論立體商標顯著性的判斷

辜凌云 王含露

[摘 要]我國國內(nèi)對于立體商標顯著性的判斷長期存在爭議。立體商標作為我國商標類型中的重要組成部分，目前其相關法律規(guī)定中還存在消費者辨識、商標本身和司法判斷認定等方面的難題。建議借鑒美國、歐盟等國家和地區(qū)對于立體商標的認定經(jīng)驗，以完善我國立體商標顯著性判斷的標準與實踐。

[關鍵詞]立體商標；顯著性；顯著性判斷

[中圖分類號]D913.4

[文獻標識碼]A

[文章編號]2095-3283（2018）08-0113-05

Abstract： The judgment of the significance of the three-dimensional trademark in China is always controversial. The three-dimensional trademark is an important part of our trademark system. At present， there are still some problems such as the identification of consumers， the trademark itself and the judgments of judicial decisions. Draw lessons from the cognizance about the three-dimensional trademark accredited by the United States， European Union and other countries and regions for reference to the significance of the three-dimensional trademark in China， so as to constantly balance the relationship between the public interest and individual private rights.

Keywords： Three-dimensional Trademark；Significance；Significance Judgment

[作者簡介]辜凌云（1995-），男，碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法；王含露（1995-），女，碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

[基金項目]中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金資助項目“‘一帶一路背景下中國—東盟自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護機制研究”（項目編號：2018JX018）。

一、立體商標及其顯著性

（一）立體商標的含義

2007年北京市一中院撤消商評委對費列羅商標作出的駁回申請決定，由此費列羅商標作為國內(nèi)法院認定的首個立體商標備受關注，也引出立體商標認定的難題。①

我國《商標法》第八條明確了立體商標的定義，其具有以下三個特性：第一，識別性，即能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或其他組織的商品與他人的商品區(qū)分開。立體商標雖然外觀表現(xiàn)為一種三維標志，但是與其他商品或服務區(qū)分開的特征仍舊存在。第二，立體性。立體商標是一種三維標志，可能是特殊形狀、特殊外包裝、特殊標志牌等。第三，非功能性。三維形像可分為與商品無關的立體形狀、商品的容器和包裝的形狀、商品本身的外形。出于對市場競爭的保護，商品容器和包裝的形狀、商品外形本身必須不具備功能性才準許注冊[1]。

（二）立體商標保護的必要性

立體商標的保護蘊含較大的經(jīng)濟價值。②美國知名打火機公司，即美國芝寶制作有限公司對我國包括恒星在內(nèi)的四家打火機公司進行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)調(diào)查，③這些訴訟不僅花費應訴人大量的時間、精力，而且往往起訴方希望通過訴訟制止應訴方對于立體商標的使用，打破原有的格局，損害應訴方的利益，訴訟中涉及的經(jīng)濟財產(chǎn)價值不可估量。

立體商標的保護包含巨大的文化價值。四川冠軍之夜健美俱樂部憑借“大李”和“小李”兩個體育立體商標吸引了消費者的眼球。這兩個“壯漢”的造型不僅將健美的特質(zhì)充分展現(xiàn)出來，并且彰顯了力量和拼搏的體育精神，傳達了健康、強壯的身體才是事業(yè)良好的開端這樣一種現(xiàn)代文化意識。

立體商標的保護也蘊含對公共利益的保護。立體商標由于其表現(xiàn)在商品形狀或者外包裝上的特性，很容易因為其功能性而與公共利益沖突。因此，對于立體商標的研究與保護對公共市場公共利益的維護也有很大助益。

（三）商標顯著性理論

1. 商標顯著性的概念及分類

商標是指能夠?qū)⒉煌慕?jīng)營者所提供的商品或者服務區(qū)別開來，并可為視覺所感知的顯著標記[2]。商標的顯著性就是商標標識性和區(qū)別性的統(tǒng)稱[3]。在日常生活中，消費者面對形形色色的商品和服務，對其選擇何種商品或服務影響最大的是商品的可區(qū)分性，即商品不同于其他相同種類產(chǎn)品的特性。

