宅基地使用權流轉制度的困境、出路與重塑

董新輝

(黑龍江大學 法學院，哈爾濱 150080)

宅基地使用權流轉是一個老問題，既往研究有的從憲法視角針對土地制度的根本性規(guī)定而展開，有的從民商法視角對宅基地用益物權性質進行分析，有的從經(jīng)濟法國家適度干預角度論述，在社會學、經(jīng)濟學等領域也有很多成果。宅基地“三權分置”是一個新鮮事，2018年1月2日中央1號文件《關于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》提出探索宅基地所有權、資格權、使用權“三權分置”，這是國家政策層面第一次正式提出宅基地“三權分置”的概念。即便是土地承包經(jīng)營權的“三權分置”，也是近幾年才提出的。一個老問題，一個新概念，兩者之間存在著怎樣的關聯(lián)？“三權分置”是否等同于認可宅基地使用權自由流轉？“三權分置”后又將對宅基地使用權的流轉產(chǎn)生怎樣的影響？新分解出來的使用權、資格權如何定性，其理論基礎何在？如何與現(xiàn)行法律銜接？這些問題存在著廣闊的研究空間和巨大的理論價值。從宅基地使用權流轉的視角審視“三權分置”，原宅基地使用權分解出來的新使用權自由流轉以實現(xiàn)農(nóng)民的財產(chǎn)權，而新分解出來的宅基地資格權又保留給農(nóng)戶，不減損原宅基地使用權的保障屬性，這是權利“分置”的初衷。從這個意義上說，“三權分置”是路徑和工具，自由流轉是目的和歸宿。因此，“三權分置”是宅基地使用權流轉的實現(xiàn)形式，這是兩者間最本質的關系。

本文擬從是否應該解除流轉限制、如何選擇流轉實現(xiàn)路徑、怎樣構建流轉制度三個方面展開。2018年中央1號文件明確了“三權分置”的改革方向是“放活宅基地使用權”，但顯然，我們不能因政策文件的選擇就當然地認為宅基地使用權的流轉限制應該解除。必須先對解除流轉限制的必要性作出分析，找到理論和現(xiàn)實的依據(jù)。而一旦選擇“三權分置”的改革路徑，怎樣與現(xiàn)有法律理論和法律制度相銜接，也是必須面對的問題，尤其是在《民法典物權編》起草的關鍵時期，該問題的緊迫性和重要性不言而喻。本文的寫作目的正是在“三權分置”概念提出后重新分析和回答上述三個問題。

一、改革的必要：宅基地使用權流轉制度的困境

對宅基地使用權流轉的限制導致了很多問題的出現(xiàn)，對此，相關研究成果數(shù)量龐大且十分全面。有的從農(nóng)民財產(chǎn)權利的實現(xiàn)展開，強調落實宅基地使用權的用益物權屬性、私權內容的回歸，如有學者認為：“宅基地的非交易性特征制約了宅基地資產(chǎn)價值的實現(xiàn)，阻隔了農(nóng)民的致富道路，阻滯了農(nóng)村剩余勞動力的轉移，成為破除城鄉(xiāng)二元社會結構和推進城市化進程的障礙?！盵1]另外，宅基地流轉機制的不足導致土地利用效率低下，很多農(nóng)民選擇閑置農(nóng)房，造成大批“空心村”的出現(xiàn)。受篇幅所限，本文選取法律制度的運行情況為切入角度。筆者認為，在是否解除流轉限制的問題上，法律制度規(guī)范在司法裁判適用過程中的運行狀態(tài)，最能真切地反映該制度的實際情況，可以作為進一步分析問題根源、作出改革抉擇之最基礎、最直接的依據(jù)。

