租賃合同的再法典化

聶　圣,魏文基

(華中師范大學(xué) a.人文社會科學(xué)高等研究院；b.法學(xué)院，武漢 430079)

租賃合同是我國《合同法》規(guī)定的15種有名合同之一，是“使用財產(chǎn)合同”的典型類型，其雙務(wù)性和有償性決定了其既可為民事生活服務(wù)，也可作為商事營業(yè)的重要方式。在“私法實質(zhì)化”[1]和“社會關(guān)系全面商化”[2]并存的當(dāng)代，租賃既是滿足基本生存和生活需要的手段，也是生產(chǎn)和營利的常用工具。其中，民事租賃和商事租賃雖然同屬于租賃，但就倫理觀念和價值取向而言已經(jīng)貌合神離。民事租賃以道德倫理為導(dǎo)向，堅持保障生存、保護(hù)弱者的社會正義原則；而商事租賃則信奉商業(yè)倫理，以經(jīng)濟(jì)效率和交易安全為主要價值追求。民法典合同法編的立法應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待現(xiàn)實世界中民事租賃和商事租賃正在走向兩個極端的現(xiàn)象，積極回應(yīng)租賃合同再法典化如何處理商事租賃合同規(guī)范的問題。

一、司法實踐照見租賃合同規(guī)范的商化不足

我國1999年頒布實施的《合同法》采取民商合一體例，不僅融合了兩大法系的先進(jìn)經(jīng)驗，與國際合同法律規(guī)則接軌，而且適應(yīng)了我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，是一部相對成功的民事法律。當(dāng)然，相對成功不等于沒有不足之處。我國《合同法》的主要問題在于分則沒有妥當(dāng)區(qū)分民事合同與商事合同，存在商化不足與商化過度的弊端。[3]作為解決民商事糾紛的終局性途徑，司法裁判為我們觀察租賃合同規(guī)范是否存在商化過度或者商化不足現(xiàn)象提供了素材。從裁判者解釋和適用租賃合同規(guī)范來解決商業(yè)活動中租賃合同糾紛的具體情況看，現(xiàn)有立法明顯未能有效回應(yīng)現(xiàn)實需要。

(一)無效租期與被刻意忽視的第214條

《合同法》第214條明確規(guī)定租賃期限超過20年的部分無效。該規(guī)定不僅是裁判規(guī)范，還是行為規(guī)范。理想狀態(tài)下，商事租賃的出租人和承租人都熟諳租賃合同規(guī)則，為規(guī)避交易風(fēng)險，會自覺將約定租賃期限控制在20年以內(nèi)。但從司法案例看，商業(yè)實踐與立法者的預(yù)想存在較大偏差，大量商事租賃合同，主要是以商鋪、商廈、商業(yè)用地和廠房設(shè)備為標(biāo)的物的租賃合同，約定的租賃期限超過20年。主要有四種情形：一是直接在合同中明確約定長于20年的租期，實踐中常見的一般為30年，有的為50年，個別租賃合同約定的租賃期限長達(dá)70年，有的甚至約定長期使用、永久使用；二是在租賃合同中約定租賃滿20年后自動續(xù)期到一定期限，如陸世河與星光廣場公司房屋租賃合同糾紛案(2016粵06民終2399號)雙方約定房屋租賃期限為20年，約定的租賃期限屆滿后本合同自動延續(xù)，出租方按照租賃合同約定的條款繼續(xù)將該房屋租賃給承租方使用至2048年8月31日；三是通過將實際租賃期限劃分為建設(shè)開發(fā)期和租賃期的方式將租期延伸到20年以上，如花裝公司與紫薇公司土地租賃合同糾紛案(2013穗中法民五終字第1963號)雙方約定前5年為建設(shè)期，后20年為正式租賃期；四是在租賃合同與其他合同構(gòu)成的混合合同中約定的使用期限長于20年，如農(nóng)行建陽支行與潭城服裝廠合同糾紛案(2016閩07民終1009號)雙方約定農(nóng)行建陽支行因投資建設(shè)而享有長達(dá)50年的店面使用權(quán)。