商標顯著性是商標所具有的標識與區(qū)分的能力，亦即將它與其同行業(yè)的其他商品或服務相區(qū)分。根據(jù)不同的劃分標準，商標顯著性可分為固有顯著性、獲得顯著性、事實上的顯著性、法律上的顯著性。將商標顯著性劃分為固有顯著性與獲得顯著性是從消費者視角出發(fā)，主要考察商標是否具有了標識功能和區(qū)分功能。同時，近幾年的歐盟判例顯示，判斷商標顯著性的視角從消費者移轉(zhuǎn)到競爭政策，即競爭者是否需要使用該標識[4]。這也是事實上的顯著性和法律上的顯著性的劃分標準。在Windsurfing Chiemsee一案中認為描述性標志應當被所有人使用[5]，也就是保障了公眾對于描述性標識運用的可能性，這是從公共政策角度來考慮顯著性的認定。如果描述性標識都被認定為商標，那么公共利益將會受到嚴重的破壞，很多原本屬于公共利益領域的圖案、形狀、詞語都將作為經(jīng)營者或服務者的私有品，對社會發(fā)展極為不利。

2.商標顯著性認定的意義

商標顯著性是授予商標權(quán)最重要的考量因素，而商標保護的內(nèi)容就在于維護其顯著性，顯著性是貫穿商標成立、保護和消滅始終的一條主線，它在商標法中居于核心地位。

從商標的功能來看，商標具有指示商品來源、保證商品質(zhì)量和廣告宣傳等功能，其中對消費者來講最重要的是商標保證商品質(zhì)量的功能。相反，對于經(jīng)營者來說保障質(zhì)量的最終目的就是區(qū)分不同的商品與服務，以指示自身商品來源，吸引消費者消費，從而獲得更多利益。所以，可以總結(jié)出一個商標功能發(fā)揮的線路，即：商品質(zhì)量高→商標馳名→消費者購買。因此，商標法中這種標識性和區(qū)分性就構(gòu)成了商標的顯著性。

從商標法的立法宗旨來看，商標法的立法宗旨有三點：維護商標權(quán)人利益、保護消費者利益、維護市場公平競爭。例如，可口可樂幾十年來都是全球最大即最值錢的品牌[6]，商標在市場競爭中對經(jīng)營者的重要作用體現(xiàn)在商標能夠區(qū)分優(yōu)質(zhì)與劣質(zhì)商品或服務的來源，因而令商標權(quán)人獲得競爭優(yōu)勢，這種作用的體現(xiàn)就是商標顯著性判斷的重要性所在。

商標具有顯著性的意義不僅在于能夠獲得注冊與保護，更重要的在于它是商標保護的基石，是商標發(fā)揮作用的核心，因此判斷商標是否具有顯著性的意義重大。

二、立體商標顯著性的判斷

（一）我國相關法律規(guī)范

目前我國關于立體商標顯著性的規(guī)定較為零散，主要包括以下內(nèi)容：

第一，我國《商標審理標準》規(guī)定，“一般比照第14條關于馳名商標的認定標準，應滿足幾個條件：1.商標必須是經(jīng)過長期而廣泛的使用（自身構(gòu)成、廣告宣傳、使用頻率、當?shù)叵M者認識能力）；2.該商標與其所標示的商品之間形成了穩(wěn)定對應關系；3.具有技術(shù)功用、美學價值或為商品本身性質(zhì)所決定的商品或外形除外。并且規(guī)定，商標審查機關在審查立體商標顯著性的時候，排除產(chǎn)品或產(chǎn)品的包裝物的通用或常用形狀的顯著性?！钡诙?，我國《商標法》第十二條規(guī)定了立體商標不得具有功能性，即商品自身性質(zhì)、為獲得技術(shù)效果或使商品具有實質(zhì)性價值而產(chǎn)生的功能性形狀，不認定為具有顯著性。功能性主要包括兩種：技術(shù)功能和美學功能[7]。其中，美學功能很可能通過提高產(chǎn)品的美學價值而使其暢銷，那么在這個角度上美學功能與技術(shù)功能的作用是一致的，這就會影響這種具備技術(shù)功能的外觀設計取得商標注冊。第三，《最高人民法院關于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第九條僅以商品自身形狀或者自身形狀的一部分作為三維標志申請注冊的規(guī)定，確定了要以相關公眾一般情況下的判斷作為依據(jù)。第四，TRIPS協(xié)定第十五條關于商標注冊的相關規(guī)定在我國商標法上的體現(xiàn)：我國《商標法》第十一條規(guī)定“前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”。