20世紀后半葉，我國宅基地使用權經(jīng)歷了60年代“地隨房走”的變相流轉、80年代的限制流轉這兩次改革。最高人民法院也依據(jù)國家政策法規(guī)的精神變化，于1984年出臺了《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》，強調嚴格遵照“一律不準出租、轉讓和買賣的原則”審理相關案件。在此之后，1998年修訂的《土地管理法》以及1999年《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》(國辦發(fā)〔1999〕39號)都明確了對宅基地使用權流轉的限制，要求農(nóng)民住宅不得向城市居民出售。隨著2000年之后房價的上揚以及農(nóng)房拆遷補償?shù)奶岣?，一些賣房的農(nóng)民開始后悔當初售價過低，紛紛以“農(nóng)房買賣違反政策”等理由主張農(nóng)房買賣合同無效，訴至法院。由于農(nóng)房買賣問題事關百姓切身利益，一些案件在社會和學界引起廣泛關注和熱烈討論，如2007年“北京宋莊畫家村房屋買賣案”[注]具體案情見北京市第二中級人民法院(2007)二中民字第13692號判決，相關討論參見文后參考文獻[22]。等。一些購房者因對法律政策缺乏正確認知，對購房的結果缺乏準確預期，故對“農(nóng)房買賣無效”的判決結果反應極為強烈，有的甚至發(fā)生了自焚、殺人等慘劇。[注]北京鹿圈二村李某因1992年購買的農(nóng)房被法院判決購房合同無效，導致一家八口無處安身，而于2005年8月16日到天安門自焚；韓某2000年購買北京鹿圈二村馬某的平房，2005年，該村面臨拆遷，馬某要求退回房款、要回農(nóng)房，未果，遂向法院起訴，勝訴后，韓某之子將馬某刺死。見：趙樹楓，李廷佑，張強，等.農(nóng)村宅基地制度與城鄉(xiāng)一體化[M].北京：中國經(jīng)濟出版社，2015：57.最高法和各省法院紛紛出臺指導意見[注]如：2016年11月30日，最高人民法院公布《第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要》；2001年10月30日，廣東高法出臺《關于審理農(nóng)村集體土地出讓、轉讓、出租用于非農(nóng)業(yè)建設糾紛案件若干問題的指導意見》；2004年12月15日，北京高法印發(fā)《農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要》。，均強調對農(nóng)房買賣合同無效的司法態(tài)度，試圖在有限的發(fā)揮空間內尋求一種相對妥善的審理方式。雖然司法機關態(tài)度鮮明，但是限制流轉所造成的困境并未根本解決，反而日益凸顯。

第一，認定農(nóng)房買賣合同效力的法律依據(jù)不統(tǒng)一。會議紀要等指導意見并不能成為審理案件的直接依據(jù)。在合同無效的理由上，有的裁判文書以宅基地使用權的身份、福利、無償分配、自住等屬性為由而否定宅基地使用權對外轉讓的效力[注]如(2008)浙民再字第46號民事判決書、連云港市中院(2013)連民終字第0453號民事判決書等。，有的則以集體經(jīng)濟組織擁有宅基地所有權、使用權人在行使收益權和處分權時應受到嚴格限制為由[注]如北京市第一中級人民法院(2009)一中民終字第5276號民事判決書。，有的以宅基地使用權轉讓所致的農(nóng)村集體土地之非農(nóng)用途為《土地管理法》所禁止為由[注]如四川省成都市中級人民法院(2008)成民終字第434號民事判決書。，還有的以宅基地使用權對外轉讓損害集體經(jīng)濟組織和其他成員的合法權益為由[注]如浙江省東陽市人民法院(2015)東民初字第59號民事判決書。，等等。隨著《物權法》在2007年的頒布施行，在認定合同無效的理由上，“法院較多引用《物權法》第153條規(guī)定作為判決轉讓行為無效的依據(jù)，根據(jù)轉介條款，引入‘國家有關規(guī)定’或注重對《土地管理法》第8條、第10條、第43條、第62條和第63條的挖掘和解釋”[2]，仍難統(tǒng)一。同時，在一些具體問題的處理上也存在著不同做法，甚至是認識上的差別。如簽訂合同時并非該集體經(jīng)濟組織成員，而后取得資格的情形，一般認定合同有效。[注]如浙江省義烏市人民法院(2012)金義民初字第2162號民事判決書。該案中，法院認為，張某是回鄉(xiāng)落戶的職工，1992年回鄉(xiāng)落戶購買農(nóng)民住房，符合《浙江省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》的規(guī)定，因此，法院判定該行為有效。再如重慶市第四中級人民法院(2012)渝四中法民終字第00051號民事判決書。又如經(jīng)過多手轉讓，雖然其間有非集體經(jīng)濟組織成員，但最終買受人為集體經(jīng)濟組織成員的情形，一般認定合同有效。[注]如北京市高級人民法院(2016)京民申2879號民事判決書。再如買賣雙方辦理了登記且該房已動遷拆除的情形，法院并沒有判處購房合同無效，而是直接駁回了原告的訴請。[注]如遼寧省沈陽市中級人民法院(2008)沈中民二字第887號判決。該案中，買賣雙方辦理了集體土地使用證、房屋所有權證和契證，五年后該房動遷且已拆除，原房主以購房者系城鎮(zhèn)戶口、購買農(nóng)房不受法律保護為由主張合同無效、返還房屋。法院并沒有判決購房合同無效，而是直接駁回了原告的訴請，理由是該房屋已拆遷不復存在，返房已無從實現(xiàn)，且該轉讓行為已辦理登記手續(xù)，原告在長達五年的時間里均未提出異議，故宜維持該房屋現(xiàn)有的權屬狀態(tài)。這些裁判標準上的亂象客觀反映了司法機關在尋法找法、適用法律上的不暢與困境。

