條款的糾正，才能避免產(chǎn)生不當?shù)慕Y果。我國現(xiàn)行立法又是否具備前述兩個規(guī)范條件呢？

當前，我國侵權沖突規(guī)則分布于《法律適用法》和其他部門立法中：《法律適用法》第44條為侵權一般沖突規(guī)則，該法第45條、第46條、第50條與《中華人民共和國海商法》第273條、《中華人民共和國民用航空法》第189條構成了侵權特別沖突規(guī)則。從規(guī)則體系來說，我國侵權沖突法存在如下缺陷：

1.侵權特別沖突規(guī)則設置不足

以《中國國際私法示范法》為例，該示范法規(guī)定了公路交通事故、海事侵權、航空侵權、產(chǎn)品責任、不正當競爭、環(huán)境污染、核侵權、誹謗侵權、民事欺詐等9類特殊侵權*參見：《中國國際私法示范法》第118-126條。?！读_馬II規(guī)則》也設置了大量的侵權特別沖突規(guī)則，包括產(chǎn)品責任、不正當競爭或妨礙競爭、環(huán)境侵權、知識產(chǎn)權侵權、勞工行動侵權等5類特殊侵權*參見：Rome II, Art. 5-9.。盡管制定者在擬定具體沖突規(guī)則的過程中所做的考量不同，特別侵權沖突規(guī)則的設置有所差異，但總體而言，都對環(huán)境侵權、不正當競爭或妨礙競爭等實質(zhì)性侵權作出了特別規(guī)定[10]98-99，然而我國現(xiàn)行立法并無對應條文。首先應明確的是，這些社會法中的侵權規(guī)則(又稱實質(zhì)侵權法)雖旨在維護特定社會利益，但是多數(shù)未必能夠上升到重大公共利益的維度，故不得一概依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第10條的規(guī)定認定為強制性規(guī)定，從而依據(jù)《法律適用法》第4條直接適用我國法*關于國際私法中強制性規(guī)范的適用理論，可參見：肖永平,龍威荻.論中國國際私法中的強制性規(guī)范[J].中國社會科學, 2012(10):109.。我國現(xiàn)行立法沒有針對其中一些特殊侵權類型制定侵權特別沖突規(guī)則，應屬立法失誤。

2.例外條款缺失

《法律適用法》在總則第2條第2款設置的最密切聯(lián)系原則僅僅是在《法律適用法》對特定問題未作出規(guī)定之時起到補漏的作用，無法作為一般性例外條款矯正其他沖突規(guī)則適用的不當結果?！斗蛇m用法》第6章也沒有規(guī)定一條像德國《民法典施行法》第41條一樣的針對債權領域法律選擇的特別例外條款。

《法律適用法》第44條承擔了幾乎所有隔地侵權的準據(jù)法指定工作，在此種情形下，強行借鑒單義化或者復義化“有利于受害人”的界定方式對一般性侵權沖突規(guī)則中的“侵權行為地”作出解釋并不可行。行文至此，似乎順理成章的思路是通過司法解釋或者重新立法引入例外條款，并補充一些必要的特別侵權沖突規(guī)則，從根本上克服現(xiàn)行立法的缺陷。但是本文認為，過度依賴司法解釋或者頻繁修法并不是依法治國的常態(tài)，如果可以通過法解釋方法實現(xiàn)規(guī)則的妥當運轉，應盡量避免依賴立法來解決問題。即使需要通過司法解釋或修法引入例外條款以補充法定侵權沖突類型并糾正現(xiàn)有立法的不足，仍有一些問題未探討清楚：究竟侵權一般沖突規(guī)則中“侵權行為地”的選擇應采用單義模式還是復義模式？應該補充哪些特別侵權沖突規(guī)則？侵權特別沖突規(guī)則在連結點的選擇尤其是“侵權行為地”的解釋上有何特殊之處？后面這些問題，在運用解釋論解釋侵權一般沖突規(guī)則之時亦有可能遇到，故解釋論和立法論之間并不存在絕對的鴻溝。因此，不妨先從解釋論角度切入，尋找可能的法解釋路徑，克服現(xiàn)有的立法缺陷。