（二）立體商標顯著性認定難的原因分析

1.消費者角度。消費者將文字和圖形商標作為識別商品來源的習慣性標志，尤其在不屬于相關商品慣用詞匯出現(xiàn)時，會認為其屬于商品特有的標識。而立體商標由于其具有和產(chǎn)品有聯(lián)系的形狀，即使它們已經(jīng)被認定為符合立體商標的顯著性要求，但是由于其立體形狀與產(chǎn)品本身功能相關聯(lián)，所以消費者認定也較有難度。

2.商標本身。詞語商標中的臆造商標、暗示商標是否符合所要求達到的顯著性程度，可以根據(jù)字典和現(xiàn)實生活中對其運用的情況判斷，但是立體商標的判斷標準較模糊，只有《商標法》第十二條規(guī)定的非功能性的形狀的要求和具有普遍性的籠統(tǒng)要求可以指示商品或者服務的來源，所以必須要求法院結(jié)合情況進行判斷，具體問題具體分析。

3.法院判斷。雖然立體商標在20世紀90年代的時候就已經(jīng)充斥了各國市場，但想要得到法院認定卻是十分困難，重要原因就在于法官也無從判斷立體商標是否具有顯著性。商標權(quán)人舉出各種證據(jù)證明顯著性的存在，但并沒有一個證據(jù)可以直接、充分地表明商標在市場上已經(jīng)存在顯著性，法官只有通過現(xiàn)有證據(jù)，結(jié)合生活經(jīng)驗綜合判斷商標顯著性。法官在進行這種具有主觀因素的判斷時難免會因不同人的生長環(huán)境、對社會認識等的差異而得出不同的結(jié)論。即使在美國這種判例法國家，還有推翻前例的情形出現(xiàn)，所以申請人的舉證困難加上法官的主觀因素使得立體商標的顯著性難以判斷。

（三）美國和歐盟的相關規(guī)定

1.美國的相關規(guī)定

在美國，一般稱立體商標為商業(yè)外觀，指商品包裝和產(chǎn)品本身的外形或外形設計。1992年Two Pesos訴Taco Cabana案中，美國最高法院對商品包裝是否具有內(nèi)在顯著性的問題明確指出：快餐店外觀不僅可以保護，而且可以具有內(nèi)在顯著性。④當然，最高法院只是認為商品包裝、裝潢一類的商業(yè)外觀可能具有內(nèi)在顯著性，而并不是說這些外形當然都具有內(nèi)在顯著性[8]。在1994年的“杜拉克”案中，第三巡回上訴法院認為“作為產(chǎn)品本身的構(gòu)成部分，產(chǎn)品外形與產(chǎn)品之間并沒有辯證的聯(lián)系[9]。因此，產(chǎn)品外形不能被認為是暗示性的、描述性的或是臆造的”，也就是否定了商品本身外觀的固有顯著性，但是第三巡回上訴法院仍然認為在某些情況下可以將產(chǎn)品的外形與產(chǎn)品的來源聯(lián)系起來，即具有固有顯著性。根據(jù)該判決，產(chǎn)品外形如果符合（1）不尋常且難忘的；（2）從概念上與產(chǎn)品相獨立（或分離）；（3）可能主要起到標示產(chǎn)品來源的作用，就可以認為定具有顯著性[10]。因此，在美國若要按照《蘭哈姆法》43（a）來起訴商標侵權(quán)案件，原告必須證明他的商標具有顯著性，即包括具有固有顯著性，或通過“第二含義”取得獲得顯著性，且這種商標具有非功能性，以及自身商標與侵權(quán)商標之間不能具有混淆性。在 Hershey Foods訴Mars一案⑤中，法院駁回了Hershey食品公司關于Mars淡化其立體商標的請求，因為法院認為雖然人們可以根據(jù)產(chǎn)品外觀判斷產(chǎn)品屬于原告，但是法院發(fā)現(xiàn)除了原被告之外市場上還有更多經(jīng)營者使用這個外包裝，所以不能認定被告侵犯了原告的立體商標。