第二，司法機關適用法律的邊界向國家政策方向的游離。國家政策顯然不能成為司法機關審理案件適用法律的直接依據(jù)，但司法機關卻在宅基地相關案件的審理上表現(xiàn)出一種對政策的適用傾向。立足于現(xiàn)有宅基地使用權流轉法律法規(guī)體系進行梳理，宅基地使用權無法入市流轉交易[注]1986年《土地管理法》明確規(guī)定了城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民使用集體所有土地建住宅的程序和相關要求，這意味著立法上第一次明確了城鎮(zhèn)居民也可以成為農(nóng)村宅基地的使用權人。但1998年修訂的《土地管理法》取消了上述規(guī)定，不再允許城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民獲得農(nóng)村宅基地使用權，而且外村、外鄉(xiāng)農(nóng)民也不具有取得本集體經(jīng)濟組織宅基地使用權的資格。《土地管理法》第六十三條規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設”，而宅基地使用權屬于集體土地使用權，故無法入市流轉交易。，但法律并未對農(nóng)房買賣作出明確禁止?！锻恋毓芾矸ā返?條確立了土地使用權依法轉讓的概括性原則，第62條確立了宅基地使用權“一戶一宅”原則并規(guī)定“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”，這些法條均未對轉讓農(nóng)房作出直接明確的限制。在國家的一些政策文件中，倒是可以找到限制宅基地使用權及農(nóng)房流轉的端倪，如《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》中“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證”的規(guī)定，以及《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》(國發(fā)〔2004〕28號)和國土資源部《關于進一步加快宅基地使用權登記發(fā)證工作的通知》(國土資發(fā)〔2008〕146號)對上述國務院要求的具體落實。從解釋論的立場出發(fā)，上述規(guī)定顯然不屬于行政法規(guī)，不足以成為合同無效的依據(jù)。[注]《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第四條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！币蚨鲜觥巴ㄖ敝械囊?guī)則尚不得據(jù)以決定農(nóng)村房屋買賣合同的效力。但受到禁止性規(guī)則的制約，司法機關的被動性缺憾一覽無余。[3]從現(xiàn)實情況推演，司法機關如果通過判決承認合同的效力，當事人憑此判決卻在行政部門無法辦理登記手續(xù)，顯然會有損司法的公正和權威。而一旦當事人就此提起行政訴訟，則會進一步激化矛盾，造成司法權與行政權兩種公權力的對立。同時，國家政策雖然不是司法裁判的法律依據(jù)，卻也是不得不考慮的重要因素，在法律法規(guī)尚不完善的我國法律制度規(guī)范體系中，尤其是在涉及改革領域的重大問題時，政策的實踐探索總會走在立法的前面。司法機關受到上述因素的限制，只能在農(nóng)房買賣合同無效的前提下尋法適法，結果當然是缺乏有力的法理支撐，適用法律依據(jù)無法統(tǒng)一。

第三，一些司法機關的做法或被動或主動地體現(xiàn)出一種對現(xiàn)有宅基地流轉規(guī)定進行修改和突破的渴望。如上海高院《關于審理農(nóng)村宅基地房屋買賣糾紛案件的原則意見》要求對農(nóng)房買賣合同效力暫不表態(tài)，要求尊重現(xiàn)狀、維護穩(wěn)定[注]上海高院《關于審理農(nóng)村宅基地房屋買賣糾紛案件的原則意見》(滬高法民一〔2004〕4號)第四條規(guī)定：“對于將房屋出售給本鄉(xiāng)(鎮(zhèn))以外的人員，未經(jīng)有關組織和部門批準，如果合同已實際履行完畢，且購房人已實際居住使用該房屋的，對合同效力暫不表態(tài)，實際處理中應本著尊重現(xiàn)狀、維護穩(wěn)定的原則，承認購房人對房屋的現(xiàn)狀以及繼續(xù)占有、居住、使用該房屋的權利?！?，這反映出司法機關在農(nóng)房買賣類案件審理中對其社會效果的擔憂和被動應對的態(tài)度。還有一些司法機關在公權主導的宅基地地方改革探索中主動出臺了配套司法政策，試圖在此改革中有所作為，表現(xiàn)出對改革的迫切愿望和期待，如浙江高院2009年出臺的《關于為推進農(nóng)村土地流轉和集體林權制度改革提供司法保障的意見》對農(nóng)房抵押貸款的支持[注]《浙江省高級人民法院關于為推進農(nóng)村土地流轉和集體林權制度改革提供司法保障的意見》(浙高法〔2009〕250號)為了配合推動當?shù)氐霓r(nóng)房抵押貸款產(chǎn)品而規(guī)定：“農(nóng)村住房抵押等新型貸款擔保方式貸款的，只要當事人依據(jù)相關規(guī)定辦理了抵押或出質登記的，對抵押權和質權應當予以確認和保護，依法支持創(chuàng)新貸款擔保方式，擴大農(nóng)村有效擔保物范圍，拓寬農(nóng)村融資渠道。”。但有學者認為，這明顯突破了現(xiàn)行法關于“宅基地使用權不能抵押”的規(guī)定，構成了實質性的“法院造法”行為。[4]