(二) 解釋論的障礙：依最密切聯(lián)系原則確定“侵權行為地”

從德國的經(jīng)驗來看，僅有侵權一般沖突規(guī)則與例外條款，實際上也能基本實現(xiàn)侵權沖突法體系的有效運轉。例外條款在侵權沖突法中主要矯正一般沖突規(guī)則對“侵權行為地”所做的常態(tài)化界定可能產(chǎn)生的不當結果。那么，解釋論上可否援引《法律適用法》第2條第2款，以立法未對“侵權行為地”作出明確規(guī)定為由，運用最密切聯(lián)系原則在個案中確定“侵權行為地”？

“肯定說”的理由包括：無論是單義化界定“侵權行為地”抑或復義化界定“侵權行為地”并賦予受害人選擇適用有利的法之權利，均有可能在個案中受到最密切聯(lián)系原則的檢視。先由立法界定“侵權行為地”，再根據(jù)最密切聯(lián)系原則檢驗法域選擇是否妥當?shù)淖龇?，與一開始就不界定“侵權行為地”，一概交由最密切聯(lián)系原則判定“侵權行為地”的做法之間似乎并不存在本質(zhì)差別，都要求法官對個案作出具體判斷。但“肯定說”面臨著若干質(zhì)疑：最密切聯(lián)系原則很大程度上是一條“虛無規(guī)則”，對“侵權行為地”的內(nèi)涵所指不加界定，借助最密切聯(lián)系原則確定“侵權行為地”是否會極大地減損侵權沖突規(guī)則適用的可預見性？法官最終是否會濫用最密切聯(lián)系原則？

對第一點疑慮的回應可以是：事實上隔地侵權數(shù)量較之限地侵權要少，當前《法律適用法》已針對最為常見的產(chǎn)品責任案件、人格權侵權規(guī)定了特別侵權沖突規(guī)則，需要依據(jù)最密切聯(lián)系原則認定“侵權行為地”的情形僅限于立法未規(guī)定的隔地侵權類型。總體而言，對沖突規(guī)則適用的可預見性并無太大的沖擊。另外，最密切聯(lián)系原則旨在為個案尋找法律關系的重心地，故適用最密切聯(lián)系地的法律恰恰最符合當事人的合理預期，更不會減損沖突規(guī)則適用的可預見性。對第二點疑慮的回應則是：沒有規(guī)定最密切聯(lián)系原則屬于當前立法的失誤。從世界范圍來看，將最密切聯(lián)系原則納入侵權沖突規(guī)則體系中已是一種立法趨勢*在2000-2012年間，共有26個國家或地區(qū)制定了含有侵權沖突規(guī)則的立法文件，其中有15個國家或地區(qū)的立法文件均規(guī)定了最密切聯(lián)系原則。，司法實踐中濫用該原則倒不一定是法官有意為之，更有可能是當前學術研究不夠，未能給司法實踐提供有效指引。另外，從方法論的角度來說，最密切聯(lián)系原則的適用就像是在為每一個案件尋找“本座”。一旦司法實踐成熟，尋得類型化建構的基礎，便有可能規(guī)則化。在此基礎上，最高人民法院可以適時公布指導性案例來指導最密切聯(lián)系原則的適用，這也是一條避免司法權濫用的重要途徑。

