從劉某某、張某某等人賭博案分析開設(shè)賭場罪的適用

戎璨　李健鋒

摘 要 聚眾型賭博罪與開設(shè)賭場罪在實(shí)踐中有很多共同之處，均有為賭博提供場所、賭具等物質(zhì)便利條件的行為，但兩罪的法定型不同，社會(huì)危害性亦存在較大差異。本文通過分析實(shí)踐中的一起具體案件，從時(shí)間及場所、組織規(guī)模、人員構(gòu)成、賭博規(guī)則的設(shè)定及賭具的來源四個(gè)方面來界定賭博罪與開設(shè)賭場罪的不同之處。

關(guān)鍵詞 聚眾型賭博 開設(shè)賭場 社會(huì)危害性 法定刑

作者簡介：戎璨、李健鋒，天津市東麗區(qū)人民檢察院民事行政檢察部檢察官助理。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.279

一、基本案情

2017年5月初，犯罪嫌疑人劉某某、張某某、張某某預(yù)謀后，租賃犯罪嫌疑人韓富山位于天津市東麗區(qū)無瑕街信泰科技農(nóng)業(yè)園西側(cè)一蔬菜大棚內(nèi)的一間臨建房開設(shè)賭局，招引大量社會(huì)人員使用麻將牌為賭具，以玩二八杠比大點(diǎn)的方式進(jìn)行賭博，由張某、張某、張某某、尉某某四人坐門并參與賭局利潤分成，雇傭張某某（另案處理）負(fù)責(zé)看管存放抽頭漁利的水箱，雇傭吳某某、王某某等人（均被行政處罰）負(fù)責(zé)賭場的正常運(yùn)營。2017年5月23日2時(shí)許，犯罪嫌疑人劉某某、張某某等人再次在上述場所進(jìn)行賭博時(shí)被查獲，當(dāng)場查獲參賭人員40余人，無主賭資現(xiàn)金人民幣5萬元，麻將牌13盒，水箱1個(gè)。

二、該案的定罪分析

該案中，犯罪嫌疑人劉某某、張某某等人被采取強(qiáng)制措施的罪名均是開設(shè)賭場罪，而公安機(jī)關(guān)移送檢察院審查起訴時(shí)的罪名是賭博罪。雖然賭博罪與開設(shè)賭場罪均規(guī)定在《中華人民共和國刑法》第303條中，但是賭博罪與開設(shè)賭場罪是兩個(gè)獨(dú)立的罪名，有著不同的犯罪構(gòu)成和適用條件。賭博罪中的聚眾賭博是指為賭博提供場所、賭具，組織、招引他人參加賭博的行為。開設(shè)賭場是指以營利為目的，營業(yè)性地為賭博提供場所，設(shè)定賭博方式，提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。刑法修正案（六）增設(shè)了開設(shè)賭場罪，并規(guī)定了最高10年的刑期，主要是為了打擊營業(yè)性、規(guī)模性的開設(shè)賭場的行為。辦案人查閱了本院自2015年至2017年類似案情的案件，90%以上的案件均是以賭博罪提起公訴，有一起本院以賭博罪提起公訴，但被法院改判為開設(shè)賭場罪?？梢娫谒痉▽?shí)踐中，類似的組織多人參與賭博活動(dòng)并從中抽頭漁利的行為，在定性上雖偏向于賭博罪，但是仍然存在爭議。而且每一起案件的案情又各不相同，因此不能一概而論。下面筆者就賭博罪與開設(shè)賭場罪在實(shí)踐中的適用問題進(jìn)行簡要的區(qū)分。