司法運行狀態(tài)最能觀照規(guī)則文本本身的邏輯及其完善，也最能反映宅基地法律規(guī)范體系法律運行的真實情況。上述困境的本質其實是宅基地使用權流轉制度法律供給的不足和滯后，是宅基地使用權公權與私權、法律與政策復雜交織的制度機理在司法層面的反映，需要在更深層面引入一種新的解決路徑，進行制度重塑。

二、路徑的選擇：“三權分置”是宅基地使用權流轉制度的應然選擇

分析采用何種改革路徑，首先應當弄清現(xiàn)有宅基地使用權流轉制度困境的成因。宅基地制度是計劃經(jīng)濟時代、城鄉(xiāng)二元社會結構的產(chǎn)物，是在農(nóng)村社會保障制度相對不完善情況下的重要補充，在歷史上曾經(jīng)發(fā)揮了維護農(nóng)村穩(wěn)定、保障農(nóng)民生活的重要作用。隨著改革開放后經(jīng)濟社會的迅猛發(fā)展、人口流動的不斷增多和城鎮(zhèn)化建設的快速推進，城鄉(xiāng)二元結構逐漸解體，宅基地權利構造的矛盾日益凸顯。其實，宅基地使用權流轉問題之所以復雜，是因為，宅基地使用權作為一種權利，卻衍變發(fā)展為雙重屬性，且這兩種屬性之間存在著較大程度的對立，困境的形成正是兩者力量對比失衡的表現(xiàn)。一方面，宅基地使用權為保障農(nóng)民居住權而生，帶有與生俱來的福利保障屬性，也正是基于此，其才被限定在集體經(jīng)濟組織范圍內，要求權利的獲得必須憑借相應的主體身份。另一方面，隨著國家經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，農(nóng)民、農(nóng)村以及農(nóng)業(yè)的不斷變化，宅基地使用權的經(jīng)濟屬性日漸加強，尤其是其土地上農(nóng)房的資產(chǎn)價值，是農(nóng)民重要的個人財產(chǎn)，對宅基地使用權流轉的限制嚴重阻礙了農(nóng)民財產(chǎn)權利的實現(xiàn)。我國農(nóng)地產(chǎn)權制度改革圍繞所有權和使用權分離，并圍繞不斷“強化使用權”[5]這一基本主線展開。既有解決路徑局限于對宅基地流轉“是”與“否”的非此即彼的“二選一”，一方全力強化宅基地財產(chǎn)屬性的實現(xiàn)，主張放開流轉，另一方一再重申宅基地保障屬性的重要，主張限制流轉。雙方難以形成直接的對話和碰撞，表現(xiàn)出一定程度的自說自話，難以形成改革的共識。

“三權分置”正是對宅基地使用權兩種權利屬性的最好的兼顧，是一種與過去完全不同的解決路徑?！叭龣喾种谩弊钤缬山?jīng)濟學界提出。2014年末的《關于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權有序流轉發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》(中辦發(fā)〔2014〕61號)中，提出土地“所有權、承包權、經(jīng)營權”三權分置，在土地承包經(jīng)營權改革上最先作出實踐探索。2018年初中共中央、國務院《關于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》首次對宅基地問題提出了所有權、資格權、使用權“三權分置”的改革路徑?！叭龣喾种谩钡乃悸肥窃诂F(xiàn)有的宅基地所有權和宅基地使用權二元結構的基礎上，再分化出一個“資格權”，構成所有權、資格權、使用權“三權分置”的新格局，使新的宅基地使用權實現(xiàn)了自由流轉，而新分解的宅基地資格權實現(xiàn)了對保障屬性的兼顧，其優(yōu)越性和合理性也突出表現(xiàn)在對兩種屬性的兼顧上。

第一，對宅基地財產(chǎn)屬性的實現(xiàn)。“三權分置”在未觸動宅基地傳統(tǒng)格局的情況下，為宅基地使用權流轉及農(nóng)房的轉讓提供了可能。新的宅基地使用權的流轉使集體經(jīng)濟組織以外的主體購買農(nóng)房成為可能，強化了宅基地使用權的用益物權性質，進一步實現(xiàn)了農(nóng)房資產(chǎn)價值，使得農(nóng)民的財產(chǎn)權利得到有力的保護。這是對黨的十八大后國家提出的“加強對農(nóng)民財產(chǎn)權的保護”這一目標的重要踐行。