從上述案子可以看出，美國也保護立體商標，但是由于立體商標的特性，其使用極易產(chǎn)生功能性，所以對于其保護非常嚴格。根據(jù)《淡化法》和《蘭哈姆法》，法院認為只有在普遍意義上被公眾所知，具有標識性和區(qū)分性，并且不會影響其他經(jīng)營者的使用，這樣的立體商標才具有顯著性。最高法院認為，產(chǎn)品的外觀設計不存在內(nèi)在顯著性，只有獲得顯著性之后才可作為產(chǎn)品外觀獲得保護，才可以作為商標獲得保護[11]。所以，在美國立體商標如果具有顯著性應是獲得了第二含義或者有顯著性的外觀設計。

2.歐盟的相關規(guī)定

歐共體法院對于商標審查確立了四個原則：分別審查原則、具體審查原則、同等審查原則和公益審查原則[12]。在立體商標顯著性審查的問題上，歐共體法院認為顯著性審查與功能性審查有關聯(lián)，但是不能混為一談，在Philips和Elwood案中明確指出了如果具有功能性就不可能具有顯著性，在Linde和Henkel瓶形案中指出產(chǎn)品及其外包裝即使不具備功能性，仍然要審查是否具有顯著性。因此，功能性與顯著性是兩個不同的問題，不能同一而論。

在Linde、Winward、Rado系列案⑥中，Linde公司試圖將一輛車為裝有發(fā)動機的卡車或其他移動工作車輛，特別是卡車注冊為三維商標，Winward公司試圖將一個手電商標注冊為三維商標，Rado公司試圖將一個手表注冊為一個三維標志，法院在審查了相關案情之后認為，由于消費者并不習慣將產(chǎn)品的外形作為區(qū)分商品來源的標識，因此認定產(chǎn)品外形具有顯著性的難度顯然很大，而且根據(jù)商標審查的公益原則，在審查時立體商標由于其外形很可能被當做應由大家共享的公共資源而被判斷為不具備顯著性，所以顯著性的審查非常困難，需要結(jié)合消費者、經(jīng)營者與公共利益來考慮。

在Chimesee案中，法院認為判斷顯著性的要素有以下幾點：1.商標是否包含了指定商品或服務的敘述成分；2.商標的市場份額；3.商標使用的強度、廣度和長短；4.廠商宣傳促銷該商標的投入；5.公眾通過該商標認知商品或服務產(chǎn)自特定廠商的比例，工商會及其他行業(yè)組織的聲明[13]。從以上對于美國和歐盟關于立體商標顯著性的規(guī)定可以看出，它們認為立體商標一般不具備固有顯著性，但是可以通過實際使用獲得顯著性。

三、立體商標顯著性與相關概念的區(qū)分

傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)體系包括著作權(quán)、商標權(quán)和專利權(quán)。著作權(quán)是保護作者具有獨創(chuàng)性的表達，專利權(quán)保護功能性的產(chǎn)品、方法和外觀設計，而商標權(quán)保護具有顯著性的設計?？墒请S著社會的不斷發(fā)展，這三個領域也不再沒有交集，比如一個外觀設計集藝術(shù)性、技術(shù)性和獨創(chuàng)性于一體，就會受到這三個領域法的共同保護。所以，要將著作權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)綜合考慮。對于立體商標的顯著性來講也是如此，與其相似的概念，比如外觀設計的新穎性與作品的獨創(chuàng)性，應該予以區(qū)分。

