監(jiān)理單位對(duì)建設(shè)單位濫用“任意解除權(quán)”的應(yīng)對(duì)依據(jù)和措施

2018-02-15 03:39:59太原理工大成工程有限公司山西太原030001

建設(shè)監(jiān)理 2018年12期

樊江（太原理工大成工程有限公司，山西太原 030001）

0 引言

近年來，在監(jiān)理合同履行過程中，建設(shè)單位中途毀約的情況屢見不鮮，且呈逐步增長趨勢(shì)。尤其建設(shè)單位在面對(duì)因資金緊張、工期拖延、工程質(zhì)量等非監(jiān)理因素而導(dǎo)致的工程困難時(shí)，往往會(huì)借機(jī)逾期支付監(jiān)理費(fèi)，甚至利用《中華人民共和國合同法》（以下簡(jiǎn)稱“《合同法》”）中的“任意解除權(quán)”來解除監(jiān)理合同，以此達(dá)到少付甚至不付監(jiān)理費(fèi)的目的。迫于建設(shè)單位身為付款方的優(yōu)勢(shì)地位，有的監(jiān)理單位會(huì)選擇忍氣吞聲；有的監(jiān)理單位雖然提出了不同意見，但由于不熟悉法理依據(jù)，則放棄或喪失了應(yīng)有權(quán)益。本文針對(duì)監(jiān)理單位如何運(yùn)用法律條款應(yīng)對(duì)某些建設(shè)單位濫用《合同法》中的“任意解除權(quán)”違約解除監(jiān)理合同等問題，作出一些探討。

1 關(guān)于“任意解除權(quán)”的解析

（1）《建設(shè)工程監(jiān)理合同》不屬于《合同法》中的建設(shè)工程合同，而屬于委托合同，因此不適用建設(shè)工程合同的法律條款。

《合同法》將我國的合同共分為 15 個(gè)分類合同，其中監(jiān)理合同屬于委托合同，施工合同屬于建筑工程合同。在履行合同中，建設(shè)單位經(jīng)常把監(jiān)理合同比照勘察、設(shè)計(jì)、施工合同來管理和執(zhí)行，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。比如，《合同法》賦予施工單位的優(yōu)先受償權(quán)、執(zhí)行過程中合同相對(duì)性的突破原則等，這些相關(guān)條款僅適用于工程施工合同，監(jiān)理合同并不能比照?qǐng)?zhí)行。

《合同法》第二百六十九條提到：“建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同”?！逗贤ā返诙倨呤鶙l提到：“建設(shè)工程實(shí)行監(jiān)理的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照本法委托合同以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。這些條款都進(jìn)一步明確了監(jiān)理合同是不同于施工、勘察、設(shè)計(jì)合同。

（2）《建設(shè)工程監(jiān)理合同》已明確約定了合同解除條款，該條款的簽署表明雙方已排除適用《合同法》規(guī)定的“任意解除權(quán)”。

所謂任意解除權(quán)，是指基于某些特殊類型合同的特性，一方當(dāng)事人可以隨時(shí)無理由地單方主張解除合同，而不需要舉證對(duì)方有違約行為，更不需要舉證對(duì)方根本違約就可以解除合同。如果按照根本違約的概念，雙方解除合同則受到嚴(yán)格的限制。但是，針對(duì)委托合同，《合同法》賦予了“任意解除權(quán)”。在合同領(lǐng)域，主要有五類合同的當(dāng)事人享有任意解除權(quán)，主要有《合同法》第二百三十二條的不定期租賃合同的雙方，《合同法》二百六十八條的承攬合同的定做人一方，《合同法》三百零八條的貨運(yùn)合同中的托運(yùn)人一方，《合同法》三百七十六條的保管合同的寄存人一方，《合同法》四百一十條中的雙方。以上5類合同中的特定人，享有“任意解除權(quán)”。

委托合同，也被稱為“最大誠信”合同，也就是說，雙方必須有著深厚的信任基礎(chǔ)才能誠信履行。換言之，如果缺乏了信任，雙方就沒有了合作的基礎(chǔ)，雙方也就可以動(dòng)用“任意解除權(quán)”。此外，如果一方解除合同給對(duì)方造成損失，提出解除合同的一方應(yīng)該賠償對(duì)方損失。