從經(jīng)濟學角度看，“受限制的私人產(chǎn)權不是完整意義上的私人產(chǎn)權”[6]。宅基地使用權被封閉在狹小的交易范圍內，其真實市場價值即交易價值難以實現(xiàn)。在城鎮(zhèn)化快速推進、房地產(chǎn)價格飆升的時代背景下，宅基地的潛在資產(chǎn)價值日益顯露。自由流轉回應了農(nóng)民將自有農(nóng)房交給更為廣泛的市場以實現(xiàn)其資產(chǎn)價值的需求，保護和落實了農(nóng)民的財產(chǎn)權利，同時也實現(xiàn)了土地資源的流轉和優(yōu)化配置。如同城鎮(zhèn)居民通過房屋升值而獲得經(jīng)濟回報，農(nóng)民住房的自由轉讓也有利于對農(nóng)民權利的平等保護。

從西方學術界觀點的變化來看，無償取得與禁止流通也并不必然對等。西方學術界過去曾經(jīng)認為，政府授予個人及團體的福利和救濟僅僅是一種恩賜，而不是權利。但如今，已經(jīng)發(fā)生了根本轉變，正如美國著名憲法學者伯納德·施瓦茨所指出：“應將福利視為一種‘財產(chǎn)’而非‘賞賜’……這種利益對于有資格獲取者來說就有一種法律權利的性質?！盵7]美國法律已將上述福利和救濟視為新的權利，且與傳統(tǒng)財產(chǎn)權同等保護。[8]宅基地的無償取得不應成為其自由流轉的障礙。

從實際權能看，與制度設計之初的“使用”相比，宅基地使用權明顯擴張，如農(nóng)房的出租、擔保、轉讓等，甚至在一些地方的改革中出現(xiàn)了“地票交易”和“宅基地置換”等模式。宅基地使用權實際上成為了一種可獨立交易的權利客體，其使用權權能明顯擴張，已超出現(xiàn)行法律的規(guī)定范圍，反映出農(nóng)民對宅基地使用權的新需求以及經(jīng)濟社會發(fā)展與土地資源稀缺趨勢對宅基地利用的新要求。[9]自由流轉正是對宅基地實際權能的回應和肯認。

從現(xiàn)實情況考慮，農(nóng)房買賣所引發(fā)的宅基地使用權“隱形流轉”愈演愈烈，形成了龐大的地下流轉市場。同時，農(nóng)房的繼承、抵押、入股等也都面臨著宅基地使用權流轉受限問題，農(nóng)民財產(chǎn)性收益的保護堪憂。“三權分置”為認可農(nóng)民流轉宅基地使用權的行為提供了理論依據(jù)，一旦被立法接受，必然會形成規(guī)范的宅基地使用權流轉市場，存在交易安全重大隱患的“隱形流轉”自然會淘汰出局。

改革開放以來，在以市場為主導的經(jīng)濟環(huán)境下，伴隨著這些年農(nóng)村剩余勞動力的轉移、農(nóng)業(yè)人口就業(yè)的非農(nóng)化和兼業(yè)化、非農(nóng)收入的逐年增長以及農(nóng)村社會保障體系建設的啟動和推進，宅基地之于農(nóng)民的保障功能不斷弱化，資產(chǎn)屬性明顯增強，潛在資產(chǎn)價值逐漸凸顯并極大提升?！叭龣喾种谩备母锵抡厥褂脵嗟淖杂闪鬓D是對現(xiàn)實的回應，具有合理性和可行性。

第二，對宅基地保障屬性的兼顧。宅基地使用權制度在其設計之初具有強烈的福利保障色彩，并未考慮流轉等資產(chǎn)價值實現(xiàn)問題。在計劃經(jīng)濟時代，不論是不是政府的初衷，其在當時確實起到了將農(nóng)民限制在本村中的實際作用，這也是城鄉(xiāng)二元社會管理思維在農(nóng)村土地制度設計上的一種體現(xiàn)。宅基地使用權無償取得，這種制度設計作為對農(nóng)村社會保障供給機制不足的一種補充，也必然注定了宅基地使用權與生俱來的福利品格，為它貼上了身份屬性的標簽。我們過去對其資產(chǎn)價值的抑制，正是出于一種對身份屬性的考慮。也正是基于對宅基地使用權流轉問題重要性、復雜性的認識，與土地承包經(jīng)營權相比，這些年宅基地使用權的改革力度一直不大。我們不應忽視放開流轉后大批社會資本進入農(nóng)村對現(xiàn)有的社會風險防控體系的沖擊，以及可能引發(fā)的大量農(nóng)民居無定所而形成的“流民”等社會問題。因此，宅基地使用權流轉的開禁，絕不像開閘泄洪，一放了之。它更像一個天平：一面是國家對農(nóng)民社會保障體系不足的擔憂，一面是農(nóng)民對實現(xiàn)農(nóng)房資產(chǎn)價值的渴望；一面是基于公權視角的限制，一面是基于私權維度的訴求。雖然天平已經(jīng)向著流轉的方向傾斜，但如果盲目加碼，考慮不足，就容易導致一系列影響社會穩(wěn)定的傾覆性危險。