本文認為，最密切聯(lián)系原則雖然可以合理化部分隔地侵權類型的法律選擇結果，但仍有其局限性。從學理上說，最密切聯(lián)系的認定需要基于案件的全部情事，聯(lián)系的密切程度也應從空間地理層面上進行衡量*美國《第二次沖突法重述》第6條規(guī)定的最密切聯(lián)系原則本質(zhì)上是選法方法，所考量的因素不僅限于地域聯(lián)系，還包括諸如法院地及所涉各州政策利益、判決結果的確定性、可預見性和一致性、當事人的正當期望和減輕法律適用的司法負擔等。不同于此，大陸法系運用最密切聯(lián)系原則仍主要是做空間上聯(lián)系密切與否的判斷。(參見：陳衛(wèi)佐.當代國際私法上的一般性例外原則[J].法學研究, 2015(5):205.)。所以，最密切聯(lián)系原則本質(zhì)上還是傳統(tǒng)國際私法的“法域選擇”方法，只不過其是以原則的方式存在，在吸納法律本座思想合理內(nèi)核的同時，又給僵硬的沖突規(guī)則注入了一定的靈活性和合理性。但運用最密切聯(lián)系原則不可能對案件背后所涉利益進行衡量，更不許摻雜實體后果的考量。正因此，仍需回應美國沖突法“革命家”提出的批判：單純做“法域選擇”不考慮法律選擇可能產(chǎn)生的后果是否得當？在特殊的隔地侵權類型中，“侵權行為地”的界定滲透進了利益分析和政策考量，這是最密切聯(lián)系原則無法做到的。該論斷在《羅馬II規(guī)則》對“侵權行為地”的界定上體現(xiàn)得尤為明顯：

第一，將“侵權行為地”界定為“侵權行為實施地”最有利于加害人對法律選擇結果進行預判，相對而言，受害人無從預知侵權行為實施地在哪里，對于受害人而言是不利的。當侵權關系中的加害人處于弱勢地位，或加害人的特定權利特別值得保護時，可以將“侵權行為地”界定為“侵權行為實施地”?！读_馬II規(guī)則》第9條就是典型的立法例，立法者意欲通過此種方式保護工人及工會組織的權益，避免其因為采取行為地受保護的罷工等勞工行動對境外造成的損害承擔責任。

第二，將“侵權行為地”界定為“侵權行為實施地”與“侵權結果發(fā)生地”，并由受害人選擇適用任一地的法律體系，實際上服務于兩個目的：一方面，保護受害人，盡可能地給予其救濟；另一方面，受害人往往會選擇行為標準設定得高、較易于判定爭議行為系侵權行為的法律體系，由此帶來的后果是給加害人施加了更高的注意義務。在受害人是弱者或者加害人侵犯的法益特別值得保護之時，此種法律選擇方法具有正當性?！读_馬II規(guī)則》第7條即是此種政策考量下的立法典型：一方面，該條款原則上肯定了該法第4條第1款規(guī)定，適用直接損害發(fā)生地法；另一方面，又允許受害人選擇適用導致?lián)p害的事件發(fā)生地法，實際上就是侵權行為實施地法。該條款充分保護了環(huán)境侵權案件中的受害人，并有助于在歐盟境內(nèi)實現(xiàn)較高的環(huán)境標準*參見：Rome II, Recital 25.。

第三，隔地侵權中可能發(fā)生的一種情形，即單獨或者共謀實施的一個行為在多個地方發(fā)生損害，不正當競爭或者妨礙競爭侵權案件中就有可能發(fā)生這樣的情形。由前述規(guī)則來看，適用最密切聯(lián)系原則來判斷的結果可能需要分別適用受影響市場地的法律體系*這種思考方式及其處置后果被稱為“馬賽克考量”(Mosaikbetrachtung)或“馬賽克原則”(the Mosaic Principle)。，由此帶來的后果是法律適用的復雜化，甚至是結果之間的沖突。為了應對不正當競爭或者妨礙競爭侵權中可能出現(xiàn)的此種困境，特別是出于節(jié)約司法成本和訴訟經(jīng)濟的考量，《羅馬II規(guī)則》在第6條(b)款中規(guī)定，當法院地是被告人住所地、法院地是直接且實質(zhì)受影響的市場地之一時，原告可以選擇適用法院地法*此時，如果另有多個被告同時被訴，不論其住所地是否也是實質(zhì)且受影響的市場，只能允許適用法院地法。(參見：Rome II, Art. 6(b).)。