監(jiān)理合同屬于委托合同，依據(jù)《合同法》第四百一十條，合同雙方均享有任意解除權(quán)。但在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，有些建設(shè)單位提出解除合同，往往不是因?yàn)橄嗷ブg出現(xiàn)了信任問題，而是因?yàn)榻ㄔO(shè)單位自身出現(xiàn)了資金困難、工程中斷等情況難以為繼，建設(shè)單位企圖通過動(dòng)用“任意解除權(quán)”以達(dá)到少付、不付監(jiān)理費(fèi)的目的。在監(jiān)理合同雙方的爭(zhēng)議過程中，合同雙方對(duì)行使合同的“任意解除權(quán)”往往各執(zhí)一詞。建設(shè)單位往往依據(jù)《合同法》第四百一十條提到的委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同的條款，行使“任意解除權(quán)”。另一方面，監(jiān)理單位則依據(jù)《建設(shè)工程監(jiān)理合同》通用條款 6.3 中要求解除合同必須經(jīng)雙方協(xié)商一致的條款，要求雙方只有協(xié)商一致才能解除合同。以上兩方觀點(diǎn)，反映了雙方的對(duì)立焦點(diǎn)。在法律實(shí)務(wù)中，這兩種觀點(diǎn)的優(yōu)先適用問題，也決定著雙方爭(zhēng)議的輸贏。筆者認(rèn)為，雙方簽訂的《建設(shè)工程監(jiān)理合同》已經(jīng)排除適用《合同法》賦予委托合同雙方的“任意解除權(quán)”，即雙方只要簽訂了《建設(shè)工程監(jiān)理合同》，雙方即表示放棄行使“任意解除權(quán)”，主要原因如下。

第一，雙方經(jīng)協(xié)商放棄行使“任意解除權(quán)”是有法理依據(jù)的?！叭我饨獬龣?quán)”的內(nèi)容在法律上屬于任意性規(guī)則而非強(qiáng)制性規(guī)則，雙方可以協(xié)商變更。法的要素分為法律規(guī)則、法律原則、法律概念以及技術(shù)規(guī)范四大類。法律規(guī)則一般包括假設(shè)條件、行為模式和法律后果的三段論模式。根據(jù)對(duì)行為的限定程度和范圍不同，法律規(guī)則分為強(qiáng)制性規(guī)則和任意性規(guī)則。對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)則，要求內(nèi)容具有強(qiáng)制性，必須遵從，不得自由協(xié)商；對(duì)于任意性規(guī)則，內(nèi)容具有任意性，可以自由選擇，也可以自由協(xié)商變更?！逗贤ā返谒陌僖皇畻l規(guī)定的“任意解除權(quán)”屬于以上法律規(guī)則中的任意性規(guī)則。該規(guī)則允許行為人行使、放棄或者變更該權(quán)利。

第二，根據(jù)行為模式不同，法律規(guī)則又分為授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則?！逗贤ā返谒陌僖皇畻l規(guī)定的“任意解除權(quán)”，屬于授權(quán)性規(guī)則而非義務(wù)性規(guī)則。該授權(quán)規(guī)則賦予了行為人隨時(shí)、隨地、無理由地行使或者放棄該規(guī)則的權(quán)利，該規(guī)則的怠于行使也不會(huì)違背公序良俗。還有，《合同法》第四百一十規(guī)定，委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同，這句話在法律上屬于規(guī)范語句，其中的“可以”屬于權(quán)利模式而非義務(wù)模式。因此，該條款并非強(qiáng)制性條款。因此，根據(jù)以上法理，《合同法》中的“任意解除權(quán)”屬于任意性規(guī)則、授權(quán)性規(guī)則，屬于權(quán)利模式。雙方經(jīng)協(xié)商一致變更、放棄“任意解除權(quán)”，只要是行為人之間真實(shí)意思的表達(dá)，不違背法律規(guī)定和公序良俗，該行為是合法有效的。

第三，《建設(shè)工程監(jiān)理合同》中的合同條款已經(jīng)約定了雙方解除合同的條件，即滿足該條件才能解除合同。該合同通用條款第 6.3 中提到“除雙方協(xié)商一致可以解除本協(xié)議外……”一句，意味著只有經(jīng)雙方通過協(xié)商一致才能成就該解除條件，即雙方不得行使“任意解除權(quán)”。根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第五條，民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。根據(jù)《合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同”。這些條款都表明，只要行為人不違背法律、法規(guī)的強(qiáng)制要求，雙方可以依據(jù)意思自主來改變、放棄“任意解除權(quán)”。因此，雙方解除合同的方式應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用雙方簽署的《建設(shè)工程監(jiān)理合同（示范文本）》的通用條款 6.3 條款內(nèi)容，即約定解除權(quán)優(yōu)先適用于法定解除權(quán)。