（一）立體商標顯著性與外觀設計新穎性的區(qū)別

外觀設計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合，以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。這其中產(chǎn)品的形狀與圖案很可能也符合立體商標的構(gòu)成條件，由此構(gòu)成立體商標，但是外觀專利成立所需要的新穎性條件與立體商標的顯著性條件之間也有所差別。

外觀設計的目的是裝飾產(chǎn)品，所以新穎性要求較低，只要不與先前權(quán)利沖突。而立體商標若要達到顯著性的標準，除了不與在先商標權(quán)利沖突之外，更要求達到區(qū)分的作用。而且外觀設計在增強產(chǎn)品美感的同時也會增加產(chǎn)品功能，這與立體商標時刻要求的非功能性也有很大的差別。

（二）立體商標顯著性與作品獨創(chuàng)性的區(qū)別

當產(chǎn)品的外觀具有一定的美學價值時，可以申請外觀設計專利，同時，當其具備著作權(quán)獨創(chuàng)性條件時，能夠受到著作權(quán)法保護。

立體商標的顯著性與著作權(quán)的獨創(chuàng)性是一個問題的兩個角度。顯著性主要是指其區(qū)分功能，只要在不侵犯在先權(quán)利的情況下區(qū)分商品來源的立體商標就具有顯著性，但是如果商品也滿足了著作權(quán)的構(gòu)成要件，那么這種獨創(chuàng)性的要求就既帶有人身屬性又帶有財產(chǎn)屬性。產(chǎn)品的設計必須由著作權(quán)人完成并且著作權(quán)人要有智力因素投入到其中，能夠表達同一思想的多種形式都受著作權(quán)法保護。相反，例如可口可樂的流線型瓶身，其創(chuàng)作目的是區(qū)分商品來源，但是不能賦予其著作權(quán)，因為這種流線型瓶身的智力投入程度低，而且可作為一種方法被廣為接受。因此，顯著性與獨創(chuàng)性的判斷應當分開進行。

四、完善立體商標顯著性認定的建議

（一）消費者視角

商標的基本功能在于區(qū)別商品來源，防止混淆，所以消費者的主觀判斷最為重要。在進行判斷時，應當以一位掌握合理信息并且進行合理觀察和謹慎的普通消費者為標準，認定這樣的擬制人能否從產(chǎn)品的外形得出這樣的結(jié)論：具有該外形或者包裝的商品都是源自于特定的消費者，并且可以借此將一個經(jīng)營者提供的商品區(qū)別于其他經(jīng)營者提供的商品，這就是主觀判斷[14]。雖然主觀標準是最貼近立體商標保護的顯著性判斷標準，但現(xiàn)實生活中不同的消費者對于不同商品，在不同時期的認知并不相同。很多消費者根本不會認為商品的形狀能夠向他們傳達信息，更不用說能夠起到區(qū)分商品來源的作用。例如，在Phillip的三頭剃須刀案中，法院已經(jīng)認定消費者購物時能夠?qū)⑷^剃須刀作為來源于飛利浦公司商品的標識，但最終法院卻依據(jù)其不具備功能性而予以駁回。因此，主觀意圖并不能完全作為顯著性的判斷依據(jù)，還要結(jié)合其他方面進行綜合考量。

若要了解消費者對于立體商標所表達出來的信息是否當作區(qū)別性標識對待，可以針對商品的相關消費者發(fā)放調(diào)查問卷。但是問卷調(diào)查存在諸多不確定因素，會影響到問卷的質(zhì)量，如消費者在貿(mào)易方面的知識水平不同、交流不暢等限制，往往經(jīng)營者打算模糊這些不確定因素，但是適得其反，法院會認為調(diào)查問卷可信度不高，不予采納。