將最密切聯(lián)系原則內(nèi)化于“侵權行為地”的解釋，只能部分緩解我國現(xiàn)行立法的不足。部分特殊侵權類型中“侵權行為地”的認定需要做利益衡量與價值判斷，這絕非司法機關應該貿(mào)然去嘗試的，更為妥當?shù)淖龇ㄊ墙挥闪⒎ㄕ邅斫鉀Q。另外，還需考慮到的是，《法律適用法》第44條中的共同經(jīng)常居所地法與當事人事后選擇的法在特殊的隔地侵權中接納程度較低*例如，《羅馬II規(guī)則》在不正當競爭與限制競爭、環(huán)境侵權以及知識產(chǎn)權侵權的沖突規(guī)則設置上，均排除了共同慣常居所地法的適用，也限制了當事人事后合意選擇準據(jù)法。，且其自身在限地侵權的特殊情形中亦需要被限縮適用*涉外侵權涉及多方當事人，僅其中部分當事人具有共同經(jīng)常居所地，宜限縮共同經(jīng)常居所地法的適用。當事人事后合意選擇準據(jù)法不得損害第三方的權利，典型立法如《羅馬II規(guī)則》第14條第2款、德國《民法典施行法》第42條，我國立法無此規(guī)定。。鑒于此，在現(xiàn)行立法框架中，企圖利用解釋論實現(xiàn)侵權沖突規(guī)制的圓滿，不可避免地會給司法者帶來極大的負擔，也使得第44條侵權一般沖突規(guī)則的適用變得復雜且無確定性。

(三) 立法論的核心議題：“侵權行為地”的常態(tài)化界定

通過立法彌補現(xiàn)行立法的缺陷，至少需要在三個方面作出努力：引入例外條款、界定侵權一般沖突規(guī)則中的“侵權行為地”、增訂若干侵權特別沖突規(guī)則。例外條款對于國際私法法典而言具有重要意義，不僅侵權沖突法領域需要該條款，其他沖突法領域同樣如此。當前《法律適用法》第2條第2款僅將最密切聯(lián)系原則作為補充性原則，并未充分發(fā)揮其功用，未來立法宜進一步將其提升為一般例外條款。后兩個議題密不可分，核心問題是各種隔地侵權對“侵權行為地”的認定究竟有多大的共性或者差異。如有共性，宜采取共性的界定方式，如各有特殊的利益和政策考量，需要決定哪種情況下“侵權行為地”的界定方式更符合一般的利益與政策考量。對于有特殊考量的侵權類型，立法者宜制定侵權特別沖突規(guī)則。

目前，常見的隔地侵權案件有產(chǎn)品責任、核損害、環(huán)境污染、人格侵權以及在市場活動中發(fā)生的其他侵權案件。人格權侵權有其特殊性，在部分國家，如何協(xié)調(diào)加害人的言論自由權與受害人的人格權是憲法層面的問題，而一旦發(fā)生隔地人格權侵權，又往往引發(fā)分散的損害結果。因此，明顯的共識是設立一條特別侵權沖突規(guī)則，在此不詳述。從歸責事由的角度來劃分，剩下的前三類侵權在侵權實體法中均屬嚴格責任侵權。有別于過錯責任侵權，其側重點在于損害填補，而非行為非難與規(guī)制。因此，沖突法晚近立法迎合了實體法中的此種理念，在這些嚴格責任的涉外案件中更側重于保護受害人的利益。不過在沖突規(guī)則的具體設置上運用了類似于實體法中的“動態(tài)系統(tǒng)論”原理*“動態(tài)系統(tǒng)論”由奧地利學者Wilburg在其著作《損害法的諸要素》(Die Elemente des Schadensrechts)中提出，后成為民法中重要的方法論。，對受害人的保護強度取決于致?lián)p活動的危險程度與損害后果的嚴重程度。產(chǎn)品責任因生產(chǎn)行為本身的危險程度不大，且除了發(fā)生大規(guī)模產(chǎn)品責任事件外，其損害一般限于個體，通行的法律選擇方案是階段性選法的方法。核損害與環(huán)境侵權因致?lián)p行為具有較大危險性，且跨境損害后果往往波及面廣，已有的立法通常直接賦予受害人法律選擇權*奧地利就有專門立法特別保護受害人。瑞士《關于國際私法的聯(lián)邦法》第138條關于排放物致?lián)p侵權也包括了核污染侵權。(參見：Liability for Nuclear Damage Act § 231(1).)。