盡管法院在審理上述各種情形案件的過程中無一例外地適用《合同法》第214條認(rèn)定租賃期限超過20年的部分無效，但這些裁判案例和《合同法》第214條一樣，都未能很好地起到引導(dǎo)商事租賃當(dāng)事人合法有效約定租賃期限的作用。這無疑反映了交易實踐與法律規(guī)范的緊張關(guān)系：為達(dá)成長期的商事租賃合同關(guān)系，雙方當(dāng)事人“共謀”刻意忽視了《合同法》第214條的規(guī)定?！逗贤ā妨⒎〞r將租賃期限限定在20年以內(nèi)，主要是因為考慮到當(dāng)時我國正處于市場經(jīng)濟(jì)建立過程中，社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化較快，租期過長不利于當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)。[4]當(dāng)下我國的市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)建立，商事租賃已成一個相對成熟的行業(yè)，長期穩(wěn)定經(jīng)營的現(xiàn)實情況需要立法作出放松商事租賃期限上限管制的回應(yīng)。

(二)擅改用途與被分化解釋的第219條

《合同法》第219條規(guī)定了承租人不依約定方法或者租賃物性質(zhì)使用租賃物的后果，為出租人救濟(jì)其權(quán)利提供了依據(jù)。然而，在實踐糾紛解決中，逐漸顯現(xiàn)出該法條的疏漏之處，即在承租人沒有按照約定方法使用租賃物但是并未致使租賃物受到損失的情況下，出租人能否主張解除合同或者要求承租人賠償因此而造成的商業(yè)利益損失。司法實踐中裁判者通過法律解釋的方法填補(bǔ)了上述漏洞，但是由于解釋方法和解釋自由度的不同，造成了兩種相互矛盾的解釋。一種解釋認(rèn)為，出租人解除合同無須以租賃物受到損失為必要條件，因為《合同法》第217條屬于強(qiáng)制性規(guī)范，違反了就足以產(chǎn)生解除權(quán)。如陳卓與羅麗惠鋪面轉(zhuǎn)讓合同糾紛案(2011南市民一終字第1681號)法院裁判實質(zhì)上承認(rèn)了在某些承租人未按約定用途使用租賃物的情形下，出租人的救濟(jì)不以租賃物受到損失為要件。另一種解釋是出租人解除租賃合同以租賃物受到損失為必備要件。如高榮臻與劉晶租賃合同糾紛案(2011齊民二終字第277號)兩審法院均未支持出租人解除租賃合同的訴訟請求，理由在于承租人的行為對該租賃房屋并未造成影響及損害，并未侵害出租人在租賃房屋中應(yīng)享有的利益。

為調(diào)和兩種解釋之間的矛盾并將二者統(tǒng)攝為一個體系，有學(xué)者提出了按照案件類型分化解釋《合同法》第219條的方案：在有雙方約定且承租人為一人的案件中，承租人的營業(yè)權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)，“對物的損害結(jié)果”是出租人解除合同的構(gòu)成要件；而在有商廈管理規(guī)約且承租人為兩人以上的案件中，承租人負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)，守約承租人的營業(yè)權(quán)優(yōu)于違約承租人的營業(yè)權(quán)，出租人解除合同不以租賃物受到損失為要件。[5]這種對《合同法》第219條的分化解釋盡管已經(jīng)注意到了租賃物用途與營業(yè)自由和營業(yè)競爭之間的緊密聯(lián)系，并且對于解決糾紛有實際意義，但仍存在三點不足之處：一是沒有考慮承租人與出租人之間存在競業(yè)關(guān)系的情況；二是承租人實際負(fù)有的競業(yè)禁止義務(wù)并非直接源于租賃合同，其與按照約定用途使用租賃物的義務(wù)之間還欠缺有效的聯(lián)結(jié)方式；三是無法為出租人權(quán)益救濟(jì)是否以“租賃物受到損失”為要件提供確切的答案。當(dāng)然，問題的根本不是裁判者對于法律解釋方法或者解釋自由度選取不當(dāng)，而在于《合同法》第219條以“租賃物受到損失”為要件的規(guī)范限制了商事租賃合同糾紛中法律解釋的空間，造成了法律解釋和適用的牽強(qiáng)。