消費水平、使用方式和市場情景不同也會影響消費者的判斷。1.消費對象不同。不同消費水平的消費者在消費觀念和消費偏好上會有較多不同。對商品的外形、包裝和品牌等敏感度差別較大，因此對于商標是否具有顯著性的判斷應該區(qū)分來判斷。2.使用方式不同。相同的造型適用于不同的商品或服務，對其是否具有顯著性的判斷也不相同。如果經(jīng)營者在同一系列的產(chǎn)品上使用了相同的商品外形，消費群體會比較容易將此種產(chǎn)品外形作為區(qū)分商品來源的標識，相反若是在不同的產(chǎn)品上使用相同的商品外形，那么消費者很可能認為這是最近流行的包裝方式，并不能夠?qū)⑵渑c特定商品聯(lián)系起來。因此，判斷商標是否具有顯著性，不能籠統(tǒng)判斷。3.情境體驗不同。消費者購買商品時的情境體驗也會作為判斷顯著性的標準，這種證據(jù)成為“情境證據(jù)”，其將消費者購買商品時引發(fā)的情境猜想作為判斷顯著性的最主要支撐。這類證據(jù)分為兩種：一種是市場中具有的同類商品外觀。如果市場中同類商品的外觀相同或近似，已經(jīng)成為了一個行業(yè)的慣例，那么這種商品外觀不會被認定為立體商標，因為消費者根本不會根據(jù)商品外觀來判斷商品出自哪個經(jīng)營；如果該商品外觀在某特定領域具有獨特性或者不尋常，而不是針對某種致命的、常用的裝飾進行改進，那么這種外觀可以被認定為具有顯著性，即使這種外觀并不是最獨特的，但是只要它使消費者在商業(yè)流通中能夠依靠這種外觀區(qū)分不同的商品或者服務即可。另一種是某種商品在多大程度上能將商品外觀作為它的商標而不是以文字作為其商標。

（二）競爭者視角

法律顯著性是指從經(jīng)營者的角度來劃分顯著性的方式，如若競爭者有使用該標識的需要，即使商標實際具有顯著性也不能賦予其顯著性，這是出于對競爭政策的考量。2003年5月28日修訂《商標法》時對第一條做了修改，將“以促進工商企業(yè)之正常發(fā)展”修改為“維護市場公平競爭，促進工商企業(yè)正常發(fā)展”，明確規(guī)定了維護市場公平競爭也是商標法的基本原則，在保護消費者利益的同時也要注意維護市場公平競爭，只有消除阻礙商品和服務自由流通的障礙，規(guī)范市場交易秩序，才能使消費者權(quán)益得到真正意義上的保護。因此，競爭者必須要在維護市場公平競爭秩序的前提下獲得商品顯著性。

（三）廠商視角

1.廠商對于商品的投資與廣告。許多廠商試圖通過提供對該商品的投資以及廣告費用來證明他們獲得了顯著性，但是這種證據(jù)只能通過組成證據(jù)鏈來證明獲得顯著性，它本身并不能起到證明作用，因為使用并不一定就能夠獲得顯著性。只有在消費者意識到這種形狀是區(qū)分商品和服務來源的情況下，對于商品的投資與廣告才具有證明效力。所以如果以廠商投入的資金或廣告為證據(jù)來證明顯著性，則離不開消費者對于商品外形是否區(qū)分不同商品或服務的判斷。

2.商標的內(nèi)在特征。對于不同種類的商品，判斷顯著性的標準也應不同。歐盟法院認為，在對商標顯著性的判斷中，對于普通商品，通常消費者關注的是包裝內(nèi)商品的實際情況，但是對于香水、化妝品這種奢侈品，外包裝常常就是一個獨到的設計，很可能因為具有顯著性而被認定為立體商標，所以商標本身的特征在考量顯著性時也應予以考慮。此外，某些特殊商品根本無法額外附上文字商標或者給予特別包裝，如體積特別小的物體或者表面極容易受損的物體，此時商品的外形就非常容易作為商品的標識。在一些情況下，法院還需要審查商標用在商品上時的大小和位置來判斷裝飾性物質(zhì)是否具有商標的功能，如圖案在衣服的表面會更引人注目，但是若在衣服的口袋里就很難證明這種裝飾構(gòu)成立體商標。