（一）場所、時(shí)間是否固定

賭博罪中聚眾賭博一般只是臨時(shí)性租用房，目的是為參與賭博的人員提供方便，地點(diǎn)可能隨時(shí)會(huì)變動(dòng)，如今天在張三家，明天可能就會(huì)改成李四家；且時(shí)間不固定，可能今天是上午賭博，第二天就變成了晚上，時(shí)間和地點(diǎn)都具有不穩(wěn)定性。而開設(shè)賭場罪中賭博的場所一般具有穩(wěn)定性，如某一時(shí)間段固定租用某一廠房作為賭博的場所，支付固定的租金，且賭博的時(shí)間一般也比較固定，每天有穩(wěn)定的營業(yè)時(shí)間，如每天固定營業(yè)4-7小時(shí)。

（二）組織是否達(dá)到一定規(guī)模

開設(shè)賭場罪不同于賭博罪中聚眾賭博散漫無組織，開設(shè)賭場一般具有規(guī)?；?jīng)營，有較穩(wěn)定的組織結(jié)構(gòu)，并有專門的服務(wù)人員，如發(fā)、洗牌人員、抽頭人員、打掃衛(wèi)生人員、望風(fēng)人員等。而賭博罪中人員組織形式相對簡單，沒有完整的人員構(gòu)架體系，一般也沒有專門的服務(wù)人員，參與賭博的人員一般是自我服務(wù)，共同主導(dǎo)整個(gè)賭博活動(dòng)。

（三）人員構(gòu)成是否穩(wěn)定

賭博罪中參賭人員構(gòu)成較穩(wěn)定，大多是通過口口相傳的方式參與到賭博之中的，參賭人員彼此具有比較親密的關(guān)系，屬于一個(gè)相對封閉的小團(tuán)體，其他人參與到賭局中一般是通過熟人介紹，而不是通過賭局的吸引，賭局可能會(huì)因?yàn)槟承┤藳]有到來而不能召集；但是開設(shè)賭場雖然在開設(shè)的時(shí)候也多是熟人介紹參與賭博，不過之后賭場逐漸形成規(guī)模，可以靠賭局來吸引客源，而不再是通過組織者的人際關(guān)系。換言之，開設(shè)賭場罪的公開性或開放性比賭博罪更高，雖然二者均是違法活動(dòng)，要秘密進(jìn)行，但是開設(shè)賭場的開放性更高，參與人員的不確定性更高，而賭博罪則具有范圍較小、私密性強(qiáng)、不對外開放的特點(diǎn)。

（四）賭博規(guī)則的設(shè)定及賭具的來源

賭博罪中一般是由所有參賭人員共同設(shè)定賭博規(guī)則，可以用各種不同的方式進(jìn)行賭博，參賭人員可以輪流“坐莊”，并且賭具的來源往往也不固定。而在開設(shè)賭場罪中，賭博的規(guī)則是由開設(shè)賭場的組織人員確定的，組織人員對賭博規(guī)則的設(shè)定具備絕對的操控力，不是所有參賭人員都可以“坐莊”，只有固定幾個(gè)人可以“坐莊”，賭具也一般由賭場提供給參賭人員，參賭人員通常不需要自帶賭具。