市場活動中發(fā)生的侵權案件難以完全予以羅列，較為成熟的類型有證券侵權、不正當競爭或妨礙競爭侵權。不正當競爭或妨礙競爭侵權以及證券侵權對共同屬人法、當事人意欲適用的法接受度低，故不適合適用侵權一般沖突規(guī)則。依照最密切聯(lián)系原則適用競爭關系、投資關系受到影響市場地的法律更為妥當*瑞士《關于國際私法的聯(lián)邦法》第136條第1款及第137條第1款的規(guī)定即體現(xiàn)了此種理念，與此類似的還有《羅馬II規(guī)則》第6條關于不正當競爭和妨礙競爭侵權的沖突規(guī)則。瑞士學者在學理上將此稱作“市場影響原則”(Marktauswirkungsprinzip)。，尤其是案件以集團訴訟的面目出現(xiàn)時，更應該如此。

剩下的其他市場活動中的隔地侵權案件籠統(tǒng)地對應于侵權實體法中的過錯責任案件，難以進一步類型化。加害人與受害人之間原則上并不存在明顯的地位失衡，應當排除受害人選擇適用于己有利的法律。以案涉雙方對法律適用是否具有可預見性作為價值判斷的基點，將“侵權行為地”界定為“侵權直接結果發(fā)生地”更優(yōu)，且能實現(xiàn)侵權實體法填補損害與保障自由這兩個價值追求。具體理由如下：

首先，該界定方式避免了將“侵權結果地”擴大解釋成“侵權間接結果發(fā)生地”，從而使加害人無從預見可能適用的法律為何，也避免了將“侵權行為地”界定成“侵權行為實施地”，從而導致受害人根本無法預知適用的法律為何并采取投保等方式規(guī)避可能的風險。從實體法的認知來看，“過錯責任”中的加害人在主觀上不是“故意”即是“過失”，故意和過失要件中均預設了行為人對損害結果的可預見性，自然也不難預見侵權直接結果發(fā)生地?！扒謾嘀苯咏Y果發(fā)生地”往往就是受害人自身抑或其財產(chǎn)所在地，故確保了加害人與受害人對于適用侵權直接結果發(fā)生地法均具有一定的預見性。