(三)擅自轉(zhuǎn)租與不適宜適用的第224條

盡管擅自轉(zhuǎn)租被稱為“非法轉(zhuǎn)租”，但對于擅自轉(zhuǎn)租的法律效力，《合同法》第224條其實并沒有給出明確的態(tài)度。該條第2款雖然賦予了出租人在承租人擅自轉(zhuǎn)租情形下的合同解除權(quán)，但是并未真正對擅自轉(zhuǎn)租的法律效力有所評價。理論上和實踐中，形成了無效說、有效說和效力待定說三種觀點。本質(zhì)上，擅自轉(zhuǎn)租構(gòu)成無權(quán)處分，其效力究竟如何則取決于對《合同法》第51條規(guī)定的“無權(quán)處分”的理解。[6]為避免擅自轉(zhuǎn)租效力不明影響糾紛的有效解決，《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2009〕11號，下文簡稱《解釋》)第16條確定了出租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租的6個月異議期規(guī)則。這一規(guī)則僅在操作層面提供了方案，即如果出租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)租行為，卻在6個月異議期過后才以承租人轉(zhuǎn)租未經(jīng)同意為由提出解除合同或者認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同無效的請求，法院便不予支持，而并沒有明確回答擅自轉(zhuǎn)租的法律效力問題。

《合同法》第224條對于擅自轉(zhuǎn)租法律效力的曖昧態(tài)度面臨著商事租賃實踐中擅自轉(zhuǎn)租造成的法律解釋與適用上的挑戰(zhàn)。如吳東與旌德縣供銷商業(yè)公司房屋租賃合同糾紛案(2016皖18民終1128號)法院認(rèn)為，承租人吳東擅自轉(zhuǎn)租的門面僅為租賃物中的極小部分，且其為減少損失而短期租賃給他人的辯解理由符合常情事理，因此，“我國合同法有關(guān)‘未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同’的規(guī)定，于本案情形不適用”，未支持出租人解除合同的訴訟請求。又如浦東航頭股份公司訴農(nóng)工商超市(集團(tuán))公司房屋租賃合同糾紛案(2016滬01民終2933號)法院認(rèn)為大型超市內(nèi)設(shè)專柜銷售也屬于普遍的經(jīng)營模式，考慮到專柜銷售所占比例及超市行業(yè)的發(fā)展，出租人以專柜銷售構(gòu)成分割轉(zhuǎn)租為由主張解除租賃合同，難以成立。不予適用《合同法》第224條的個案表明司法實踐中存在著對于商事租賃合同“擅自”轉(zhuǎn)租法律效力的肯定態(tài)度，其比《解釋》第16條的操作層面方案更進(jìn)了一步。

誠如有學(xué)者總結(jié)的我國當(dāng)前商事司法實踐中存在的無法可用、有法不宜用、有法不好用之困境[7]，司法實踐表明，我國《合同法》分則租賃合同規(guī)范，尤其是其中的強(qiáng)制性規(guī)范，存在商化不足問題，不能有效回應(yīng)現(xiàn)實需要，已經(jīng)束縛了商事租賃實踐活動的開展，應(yīng)當(dāng)在民法典合同法編的制定中予以再法典化。當(dāng)然，司法實踐也表明了，民法與商法的關(guān)系為一般私法與特別私法的關(guān)系[8]，商事租賃合同規(guī)范也非一套完全獨立于民事租賃合同規(guī)范的體系，而是依賴于民事租賃合同規(guī)范而存在的，即商事租賃合同規(guī)范具有獨特性而非獨立性[9]。商事租賃合同規(guī)范的獨特性是由商事租賃合同的特殊性決定的，租賃合同再法典化過程中要妥善安置商事租賃合同規(guī)范，就需細(xì)致考察商事租賃合同的特殊性。

二、商事租賃合同的特殊性

商事租賃合同的特殊性建立在民事合同與商事合同實質(zhì)區(qū)分的基礎(chǔ)上。分別誕生于19世紀(jì)、20世紀(jì)的民法典、商法典以民事主體的“抽象人格”為基礎(chǔ)，依據(jù)商人和商行為的抽象概念區(qū)分民事合同與商事合同，卻未免陷入循環(huán)定義的困境。我國編纂21世紀(jì)的民法典時，不能被19世紀(jì)觀念束縛而在“抽象人格”老框架內(nèi)打轉(zhuǎn)。我國在制定民法典合同法編的過程中，應(yīng)當(dāng)關(guān)注現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)活動的現(xiàn)實，用合同當(dāng)事人是否具有議約締約能力、是否從事營業(yè)活動來作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，以合同雙方均為商業(yè)活動經(jīng)營者的合同為商事合同。[10]在這種區(qū)分下，商事租賃合同相較于民事租賃合同的特殊性在于兩個方面：在合同主體方面，不假設(shè)承租人處于相對弱勢地位，合同解釋不存在有利于承租人的傾向性；在合同內(nèi)容方面，租賃不僅是當(dāng)事人的合同行為，還是重要的商事營業(yè)活動，在租賃物的使用期限和方法、擅自轉(zhuǎn)租的效果、續(xù)租權(quán)利的保護(hù)和一房多租的履行順序等方面不同于民事租賃合同。