根據(jù)以上列舉的兩個(gè)罪名的不同，筆者認(rèn)為本案比較符合開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成。首先在場所和時(shí)間上，該賭場租用犯罪嫌疑人韓富山的蔬菜大棚臨建房作為固定賭博場所，每天定時(shí)交付租金，而且賭局每天的營業(yè)時(shí)間比較固定，均是晚上10點(diǎn)至第二天3、4點(diǎn)。賭場自2017年5月初開始經(jīng)營，一直到5月23日被查獲，持續(xù)時(shí)間比較長，而且通過主要嫌疑人的供述及證人的證言，若不是被查獲，該賭場將會(huì)一直經(jīng)營下去。其次，在組織規(guī)模上，該案最初發(fā)起人是張某某和劉某某，賭局成立后，又雇傭了張某某作為看管水箱的人員，雇傭吳某某等人負(fù)責(zé)看門望風(fēng)，雇傭王某某等人負(fù)責(zé)打掃衛(wèi)生等，均按日支付工資，每天300元。另外賭局內(nèi)還有賣零食的、賣煙賣酒的，可見組織比較嚴(yán)密，具備了一定的規(guī)模。再次，該案中，雖然每天坐門的人員比較固定，但是每天參與飛門的人數(shù)不確定，賭場經(jīng)營一段時(shí)間后，很多參與飛門的人聽說這里有賭局而參與其中，賭場的開放性較強(qiáng)，并不是每天固定哪些人參與，參賭人員具有不可控性。最后，在賭博規(guī)則的設(shè)定及賭具的來源上，本案中是由劉某某、張某某在召集賭局之前就設(shè)定了賭博的規(guī)則，并由二人提供賭具，且每天負(fù)責(zé)坐門的四人也是固定的，不是任意參賭人員都有坐門的資格。因此，從上述四個(gè)方面分析，該案基本滿足開設(shè)賭場罪的特征。但是，該案中還有一個(gè)特征，據(jù)主要犯罪嫌疑人供述，每天坐門的四個(gè)人都是基本固定的，若有哪天其中一個(gè)坐門的人有事情沒有參與，那么這天賭局就組織不起來了，從這個(gè)角度來分析，該賭局主要人員構(gòu)成比較穩(wěn)定，人員之間聯(lián)系緊密，該案似乎又偏向構(gòu)成賭博罪。

因此通過以上分析，在實(shí)踐中，賭博罪與開設(shè)賭場罪會(huì)存在很多交叉的地方，兩罪的適用條件并不是涇渭分明的，加之現(xiàn)有的關(guān)于開設(shè)賭場罪的司法解釋較少，僅有2010年8月最高法最高檢公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》以及2014年3月《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》，僅規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)賭博和利用賭博機(jī)賭博的情形，對于傳統(tǒng)的組織人員聚眾賭博的情形，現(xiàn)有的法律及司法解釋并沒有規(guī)定，而在實(shí)踐中，各地區(qū)的判例也不盡相同。例如在東麗區(qū)，近三年類似的案件大多以賭博罪定罪處罰，但是筆者查閱了其他省市的類似案例，有很多都以開設(shè)賭場罪處罰。因此聚眾賭博型的犯罪究竟是構(gòu)成賭博罪還是開放賭場罪，沒有太明確、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，也要結(jié)合每一個(gè)案子的案情，具體問題具體分析。看該案是更偏向于賭博罪更多，還是更接近開設(shè)賭場罪。另外還要根據(jù)案子的社會(huì)危害性來判斷。開設(shè)賭場罪相較于賭博罪，提高了法定刑，目的就是重點(diǎn)打擊那些規(guī)模大、社會(huì)危害性更高的賭博行為，對于這些大賭場，在有期徒刑三年以下量刑，已經(jīng)不能很好地打擊犯罪，也不符合罪刑相適應(yīng)的原則。因此對于那些參賭人數(shù)眾多、賭資巨大、抽頭漁利較大的案子，以賭博罪定性，法定刑明顯不能與社會(huì)危害性相適應(yīng)的，可以考慮以開設(shè)賭場罪定罪處罰。另外，鑒于在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，此類案件較為頻發(fā)，各地的司法實(shí)踐均不一致，公檢法部門對聚眾賭博的行為與傳統(tǒng)開設(shè)賭場的行為容易產(chǎn)生分歧，建議最高法、最高檢針對該問題進(jìn)一步完善相關(guān)司法解釋，公布相關(guān)典型案例，以便對司法實(shí)踐起到指導(dǎo)作用，統(tǒng)一辦案標(biāo)準(zhǔn)，避免同案不同判現(xiàn)象的發(fā)生。

參考文獻(xiàn)：

[1]林丹丹.從組織架構(gòu)談賭博罪與開設(shè)賭場罪的區(qū)別.中國檢察官.2017年8月20日.

[2]吳勁松、曹露.微信紅包賭博中賭博罪與開設(shè)賭場罪的認(rèn)定.人民公安報(bào).2018年2月26日.