其次，有批評者指出，過錯責任樣態(tài)下的侵權責任不僅在于填補受害人的損害，更在于保障行為人的行動自由[17]608，適用侵權直接結果發(fā)生地法并不能很好地服務于這一重要的價值目標。例如，行為人依照行為實施地的行為與安全規(guī)則行事，可能因適用侵權直接結果發(fā)生地法，被該地的行為與安全規(guī)則判定為違法而承擔侵權責任，因此行為人的行動自由幾無保障可言。有些國家立法為此將加害人對侵權直接結果發(fā)生地是否具有可預見性作為適用該地法律的重要前提*瑞士與日本的立法即是如此，但是二者在立法技術上有一定的差異：瑞士《關于國際私法的聯(lián)邦法》第133條第2款規(guī)定，原則上適用侵權行為實施地法，但是加害人應當預見到侵權結果發(fā)生地時，適用侵權結果發(fā)生地法；日本《關于法律適用的通則法》第17條規(guī)定，原則上適用侵權結果發(fā)生地法，但是如果加害人通常不能預見到該侵權結果發(fā)生地，則適用侵權行為實施地法。。對此批評有如下幾點回應：第一，與英美法系*普通法系的侵權制度從令狀發(fā)展而來，存在各種不同類型的侵權，故擅長個別化地思考侵權責任問題，總體上并無體系可言，存在著大量諸如“一杯酒責任規(guī)則”(dram-shop laws)和“慈善免責”(charity immunity)等針對特定事項的侵權實體規(guī)則。有些規(guī)則側重于行為規(guī)則，有些規(guī)則側重于損害填補。也正是因此，在具體涉外侵權案件中，法官能夠對案件所涉具體規(guī)則的沖突進行分析(又稱作“爭點”分析)，判定究竟是屬于“行為規(guī)制”(conduct-regulation)的實體規(guī)則沖突還是“損失分配”(loss-distribution)的實體規(guī)則沖突，并分別確定準據(jù)法。當前美國學者正在積極推動將此種劃分方法納入《第三次沖突法重述》中，但該經(jīng)驗難以被移植到大陸法系國家，不僅是由于前述實體法結構的差異，尚有其他原因。不同，大陸法系國家的侵權實體法在制定時多采抽象條文的立法模式[17]621-628，其中并不囊括具體的行為與安全規(guī)則。行為與安全規(guī)則在性質(zhì)上屬于公法性質(zhì)的管制規(guī)范，其大量產(chǎn)生于自由主義受到修正、福利國家興起之后，具體包括了交通規(guī)則、污染物排放規(guī)則、勞動場所安全規(guī)則等。違反行為與安全規(guī)則直接導致的是公法責任，并不必然產(chǎn)生私法責任。在民法的視角中，對遵守或者違反這些公法性質(zhì)的行為與安全規(guī)則作出何種評價，需要借助“轉介性條款”來完成*“轉介性條款”的運用需要在公私法互動的背景下來理解，對此可參見：蘇永欽.尋找新民法[M].修訂版.北京:北京大學出版社,2012:309-352.，更進一步地需要法官在“不法性”或(以及)“過錯”等侵權構成要件下進行判斷*關于規(guī)制規(guī)范與侵權實體法之間的關系，可參見：解亙.論管制規(guī)范在侵權行為法上的意義[J].中國法學,2009(2):57.，即遵守或違反行為與安全規(guī)則的行為是否符合特定要件，從而判定行為人是否應承擔侵權責任。通常認為，并非所有的管制規(guī)范均在民法評價中具有意義，僅僅是違反保護性的管制規(guī)范方可能產(chǎn)生私法責任。申言之，適用侵權結果發(fā)生地法不等于一定要適用該地的行為與安全規(guī)則，在侵權責任認定的語境下，法官不是適用或不適用行為與安全規(guī)則，而是對遵守或者違反行為與安全規(guī)則的事實在既定的侵權構成要件中予以評價。此種待評價的事實應同時包括遵守或違反侵權行為實施地與侵權直接結果發(fā)生地的行為與安全規(guī)則的事實，這即是“datum theory”理論[18]的體現(xiàn)。第二，如前所述，通常情況下加害人能夠預見到侵權直接結果發(fā)生地，相應地，也能預見到該地的行為與安全規(guī)則。在此情況下，適用侵權直接結果發(fā)生地法以及根據(jù)違反相關行為與安全規(guī)則的事實來判定承擔侵權責任，無太大可苛責之處。第三，即使極端情形下加害人無法預見到侵權直接結果發(fā)生地法，保障行動自由的目的不能一步就位地在法律選擇階段完成，仍可在準據(jù)法的適用階段由法官來完成。法官在對侵權實體法中的“過錯”或(以及)“不法性”要件進行認定時，不僅是簡單地認定有無違反對侵權責任認定而言具有重要意義的行為與安全規(guī)則，還需要進一步綜合判斷加害人是否對這些規(guī)則具有預見性，甚至當侵權行為實施地的相關行為標準與侵權直接結果發(fā)生地的相關行為標準發(fā)生沖突時，加害人是否具有免責事由。從前述分析來看，《羅馬II規(guī)則》第17條規(guī)定應當將侵權行為實施地的行為與安全規(guī)則“當作事實且以適當?shù)姆绞健庇枰钥紤]，這是有道理的且應當值得我國立法借鑒。