(一)租賃物使用的期限和方法

民事租賃以滿足生活需要為目的，租賃期限的長短僅影響承租人的生活穩(wěn)定性，對出租人也通常不會有嚴(yán)重影響。商事租賃則不然，它構(gòu)成當(dāng)事人進(jìn)行商事營業(yè)的重要條件或主要方式，租賃期限的長短對當(dāng)事雙方的經(jīng)營穩(wěn)定性都會造成較為嚴(yán)重的影響。此外，商事租賃合同的標(biāo)的物往往是商鋪、商廈、廠房或者商業(yè)用地等作為經(jīng)營場所和營業(yè)資產(chǎn)的不動產(chǎn)，租賃期限的長期化不僅有利于降低成本和風(fēng)險，還會在雙方當(dāng)事人之間形成穩(wěn)定的合作關(guān)系，符合雙方當(dāng)事人的利益。然而，商法兼具管制與交易的雙重結(jié)構(gòu)[11]，國家出于維護(hù)交易安全和經(jīng)濟(jì)秩序的需要而對租賃期限的上限進(jìn)行管制。但正如案例所反映的那樣，法律對租賃期限管制過于嚴(yán)格和僵直，會對交易產(chǎn)生負(fù)面影響。

商事租賃中，租賃物的使用方法即租賃物的用途不僅對租金起著決定作用，也發(fā)揮著限定承租人經(jīng)營范圍的功能。商事租賃合同往往對租賃物的用途有著明確的約定，以防止或者限制因為承租人擅自改變租賃物用途進(jìn)而擴(kuò)展經(jīng)營范圍而給出租人造成的損害。民事租賃以“致使租賃物受到損失”作為判斷承租人擅自改變租賃物用途違約嚴(yán)重性的標(biāo)準(zhǔn)和救濟(jì)出租人權(quán)益的必要條件；而在商事租賃中，承租人擅自改變租賃物用途意味著承租人經(jīng)營范圍的改變，本身就可能構(gòu)成根本違約或者嚴(yán)重?fù)p害出租人權(quán)益。當(dāng)然，租賃合同對租賃物用途的約定需要為承租人根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)狀況變化適度調(diào)整租賃物的使用方法預(yù)留轉(zhuǎn)圜空間，不能完全限制了承租人營業(yè)自由。因此，在商事租賃中判斷承租人是否需要嚴(yán)守關(guān)于租賃物用途的約定，不能僅以是否會使租賃物遭受損失為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是要綜合考慮承租人的營業(yè)自由與出租人的合同權(quán)利才能得出結(jié)論。

(二)擅自轉(zhuǎn)租的效果

租賃合同是繼續(xù)性合同，在租賃期限內(nèi)，雖然租賃物的所有權(quán)仍然屬于出租人，但是租賃物實際上已經(jīng)由承租人使用和收益。出租人面臨著承租人擅自轉(zhuǎn)租使承租人(使用收益人)變更而造成的租金支付能力、租賃物保管和租賃物返還三方面的風(fēng)險。由于作為租賃合同基礎(chǔ)的信任關(guān)系不同，民事租賃比商事租賃面臨的風(fēng)險更大。民事租賃中的信任基于道德品質(zhì)或者人身關(guān)系而產(chǎn)生，商事租賃中的信任則以商譽(yù)和經(jīng)營能力為依據(jù)，較少甚至幾乎不取決于“人身信任”。民事租賃中，承租人擅自轉(zhuǎn)租會使財產(chǎn)的使用收益人由承租人變?yōu)榇纬凶馊耍赓U合同關(guān)系可能因為財產(chǎn)所有權(quán)人和使用收益人之間的人身信任崩壞而終止。商事租賃承租人擅自轉(zhuǎn)租則往往不會對當(dāng)事人的財產(chǎn)信任產(chǎn)生致命影響，租賃關(guān)系通常得以為繼。商事租賃比民事租賃更能夠應(yīng)對因擅自轉(zhuǎn)租而造成的出租人與承租人之間、承租人與次承租人之間復(fù)雜關(guān)系所帶來的風(fēng)險。