“三權分置”在宅基地上為農(nóng)民留有資格權，最大限度地為農(nóng)民留下了后路，回應了國家對可能出現(xiàn)的“流民”等社會不穩(wěn)定因素的擔憂。從司法視角看，“三權分置”可以視為是對司法機關可適用的法律規(guī)則供給不足及滯后困境的回應。從法律邏輯上分析，“三權分置”從權利構造機制層面作出了創(chuàng)新，即讓宅基地使用權再分解出一種新權利，通過讓這個新權利流轉來承認宅基地使用權流轉的正當性，進而解決了司法對農(nóng)房買賣合同效力的肯認問題，實現(xiàn)了農(nóng)民對自己所有的農(nóng)房財產(chǎn)價值的實現(xiàn)。同時，新分解出的資格權恪守了宅基地的身份屬性，充分兼顧了宅基地的保障權能，切實維護了宅基地的福利品格，是對公平價值與效益價值的最好平衡。

綜上，隨著宅基地使用權實際權能的擴張、福利性的弱化以及資產(chǎn)屬性的增強、國家福利向個人權利的轉變，對宅基地使用權流轉限制作出改革的條件已經(jīng)日趨成熟?！叭龣喾种谩边@一解決方案是對宅基地法律制度的重構，為宅基地使用權流轉問題的解決提供了一種全新的解決路徑，是農(nóng)村土地改革的一項重大創(chuàng)新，有利于化解主張放開流轉的力量與主張限制流轉的力量之間的沖突，充分凝聚改革共識，推動宅基地使用權改革取得實質性進展。

三、制度的重塑：“三權分置”流轉模式的構建與完善

如果說上述如何改革是“走什么路”的方向性選擇，是宏觀問題，那么，“怎樣進行制度重塑”就是制度完善上的具體構造，是與現(xiàn)行法律理論和法律制度在各個細節(jié)上的微觀銜接?！叭龣喾种谩碧岢龊?，一些學者就提出了質疑和批評，他們認為，“三權分置”的官方解讀是以政治語言代替法律術語的臆斷，將政策術語和法律概念攪在一起、混為一談，缺乏法律理論基礎。[10-12]而《民法典物權編》的起草工作正在緊張進行中，宅基地使用權流轉的問題也成為了討論的焦點和難點問題之一?？梢哉f，“三權分置”改革路徑雖然符合現(xiàn)實的需要，但其畢竟是一種宅基地權利制度的重構，亟待法律理論基礎作為其支撐。宅基地使用權雖然已經(jīng)是一個明確的法律概念，但它在“三權分置”改革后被剝離了身份屬性的權利內容，又被賦予了新的權能，已然具有了新的內涵，甚至可以認為變成了一個新的概念；宅基地資格權目前還僅僅是一個停留在政策文件上的政策術語，而非嚴謹?shù)姆筛拍睿财惹行枰诂F(xiàn)實法律制度中得到體現(xiàn)。這些問題能否解決，不僅決定著改革的目標能否實現(xiàn)，也決定著改革路徑的選擇。[12]政策層面的討論不能脫離法律理論的支撐，而法律概念、內涵、外延的界定是政策轉化為法律的前提。在“三權分置”的宅基地使用權流轉改革方案能否從政策術語轉化為法律概念的關鍵時刻，必須準確把握或進一步明確以下幾個基礎性理論問題。

第一，宅基地使用權的“三權分置”與土地承包經(jīng)營權的“三權分置”存在差異。宅基地使用權的“三權分置”解決路徑，雖然是在土地承包經(jīng)營權的“三權分置”之后提出，且名稱相同，內容上都是讓過去的二元權利結構派生出新的權利，實現(xiàn)三元結構的重塑，但在立法初衷上卻存在根本性的差異。宅基地使用權制度改革的主要目的，是解決宅基地使用權流轉和農(nóng)房買賣的合法性問題，為農(nóng)民實現(xiàn)宅基地和房屋的資產(chǎn)價值提供合法依據(jù)，保護農(nóng)民的財產(chǎn)權利，強調的是“轉”。而土地承包經(jīng)營權的制度構建則強調對零散耕地的集中，進而實現(xiàn)農(nóng)業(yè)規(guī)?；N和集約化經(jīng)營，是一種鼓勵將承包經(jīng)營權集中起來的措施，強調的是“合”。正是由于邏輯起點的不同方向和不同側重，所以在認識上不能簡單地將土地承包經(jīng)營權的理論完全照搬過來，而是需要有重新的分析和認知。