3.商品的市場份額。占市場份額大的商品所接觸的消費者多，進而可以使更多消費者了解和熟悉商品外形，有利于其獲得顯著性。2001年，英國高等法院駁回Yakult酸奶飲料企業(yè)將其飲料瓶的形狀注冊商標的申請。⑦法院認為其形狀不具有“內(nèi)在顯著性”，同時也沒有通過使用而獲得顯著性。原因在于，在商標申請日之前，該飲料的市場份額是通過大量促銷產(chǎn)生的。企業(yè)提供的民意調(diào)查無法證明民眾可以辨別Yakult酸奶瓶，同時，企業(yè)也無法證明宣傳產(chǎn)品時瓶子的形狀是品牌的一部分。自該案之后商品所占的市場份額也成為判斷標準之一。

4.商標的使用時間。商品外形在市場上流通的時間越長，越容易判斷其是否具有顯著性。使用時間越長、所占市場份額越大，消費者對商品的了解越多，才有可能使其具有可識別性。通過長期的銷售與廣告宣傳，商品外形可以獲得顯著性。但商標所有人若只注重商標使用時間長這一個要素，卻不注意引導消費者根據(jù)商品外形區(qū)分不同的商品，則其顯著性也會淡化，使得商標權(quán)人先前的投資付諸東流。

（四）公共利益視角

判斷商標顯著性時也要考慮公共利益因素。商標權(quán)相對于著作權(quán)、專利權(quán)，因其可以續(xù)展，相當于具有永久性。一旦應當在公共資源中運用的某種商品外形被核準注冊，則在以后的市場經(jīng)濟發(fā)展中這種商品外形將不能再被引用，這對于公共利益是個不小的沖擊，所以要求申請注冊的商標不能損害公共利益。

五、結(jié)語

我國雖然為立體商標注冊提供了可能性，但是立體商標注冊的情況仍舊很少。 目前我國并沒有針對立體商標審查制定統(tǒng)一明確的標準，導致審查無章可循。因此，應當從立法、行政、司法三個層面規(guī)范我國立體商標的審查制度。我國《商標法》雖然承認了立體商標制度，但是相關規(guī)定尚不完善，只有第八條規(guī)定了立體商標的定義和第十二條規(guī)定了功能性商標不能被認定，這與傳統(tǒng)商標的認定并無不同。應當借鑒美國和歐盟的相關立法經(jīng)驗，完善關于立體商標的規(guī)定。

我國相關主管機關也應當借鑒國外的認定立體商標的相關標準，根據(jù)我國實際情況，總結(jié)出適合我國情況的商標審查標準，并且提高審查效率，避免立體商標被其他經(jīng)營者搶先注冊為專利。我國最高院應當盡快出臺關于立體商標審查的相關司法解釋，完善立體商標的審查標準，為社會提供更清晰的指導標準，完善立體商標注冊的限制性條件。消費者也應當加強關于立體商標的認識，提高對立體商標的保護意識。

[注釋]

①最高人民法院（2014）知行字第23號行政裁定書。

②北京市第一中級人民法院（2012）一中知行初字第269號行政判決書、北京市高級人民法院（2012）高行終字第1750號行政判決書。

③北京市高級人民法院（2013）高行終字第1249號行政判決書。

④Two Pesos， Inc. v. Taco Cabana， Inc.， 505 U.S. 763 （1992）.

⑤Hershey Foods Corp.v. Mars， Inc.， 998 F. Supp. 500， 518-19 （M.D. Pa. 1998）.

⑥Proceedings Brought by Linde AG， Winward Industries Inc. and Rado Uhren AG， 2003 E.C.R. I-3161 （2003）.

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