商事租賃具有營利性，以效率為其基本的價值取向。商業(yè)實踐中，根據(jù)經(jīng)濟(jì)狀況的變化轉(zhuǎn)租租賃物是承租人收回投資、優(yōu)化資產(chǎn)用益和提升生產(chǎn)經(jīng)營效率的重要途徑。激烈競爭的商業(yè)社會中，轉(zhuǎn)租機(jī)會稍縱即逝，如果嚴(yán)守出租人同意方可轉(zhuǎn)租的規(guī)則，則有損交易效率。如果承租人以“包租-分租”方式開展?fàn)I業(yè)活動，那么更有必要賦予承租人不經(jīng)出租人同意而自行決定轉(zhuǎn)租的權(quán)利。這不僅是交易效率的要求，也是對承租人營業(yè)自由的保護(hù)。此外，從經(jīng)濟(jì)倫理角度看，“絕對的出租人許可主義”也有損交易公平。正如有學(xué)者指出：“承租人是租賃物的實際使用者，出租人本質(zhì)上屬食利者，完全偏向食利者的立法實在難謂公平?！盵12]商事租賃通常采取的“押一付三”等交易形式已經(jīng)為出租人的租金收益、租賃物保管以及租賃物到期收回提供了充分的擔(dān)保，如果仍然堅持承租人轉(zhuǎn)租效果完全取決于出租人同意與否，確有造成出租人與承租人權(quán)利義務(wù)失衡之嫌。

(三)續(xù)租權(quán)利的保護(hù)

經(jīng)營者采取租賃方式使用財產(chǎn)，尤其是不動產(chǎn)，其經(jīng)營活動會面臨租期屆滿無法繼續(xù)租賃而造成經(jīng)營中斷的風(fēng)險。典型事例就是廣州市西關(guān)竹園竹升面店續(xù)租風(fēng)波。該事件中的竹升面店在租賃的商鋪經(jīng)營8年，因為上了《舌尖上的中國》節(jié)目而生意暴火，經(jīng)營收入顯著提升，適逢該商鋪租賃合同到期，出租人要求將每月租金由9 860元提升至18 000元，而面店經(jīng)營者難以接受，后經(jīng)政府相關(guān)部門介入調(diào)解，以每月13 980元的租金在鋪面繼續(xù)經(jīng)營。[13]可見，商事租賃中承租人面臨的風(fēng)險來自出租人“敲竹杠”，即出租人通過提高租金的方式“分享”承租人利用租賃物經(jīng)營而獲得的增值收益。上述事件的特殊之處在于政府相關(guān)部門介入使當(dāng)事雙方就續(xù)租問題達(dá)成了合意。否則，當(dāng)事人之間就續(xù)租問題不能達(dá)成一致，則租賃合同期限屆滿后，承租人只能另尋經(jīng)營場所。于此情形，因為出租人拒絕續(xù)租(包括以不合理的漲價等方式變相拒絕續(xù)租)而造成的承租人業(yè)務(wù)關(guān)系中斷和客戶群體丟失等商業(yè)利益損失能否獲得救濟(jì)？更進(jìn)一步，承租人能否以此種商業(yè)利益主張續(xù)租權(quán)利？

依我國《合同法》第214條第2款前段“租賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同”的規(guī)定，商事承租人的續(xù)租要求只是要約而非權(quán)利，出租人完全可以拒絕續(xù)租。然而，這一規(guī)定沒有考慮到商事租賃中租賃物的經(jīng)營場所或者經(jīng)營資產(chǎn)屬性，忽視了續(xù)租對于承租人商業(yè)利益保護(hù)的意義。誠然，商事租賃中雙方當(dāng)事人都是擁有經(jīng)濟(jì)實力并熟諳經(jīng)濟(jì)交易規(guī)則的商人，我們不宜引入民事租賃中“房客由于‘無產(chǎn)’屈從于房東”[14]、出租人處于經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位的預(yù)設(shè)而在法律中授權(quán)公權(quán)力“抑強(qiáng)扶弱”直接干預(yù)續(xù)租合意的達(dá)成；但是，法律也不宜對此完全采取放任態(tài)度，而應(yīng)當(dāng)在尊重當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上構(gòu)建起續(xù)租制度，以作為出租人與承租人就“附麗于租賃房屋的增值”之確定而進(jìn)行博弈的平臺[15]。在商事租賃合同中，保護(hù)續(xù)租權(quán)利不僅是維護(hù)交易安全的需要，也有利于提高交易效率。