第二，宅基地資格權的屬性屬于成員權。成員權在我國民法體系中，是身份權的下位概念。[13]《物權法》第59條通過引入“成員權”，解決了長期以來困擾集體所有權的“主體虛化”問題。成員權在我國法律體系中具有理論基礎和條文依據(jù)。宅基地“三權分置”下的資格權表現(xiàn)出一種成員權的屬性，是一種基于集體經(jīng)濟組織的成員資格而獲得的對特定宅基地的權利。資格權雖然具有成員權的屬性，但與集體成員權卻不能等同。集體成員權是申請宅基地的前提，因此可以認為，有了集體成員權，才有可能獲得資格權。因此，在宅基地的原始取得上，請求無償分配的權利，即作為集體成員基于身份權而要求集體分配宅基地的請求權，是集體成員權的內容，而非屬于資格權。宅基地資格權的內容應當主要表現(xiàn)為兩個方面：一是無償使用權。在宅基地的使用上，基于其資格權，可以無償使用，但是，超出面積等不符合規(guī)定的，應繳納使用費。二是宅基地收益分配的請求權。在土地征收、宅基地使用權流轉以及集體對宅基地有償使用的收費等情形所產(chǎn)生的集體收益中，資格權成為集體成員之分配請求權的基礎。這是農(nóng)民在將其宅基地流轉出去以后之生活的重要保障，是保障屬性的體現(xiàn)。這也從根本上避免了先前那種情況，即農(nóng)民一旦流轉其宅基地，到出現(xiàn)征收時，就要先打“轉讓合同無效”的官司，再來重新獲得享有拆遷收益的權利。農(nóng)民基于資格權即可獲得對土地的補償，而流轉后的農(nóng)房的權利人可以享有對房屋拆遷的補償，這就從根本上消除了發(fā)生農(nóng)房買賣合同糾紛的最大誘因。

第三，新的宅基地使用權是一種完整的用益物權。在新的宅基地使用權的屬性上，也存在著兩種認知的可能。一種認為是用益物權，是一種具有物權性質的地上權。[14]另一種觀點則傾向于債權。有學者提出，應借鑒日本及我國臺灣地區(qū)的“法定租賃權”理論，即農(nóng)房的買受人在取得房屋所有權的同時，對于房屋的宅基地并非取得作為物權的村民宅基地使用權，而是取得作為債權的宅基地租賃權，基于該債權，房屋買受人可以占有使用宅基地。[15-18]如果說“三權分置”是這一思路的延續(xù)，那么新派生的使用權應該是基于一種租賃關系而產(chǎn)生的權利，是一種債權。但筆者認為，新派生的宅基地使用權應該也屬于一種用益物權，理由有三：其一，宅基地使用權本身就是一種身份權與用益物權相結合的權利束，如今派生出的新的使用權，應該理解為是這個權利束中的一部分使用權利，在進行讓渡時，其性質不應發(fā)生變化。其二，從權利內容上看，“使用”本身就是用益物權的重要組成部分。其三，如果理解為一種債權，將不利于宅基地使用權受讓人和購房者對交易安全的預期，不利于社會財產(chǎn)秩序的穩(wěn)定。按照用益物權的基本理論，一個完整的宅基地使用權應當包含占有、使用、收益三方面的權利內容。但原宅基地使用權的收益權能卻在實踐中由于流轉限制而無法真正實現(xiàn)，表現(xiàn)為一種并不完整的用益物權，因此也有很多學者將其稱為一種特殊的用益物權?！叭龣喾种谩睂崿F(xiàn)了宅基地使用權的自由流轉，賦予了其完整的權利內容，將其所謂“特殊用益物權”的“特殊”二字完全抹去，使之成為一個完整的用益物權，為完善我國物權法律體系的統(tǒng)一性做出了貢獻。