綜上可見，隔地侵權中“侵權行為地”的界定實際上并無一致性可言。但是，從各種隔地侵權類型與侵權一般沖突規(guī)則中其他連結點的兼容性來看，過錯責任樣態(tài)下的侵權責任類型要遠比其他類型對當事人的意思、共同屬人連結點與附屬連結點的接納程度高。過錯責任仍屬當代侵權責任的核心歸責原則，數(shù)量也最多，將最一般且最主要的侵權情形規(guī)定于侵權一般沖突規(guī)則中符合一般認知。以過錯責任樣態(tài)下的隔地侵權為模型，宜將侵權一般沖突規(guī)則中的“侵權行為地”認定為“侵權直接結果發(fā)生地”。

假若將侵權一般沖突規(guī)則中的“侵權行為地”界定為“侵權直接結果發(fā)生地”，立法者還應當針對核侵權、環(huán)境侵權、證券侵權以及不正當競爭或妨礙競爭侵權等幾類侵權類型另行設置侵權特別沖突規(guī)則。在設置中尤其要考慮“侵權行為地”應當如何界定才能滿足特定利益和政策考量，還需要進一步論證附屬連結點、共同屬人連結點以及當事人的意思這些連結點是否可以接納。由于篇幅及能力有限，無法進一步就此展開論述。

五、結論

《法律適用法》的制定與施行標志著我國國際私法立法體系的初步完備，立法完成之后，學界的研究重點應當轉入該法的解釋與適用上。與其他部門法一樣，《法律適用法》的解釋也需要注重體系思維的運用，還需要特別注重運用比較法的方法。侵權一般沖突規(guī)則中的“侵權行為地”的解釋同樣如此。

從比較法的經(jīng)驗來看，“侵權行為地”的不同界定方式背后具有不同的利益和政策考量。侵權一般沖突規(guī)則只能針對較為常見且主要的隔地侵權類型對“侵權行為地”做一個常態(tài)化的界定。其他侵權類型對“侵權行為地”的界定如有不同的利益和政策考量，需要由立法另行設置侵權特別沖突規(guī)則抑或通過例外條款授權法官在個案中矯正“侵權行為地”的常態(tài)化界定。因此，理想狀態(tài)下的侵權沖突法體系應當由侵權一般沖突規(guī)則、特別侵權沖突規(guī)則與例外條款構成，三者相互配合形成一個嚴密的規(guī)則體系?！斗蛇m用法》缺失了一些重要的侵權特別沖突規(guī)則，也未設置例外條款，故體系上存在重大缺陷。我國侵權沖突法體系的這一缺陷，決定了對“侵權行為地”的解釋不宜盲目借鑒單義化的解釋模式，也不宜借鑒復義化的界定并以“有利于受害人”原則指導選法的解釋模式。

此種立法缺陷還直接影響到了法律解釋工作的進一步展開。企圖通過法解釋的方法，利用最密切聯(lián)系原則指導侵權一般沖突規(guī)則中“侵權行為地”的界定，有其難以克服的理論與實踐障礙，收效極其有限。如前所述，保護受害人抑或保護環(huán)境、保護勞工、促進司法經(jīng)濟等利益或政策考量無法在最密切聯(lián)系的判斷中予以體現(xiàn)，應訴諸立法解決問題。具體來說，可以從三個方面入手：第一，應當引入一條一般例外條款；第二，侵權一般沖突規(guī)則中的“侵權行為地”宜界定為“侵權直接結果發(fā)生地”；第三，補充一些必要的侵權特別沖突規(guī)則。