(四)一房多租的履行順序

按照債權(quán)平等性原則，數(shù)個債權(quán)人對同一債務(wù)人先后發(fā)生數(shù)個普通債權(quán)時，其效力應(yīng)當(dāng)是平等的，不因債權(quán)成立先后而有效力上的優(yōu)劣。在實際履行過程中，債務(wù)人有權(quán)選擇履行順序。普通合同債權(quán)平等性原則一直被各國合同法律制度奉為圭臬，合同債權(quán)履行順序由當(dāng)事人意思自治。然而，自從《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2005〕5號)第10條確定了“土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方就同一出讓土地使用權(quán)訂立數(shù)個轉(zhuǎn)讓合同，在轉(zhuǎn)讓合同有效的情況下，受讓方均要求履行合同”時法院處理的裁判規(guī)則，最高人民法院逐步在《解釋》第6條、《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2012〕8號)第9條和第10條確定了一房多租和一物多賣的履行順序，形成了一套突破債權(quán)平等性的履行順序規(guī)則。由于在各國民法典、商法典、判例乃至《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等示范法中都難以覓見相似規(guī)則，這可謂我國司法實踐創(chuàng)造的一項“本土成果”。當(dāng)下，這項“本土成果”，尤其是其中的一物多賣履行順序規(guī)則，面臨著學(xué)術(shù)界從債法基礎(chǔ)理論和物權(quán)變動規(guī)則等方面提出的質(zhì)疑與批評[16-19]，難稱“制度貢獻(xiàn)”。

在商法視角下，雖然法定的履行順序規(guī)則通過剝奪債務(wù)人在交易中的履行順序選擇權(quán)而一定程度地實現(xiàn)了對誠實信用原則的維護(hù)，但是這種制度安排顯然沒有考慮到商事交易靈活便捷的特點，所以對交易效率造成了負(fù)面影響。正如有學(xué)者基于鼓勵交易原則而反思法定履行順序規(guī)則：“如果說在民事合同中適用此種法定的實際履行順序規(guī)則還有一定的合理性，那么該規(guī)則對于雙方均為商人的典型商事合同則既不必要也不適合。”[20]民事房屋租賃合同的承租人租用房屋的目的在于居住，合同履行成本相當(dāng)，法院按照“已經(jīng)合法占有租賃房屋—已經(jīng)辦理登記備案手續(xù)—合同成立在先”的順序來確定履行合同的承租人，具有合理性。然而，商事租賃合同的交易需求在于生產(chǎn)經(jīng)營，其需求更加多樣化，相應(yīng)地，履行成本差異也較大，按照法定履行順序來確定承租人，可能徒增交易成本。

三、商事租賃合同規(guī)范的入編安排

我國民法典編纂的時代性和我國民法制度形成的路徑依賴決定了我國《民法典》必然是一部民商合一的民法典。民法典合同法編完善租賃合同規(guī)范時，需要彌補(bǔ)《合同法》中租賃合同規(guī)范商化不足的缺陷，針對商事租賃合同的特殊性設(shè)置商法規(guī)范。當(dāng)然，租賃合同的再法典化不僅是民法典合同法編處理民事規(guī)范和商事規(guī)范關(guān)系的問題，也是租賃合同章節(jié)重構(gòu)規(guī)范體系的問題。因此，商事租賃合同規(guī)范的入編安排應(yīng)當(dāng)首先選擇商法規(guī)范的入編路徑，然后設(shè)計商法規(guī)范的具體內(nèi)容。

(一)獨立成條——現(xiàn)實可行的路徑

從我國商事合同立法模式選擇維度看，商事合同制度存在兩種可能的重構(gòu)方案：一是在民法典合同法編外，進(jìn)行專門的商事合同立法，如在《商事通則》中系統(tǒng)規(guī)定商事合同的具體規(guī)則；二是民法典合同法編維持《合同法》一般規(guī)范，僅通過但書立法技術(shù)來增設(shè)規(guī)范或者變更一般規(guī)范而形成商事合同規(guī)范。比較而言，現(xiàn)實可行的方案是后者。一方面，現(xiàn)代學(xué)理上，“民事債務(wù)與商事債務(wù)的統(tǒng)一”[21]已經(jīng)獲得越來越多的支持，民事合同與商事合同盡管有所區(qū)分，但都遵循合同之債的一般原理，二者共用大量相同的基本原則和一般規(guī)則；另一方面，根據(jù)《民法總則》《合同法》的立法狀況和《商事通則》的立法設(shè)想，我國采取以民統(tǒng)商的合同制度，即使“對現(xiàn)有的合同進(jìn)行民商分立式的不同規(guī)定”[22]，這些商法規(guī)范也在民法典合同法編中，不具備在編外形成相對獨立的商事合同制度的條件。