第四，新的宅基地使用權的流轉，可以是隨農(nóng)房轉讓，也可以是單獨轉讓。在“三權分置”改革前，關于宅基地使用權能否單獨流轉，曾有兩種不同觀點。認可單獨流轉的觀點認為：宅基地使用權是一項獨立的用益物權，并不依附于房屋；若法律要求宅基地使用權的轉讓以建造房屋為前提，則將促使交易雙方為促成交易而構建臨時建筑物，從而造成浪費。[19]否定單獨流轉的觀點認為，原則上宅基地使用權必須與房屋所有權一并轉讓，其理由是如果允許宅基地自由單獨轉讓，將可能誘使農(nóng)戶不是出于居住的實際需要出發(fā)申請宅基地。[20]筆者認為，“三權分置”改革后新派生的宅基地使用權可以單獨流轉，理由有三：其一，從改革的目的出發(fā)，“三權分置”本意就是要解決宅基地使用權流轉的限制所造成的農(nóng)民財產(chǎn)權保護不充分等一系列問題，如果改革后在解除了流轉范圍的限制之同時卻新增了流轉方式的限制，那么這無疑將使改革效果大打折扣，甚至會使農(nóng)民所獲得的利益不增反降。其二，國家政策文件中對于利用宅基地建造別墅大院、私人會館的嚴防嚴禁，完全可以通過嚴格的用地用途管制和公示登記制度來實現(xiàn)，而不應因噎廢食地否定宅基地使用權單獨流轉的效力。其三，從現(xiàn)實角度考慮，即使能夠規(guī)定宅基地使用權流轉必須通過農(nóng)房轉讓的方式來實現(xiàn)，對于購房人獲得農(nóng)房后再自行重建的漏洞，也仍然很難通過限制流轉方式的途徑來規(guī)制?？梢姡镜霓k法并不在于對流轉方式的限制，而在于行政管理層面上對管理制度的完善和對管理力度的加強。

第五，重新認定農(nóng)房買賣合同有效。土地與房屋存在著物理上的天然緊密聯(lián)系，不可分割，在自然形態(tài)上是“房依地建，地為房在”。[21]正是基于這種物理和法理上地與房的不可分離性，過去的農(nóng)房買賣行為缺乏對宅基地使用權的利用之合法性，才導致農(nóng)房買賣合同的效力未被認可，農(nóng)房和宅基地未完全實現(xiàn)其經(jīng)濟價值?！叭龣喾种谩焙蠓纸獬龅男碌恼厥褂脵酁橘彿咳藢r(nóng)房的所有權提供了正當權源，農(nóng)房轉賣、抵押、繼承的障礙都迎刃而解，不復存在。購房人后續(xù)出讓農(nóng)房時，也有了正當?shù)睦^續(xù)流轉依據(jù)。這就實現(xiàn)了農(nóng)房交易自由，從根本上落實了農(nóng)房和宅基地的資產(chǎn)價值，提升了其融資功能。通過立法的明確，司法機關適用法律的依據(jù)也能得以統(tǒng)一，司法困境得到根本解決。

第六，宅基地使用權應設立使用期限。過去，宅基地使用權基于身份屬性和福利屬性的考慮，未設定使用期限，曾有學者建議設定適當年限。[22-23]在“三權分置”改革后，對新的使用權設立期限的需求更加迫切和合理。使用權作為一種用益物權，應該附有期限，以實現(xiàn)到期后的權利“回彈”。“三權分置”后，已將過去宅基地使用權的身份福利屬性與資產(chǎn)屬性相剝離，新的宅基地使用權在轉讓后已不再是基于集體經(jīng)濟組織成員身份而獲得的福利，而是通過民事法律行為取得的一種非福利性的普通民事權利。筆者認為，在構建城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設用地市場的背景下，這種使用期限應與城鎮(zhèn)土地市場銜接，參照城鎮(zhèn)住宅用地的70年使用期限來作出規(guī)定，以解除購房者對權利安全的后顧之憂。

四、結語

宅基地使用權流轉所面臨的形勢很急迫。《民法典物權編》的起草正在緊張進行，關于宅基地使用權流轉問題，大家有太多的迫切期待：宅基地資格權等能否從政策術語轉化為法律概念？“三權分置”的構想能否成為法律條文中的現(xiàn)實？但是，宅基地使用權流轉問題又急不得。對進城農(nóng)民，“千萬不要急著收回他在農(nóng)村的土地，不要急著拆他在農(nóng)村的房子”，因為“人的改造不是一代人的問題”。[24]在急與不急之間如何找到平衡的支點，也如我們對宅基地流轉解禁問題背后財產(chǎn)屬性與保障屬性、私益與公益、效率與公平之辯證統(tǒng)一的小心求證，平衡的支點恰如一個平和的心態(tài)。“三權分置”的解決路徑從經(jīng)濟學而來，從國家政策層面提出，法學界對其質疑不少，態(tài)度并不“友好”。我們應該保有一份平和，少一些學科領域的“疆土意識”，多一份從整個國家、從全社會去理解宅基地問題以及“三農(nóng)”問題的胸懷和慈愛；應該少一些批評與質疑，多一些以解決問題為根本導向的具體建議或排除理論障礙的努力。在國家政策將“三權分置”作為宅基地使用權流轉實現(xiàn)形式的路徑選擇之背景下，本文重新討論宅基地使用權是否應該解除流轉限制、如何選擇流轉實現(xiàn)路徑、怎樣構建流轉制度這三個基本問題，是認識和理解宅基地“三權分置”、凝聚宅基地使用權流轉改革共識的一次嘗試。