第四，“任意解除權(quán)”的立法初衷更多地指向無償合同。委托合同分為民事合同和商事委托合同，民事委托合同大多是無償、不要式合同，該類合同的信任基礎(chǔ)主要是建立在受托人的人品和辦事能力，所以無償合同雙方行使“任意解除權(quán)”也符合民事雙方主體的交易習(xí)慣。商事合同是有償合同、要式合同，雙方關(guān)于“任意解除權(quán)”的行使因有償性而須限制。《建設(shè)工程監(jiān)理合同（示范文本）》全部屬于有償合同，建設(shè)單位經(jīng)常在合同執(zhí)行尾聲階段濫用《合同法》中的“任意解除權(quán)”而被惡意解除，這種做法也不符合當(dāng)初的立法目的。

因此，《建設(shè)工程監(jiān)理合同》的簽約雙方不得隨意依據(jù)《合同法》中的“任意解除權(quán)”解除合同。雙方只有協(xié)商一致，才可解除合同。

2 對(duì)建設(shè)單位解除合同的應(yīng)對(duì)措施

首先，《建設(shè)工程監(jiān)理合同（示范為本）》中的通用條款中的第 6.3 條款中，明確約定了雙方解除合同的理由和程序。在日常監(jiān)理過程中，經(jīng)常出現(xiàn)建設(shè)單位主動(dòng)行使“任意解除權(quán)”的情況。在建設(shè)單位發(fā)出解除合同的通知時(shí)，監(jiān)理單位應(yīng)依據(jù)《建設(shè)工程監(jiān)理合同（示范為本）》的通用條款 6.3.1 的條款內(nèi)容，要求對(duì)方提供解除合同的書面通知，否則視為無效通知。這點(diǎn)在事后的工作期間計(jì)算時(shí)很重要。因?yàn)閷?duì)方解除合同的時(shí)間也就是監(jiān)理離場(chǎng)計(jì)算費(fèi)用的截止時(shí)間。其次，監(jiān)理單位如接到建設(shè)單位的解除合同通知，監(jiān)理單位如有異議，應(yīng)在三個(gè)月內(nèi)通過法院或者仲裁機(jī)構(gòu)提出。也就是說，監(jiān)理單位的異議在三個(gè)月后才提出，法院將不予支持?！逗贤ǎń忉尪分械诙臈l提到：“當(dāng)事人對(duì)《合同法》第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個(gè)月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持”。

其次，面對(duì)建設(shè)單位發(fā)出的解除合同通知，監(jiān)理單位應(yīng)通過收文本、監(jiān)理日記等形式進(jìn)行詳細(xì)記錄，內(nèi)容應(yīng)該記載發(fā)出人、發(fā)出時(shí)間、發(fā)出地點(diǎn)等，這些資料事后都可能成為法律證據(jù)。在實(shí)際工作中，有些監(jiān)理方認(rèn)為：“發(fā)來通知我只要不簽收，對(duì)方的文件就無法生效”，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。因?yàn)槲泻贤耐ㄖ扇〉氖恰暗竭_(dá)主義”，即解除通知到達(dá)對(duì)方即生效，不以雙方簽收為生效條件。因此，監(jiān)理單位在收到建設(shè)單位發(fā)出的解除通知，應(yīng)該如同簽收會(huì)議紀(jì)要一樣正常接收，而生效日期即為合同的解約日期，在解約之前的所有工作時(shí)間都是建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)付費(fèi)的時(shí)間。當(dāng)雙方對(duì)監(jiān)理服務(wù)期的計(jì)算出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)，該解除合同的通知就是書證。書證在法律證據(jù)中，屬于最佳證據(jù)，具有極強(qiáng)的證明力和證明能力。

最后，監(jiān)理單位離場(chǎng)時(shí)，應(yīng)給對(duì)方發(fā)送離場(chǎng)通知，同時(shí)按當(dāng)?shù)匾?guī)定向?qū)俚刭|(zhì)監(jiān)站、安監(jiān)站抄報(bào)一份離場(chǎng)通知，目的是免除此時(shí)間后的監(jiān)理責(zé)任。

3 合同解除后的責(zé)任與義務(wù)