基于上述安排，在理論上，租賃合同再法典化處理民商關(guān)系有兩種路徑：一是嵌入式的“獨立成條”路徑，即商事租賃合同規(guī)范以獨立條文的形式分散地嵌入到整個租賃合同章節(jié)中；二是并列式的“章節(jié)分立”路徑，即商事租賃合同規(guī)范相對集中地整合成規(guī)范群，作為商事租賃合同章節(jié)存在。兩種路徑在價值層面上各有優(yōu)劣，但就立法的現(xiàn)實可行性而言，前者優(yōu)于后者。首先，正如拆分制定民事合同法和商事合同法會造成法律規(guī)則“全面地重復(fù)”[23]，商事租賃合同規(guī)范和民事租賃合同規(guī)范并立的“對稱結(jié)構(gòu)”也會產(chǎn)生大量的重復(fù)規(guī)范，而獨立成條的商事租賃合同規(guī)范則僅針對商事租賃合同的特殊之處，避免了規(guī)范的重復(fù)設(shè)置。其次，比較法上，民事租賃和商事租賃并非立法上采取的分類方式，如《德國民法典》將租賃分為“使用租賃”和“用益租賃”，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》則將租賃分為“租賃”和“住房租賃”，其中“租賃”包括動產(chǎn)租賃、交通工具租賃、建筑物租賃和企業(yè)租賃等。最后，商事規(guī)范具有很強(qiáng)的操作性和技術(shù)性，民事規(guī)范則注重體系和邏輯，將租賃合同的民事規(guī)范和商事規(guī)范強(qiáng)行剝離出來分別集中規(guī)定會造成民事規(guī)范過于收斂、商事規(guī)范過于離散的強(qiáng)烈反差，而將商事規(guī)范鑲嵌進(jìn)民事規(guī)范中則既能使民事規(guī)范與商事規(guī)范相得益彰又能照顧到商事租賃的特殊性。

(二)商事租賃合同規(guī)范的具體設(shè)置建議

從民法典的立法時間表看，民法典編纂時間緊、任務(wù)重，合同法編的立法必然以《合同法》為藍(lán)本，有選擇地吸納司法解釋和學(xué)者建議的部分內(nèi)容，形成一套與《民法總則》銜接一致的規(guī)范體系。這決定了租賃合同的再法典化不是大修大改的重述式立法，而是針對商事租賃合同特殊之處增加法律規(guī)范的供給。考慮到立法成本和效率，宜以司法實踐中積累的裁判規(guī)則和比較法上的立法例為質(zhì)料，在不損害民法典邏輯性和體系性的基礎(chǔ)上，以商業(yè)實踐需求為導(dǎo)向，有限地擴(kuò)增商事租賃合同規(guī)范。

其一，放松國家立法對租賃期限上限和租賃物用途的嚴(yán)格管制，回應(yīng)商事租賃物使用長期化和靈活性的需求。一是將租賃期限的上限從20年延長到30年。從商業(yè)實踐看，30年是通常的商事租賃合同期限約定，一定程度上反映了商業(yè)實踐要求提高租期上限的需求；就立法例而言，多數(shù)國家和地區(qū)的民法典或者民事單行法將最長租賃期限確定為30年，例如《德國民法典》第544條、《澳門民法典》第973條和日本《借地借房法》第3條。當(dāng)然，如果有充分理由認(rèn)為租賃期限長期化會給民事租賃當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)造成不利影響，可以保留民事租賃期限20年上限的規(guī)定，有差別地規(guī)定民事租賃和商事租賃的租賃期限上限。二是以特別條款或者但書條款的方式確定商事承租人利用租賃物進(jìn)行經(jīng)營活動的自由與出租人的合同權(quán)利“動態(tài)平衡”的商事租賃合同規(guī)范。對此，法國法所規(guī)定的“部分兼營制度”和“完全兼營制度”[24]值得借鑒，即在承租人未按約定用途使用租賃物的情形下，屬于與約定的經(jīng)營活動有聯(lián)系的經(jīng)營活動或者補(bǔ)充性的經(jīng)營活動就賦予出租人異議權(quán)，屬于完全不同于約定經(jīng)營活動的無關(guān)經(jīng)營活動則賦予出租人同意權(quán)。前者出租人異議獲得支持，或后者未經(jīng)出租人同意，出租人都可以解除合同并要求賠償損失；反之，則出租人需要容忍承租人擴(kuò)展租賃物的用途。

其二，承認(rèn)商事租賃的擅自轉(zhuǎn)租合法有效，將商事租賃的轉(zhuǎn)租立法由限制主義模式轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂芍髁x模式。由于民事租賃具有較強(qiáng)的人身信賴，其轉(zhuǎn)租立法宜采取限制主義模式，整合和擴(kuò)展《合同法》第224條和《解釋》第16條確定的“同意+異議”規(guī)則，形成適用于民事轉(zhuǎn)租的一般規(guī)則：承租人轉(zhuǎn)租須取得出租人同意才能合法有效，否則出租人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租后6個月內(nèi)提出異議，使轉(zhuǎn)租歸于無效，并解除租賃合同。商事租賃的特殊性則決定了其轉(zhuǎn)租立法宜采取自由主義模式，轉(zhuǎn)租發(fā)生法律效力不需要出租人同意。當(dāng)然，這并不排除出租人在合同中限制承租人轉(zhuǎn)租的權(quán)利，即出租人和承租人可以在商事租賃合同中約定轉(zhuǎn)租須經(jīng)出租人同意，甚至約定承租人不得轉(zhuǎn)租。如果立法不區(qū)分民事租賃和商事租賃，而對轉(zhuǎn)租進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，那么《魁北克民法典》第1870條和第1871條的內(nèi)容值得借鑒：承租人轉(zhuǎn)租需要通知出租人并征得其同意；出租人無重大理由不得拒絕轉(zhuǎn)租；出租人拒絕轉(zhuǎn)租的，應(yīng)當(dāng)在收到通知后15日內(nèi)向承租人通知拒絕的理由，否則視為同意轉(zhuǎn)租。[25]

其三，立法保護(hù)承租人對商用不動產(chǎn)的續(xù)租權(quán)利，以保持商事租賃的穩(wěn)定性和延續(xù)性。最優(yōu)方案是參考《法國商法典》第L145-4、8、9、10、14條的規(guī)定，賦予商事承租人“商業(yè)所有權(quán)”，即租約續(xù)展權(quán)和在出租人無正當(dāng)理由而拒絕續(xù)租時的賠償請求權(quán)。[26]次優(yōu)方案是借鑒英國1927年和1954年兩部《不動產(chǎn)租賃法》的相關(guān)規(guī)定，賦予商事承租人“租賃更新權(quán)”，出租人需要通過向法院申請才能排除這一權(quán)利，并且應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償承租人的商譽(yù)損失。[27]相對劣后的方案是吸收地方立法的成果，如《上海市房屋租賃條例》第44條的規(guī)定，賦予承租人在同等條件下的優(yōu)先承租權(quán)。

其四，合同法編吸納《解釋》第6條規(guī)定的一房多租履行順序規(guī)則“已經(jīng)合法占有租賃房屋—已經(jīng)辦理登記備案手續(xù)—合同成立在先”時，宜將該規(guī)則的內(nèi)容由法院應(yīng)當(dāng)按何種順序確定承租人轉(zhuǎn)變?yōu)槌鲎馊丝梢园春畏N順序選擇承租人。如果立法堅持一房多租履行順序的強(qiáng)制性，那么應(yīng)當(dāng)排除其在商事租賃領(lǐng)域的適用。

四、結(jié)語

合同法分則的種類及編排是判斷民法典是否新穎的一個重要指標(biāo)。[28]《民法總則》的立法工作完成后，合同法編的立法需要及時跟進(jìn)，做好合同法分則有名合同的種類增補(bǔ)和編排整合工作。在此項立法工作中，非但不能回避民法與商法的關(guān)系問題，反而應(yīng)當(dāng)將其作為我國合同法編的立法關(guān)鍵。租賃合同的再法典化，對于合同法編其他有名合同的立法具有參考價值和借鑒意義。在交易實踐中發(fā)現(xiàn)商事合同的特殊性，并針對這些特殊性而獨立成條設(shè)置商事合同規(guī)范，是現(xiàn)實可行的立法路徑。這不僅有助于避免因機(jī)械拆分民商事合同、分別創(chuàng)制法律規(guī)范而造成的規(guī)則堆疊繁復(fù)，也有助于防止因?qū)ι淌潞贤厥庑躁P(guān)注不足而造成的過度留白。