首先，雙方解除合同并不能免除建設(shè)單位支付欠款的責(zé)任，違約方還應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。在監(jiān)理工作中，有個(gè)別建設(shè)單位以為合同解除后，之前的監(jiān)理費(fèi)欠款即可免除，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的?！督ㄔO(shè)工程監(jiān)理合同》第6.3.6約定，本合同解除后，本合同約定的有關(guān)結(jié)算、清理、爭(zhēng)議解決方式的條件仍然有效?！逗贤ā返诰攀藯l也明確規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力”。筆者在實(shí)踐中遇到一個(gè)合同糾紛事件，建設(shè)單位的負(fù)責(zé)人幾次提到解除監(jiān)理合同，當(dāng)時(shí)筆者作為監(jiān)理方主動(dòng)在一次會(huì)議上說，合同解除并不意味著可以免除雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，順便還提及了以上條款內(nèi)容。那次會(huì)議后，建設(shè)單位的負(fù)責(zé)人再也沒提及解除合同的事情。

其次，合同解除后，違約方還應(yīng)承擔(dān)賠償對(duì)方損失的責(zé)任。《合同法》第一百零七條提到：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。在法律實(shí)務(wù)中，提出解除合同的一方往往認(rèn)為，行使法定的“任意解除權(quán)”是法律賦予的權(quán)利，并非違約行為，即不應(yīng)承擔(dān)合同法一百零七條規(guī)定的承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。這種觀點(diǎn)是不符合法律規(guī)定的。

然而，在監(jiān)理合同糾紛中，監(jiān)理合同解除后，監(jiān)理方的損失往往體現(xiàn)在得不到應(yīng)有的監(jiān)理費(fèi)欠款和預(yù)期收益上。監(jiān)理方主張對(duì)方賠償損失應(yīng)援引合同法第四百一十條里的后半句的內(nèi)容，即“因解除合同給對(duì)方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失”。這里的“損失”，在法律沒有特別規(guī)定以及與當(dāng)事人沒有另行約定的情況下，應(yīng)按完全賠償原則，賠償全部損失，包括直接損失和間接損失。直接損失指財(cái)產(chǎn)上的直接減少；間接損失又稱所失利益，是指失去的可以預(yù)期取得的利益。因此，監(jiān)理方可以主張自己的直接損失，比如現(xiàn)場(chǎng)測(cè)量設(shè)備的閑置費(fèi)、房屋的租賃費(fèi)、人員閑置的工資等費(fèi)用。監(jiān)理方也可以主張自己的應(yīng)得利益損失。監(jiān)理方在實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)賠償利益的難度比較大，主要是很難有相關(guān)證據(jù)支持預(yù)期利益的計(jì)算。筆者認(rèn)為，違約方突然提出解除合同，這屬于違約方單方面提出的變更訴求，對(duì)于解除合同后的價(jià)格如何計(jì)算，合同中沒有約定，應(yīng)依據(jù)《合同法》第六十二條第二款，對(duì)于價(jià)格未約定部分可以參考當(dāng)?shù)氐恼▋r(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)執(zhí)行。《合同法》第六十二條第二款：價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，則按照規(guī)定履行。但是，在執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)之前，應(yīng)該舉證雙方無法協(xié)商一致，當(dāng)?shù)匾矝]有類似的交易習(xí)慣，才可以主張動(dòng)用政府指導(dǎo)價(jià)來進(jìn)行抗辯。此外，預(yù)期利益的另一證據(jù)，就是當(dāng)初投標(biāo)時(shí)提交商務(wù)報(bào)價(jià)的利潤分項(xiàng)，這點(diǎn)也可以作為提交預(yù)期損失的證據(jù)之一。

4 監(jiān)理單位提出解除合同的合規(guī)性

合同解除并非建設(shè)單位才可以行使，監(jiān)理單位也可以通過行使“不安抗辯權(quán)”提出解除合同。監(jiān)理單位在建設(shè)單位一再拖延付款、拒付欠款的情況下，在履行合同的催款程序依然沒有效果時(shí)，可以行使合同法授予的“不安抗辯權(quán)”解除合同。

不安抗辯權(quán)，又稱先履行抗辯權(quán)，指雙務(wù)合同成立后，應(yīng)當(dāng)先履行的當(dāng)事人有證據(jù)證明對(duì)方不能履行義務(wù)，或者有不能履行合同義務(wù)的可能時(shí)，在對(duì)方?jīng)]有履行或者提供擔(dān)保之前，有權(quán)中止履行合同義務(wù)。在雙務(wù)合同中，應(yīng)當(dāng)先履行的當(dāng)事人沒有后履行抗辯權(quán)，故法律設(shè)立不安抗辯權(quán)，使其在對(duì)方無力履行的情況下享有拒絕履行合同義務(wù)的權(quán)利。