論共同過失正犯

馬榮春，徐曉霞

（1.揚州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 揚州 225009；2.南京市溧水區(qū)人民檢察院反貪局，江蘇 南京 211200）

一、德日共同過失正犯的學(xué)術(shù)立場與實踐態(tài)度

（一）德日共同過失正犯的學(xué)術(shù)立場

在學(xué)說上，德日刑法理論對共同過失正犯形成了肯定說與否定說。在肯定說看來，成立共同過失正犯以各過失行為人的實行行為具有“共同性”為判斷依據(jù)。西原春夫認為，當(dāng)共同行為人共同違反注意義務(wù)且均存在責(zé)任過失時，便成立過失犯的共同正犯［1］（P271)。構(gòu)成共同過失正犯以二人以上違反了符合刑事立法、刑事司法價值判斷所包含的共同注意義務(wù)且有違背該義務(wù)的行為，應(yīng)當(dāng)將此犯罪形態(tài)評價為共同過失正犯，這符合實質(zhì)刑法觀以及客觀歸責(zé)原理。大塚仁認為，如果二人以上共同違背法律所科以的共同注意義務(wù)而發(fā)生犯罪結(jié)果，則可承認共同行為者的構(gòu)成要件過失及違法過失，即成立過失犯的共同正犯。［2］可見，肯定說即“共同義務(wù)的共同違反說”。德國刑法學(xué)家C.Roxin（羅克辛）認為，有關(guān)共同過失正犯之理論根據(jù)在于“共同違反義務(wù)”。而“共同注意義務(wù)違反”成為過失犯罪客觀評價的要素，是C.Roxin（羅克辛）發(fā)展的客觀歸責(zé)原理的現(xiàn)實表現(xiàn)?？陀^歸責(zé)理論使得共同過失正犯在理論上找到了合理的歸宿［3］（P231)。

在否定說看來，成立共同正犯主觀上必須有意思聯(lián)絡(luò)并對犯罪結(jié)果有認識，故共同實行犯即共同正犯被限定于共同故意犯罪。易言之，共同過失正犯根本不具有犯罪結(jié)果認識之可能，各行為人也沒有故意犯罪的意思之共通。如泉二新熊主張，成立共同正犯要求“共同行為者相互間的共同犯罪觀念，特別是以自己的實行意思與他共同者的實行意思相互作用達到完成同一犯罪事實的觀念。 ”［4］（P369-370)齊藤金作主張，若無目的的相互了解所形成的特殊社會心理現(xiàn)象，則無特別對待的必要，故應(yīng)否定過失犯的共犯或者過失共犯［5］（P233)?？梢?，否定說過于強調(diào)成立共同正犯需要具備實行者的實行意思聯(lián)絡(luò)［6］。對于共同過失正犯問題，M.E.Mayer認為，共同實行可由故意與過失結(jié)合而絕非共同過失行為可結(jié)合，因為結(jié)果的發(fā)生沒有一致的意愿，便使得行為人的責(zé)任無法互相補充。顯然，過失作為過失犯罪主觀方面的構(gòu)成要件，使得單獨過失犯罪不存在過失共同行為定性上的困境，從而不會陷入疑罪從無的窘迫境地。然而，共同過失正犯作為一個整體的犯罪形態(tài)，不應(yīng)輕易地依據(jù)“疑罪從無”而降低刑法對過失共同行為的整體評價。刑法的首要任務(wù)是及時保護受侵害的法益，不能因為技術(shù)上的局限，直接了當(dāng)?shù)亟Y(jié)束對單一行為或整體行為的刑事評價。共同行為整體與侵害結(jié)果之間的因果關(guān)系應(yīng)是共同正犯因果關(guān)系的“實體”［7］（P519)。 在本文看來，在無法查明過失行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系情形下，也應(yīng)當(dāng)在違反共同注意義務(wù)場合，用相互聯(lián)系的眼光對損害結(jié)果與整體的過失行為進行刑法的評價，這就恰當(dāng)?shù)亟鉀Q了無法查明因果關(guān)系時過失共同行為定性難的問題。一味地遵循從固有立法推導(dǎo)共同正犯，不僅禁錮了共同正犯理論發(fā)展，而且造成了司法實踐不正面對待共同過失正犯行為，卻武斷地運用“部分實行全部責(zé)任”原則的尷尬局面。

（二）德日共同過失正犯的實踐態(tài)度

德國刑法第25條第2款規(guī)定：“如果是多人共同地實行犯罪行為，那么，每一個人都作為行為人處罰”。德國刑法對于共同實行犯沒有明確規(guī)定是否要求行為人主觀上要有共通的故意，即對內(nèi)心追求的犯罪結(jié)果是否要有意思聯(lián)絡(luò)，但其司法審判實踐已然顯現(xiàn)了共同過失正犯的存在及其必要。德國聯(lián)邦法院在“某公司制造一款噴霧式皮鞋亮光劑，使用該產(chǎn)品的多數(shù)消費者卻有導(dǎo)致呼吸困難等身體傷害結(jié)果”一案中，以過失傷害罪與危險傷害罪處罰該公司和販賣公司的主要管理領(lǐng)導(dǎo)者。德國聯(lián)邦法院的前案判決被認為是肯定了共同過失正犯［6］。判例中，生產(chǎn)該噴霧式皮鞋亮光劑的制造公司與販賣公司主管領(lǐng)導(dǎo)被認定為共同過失正犯的主體依據(jù)在于，制造公司與販賣公司主觀上均未盡到產(chǎn)品質(zhì)量審查的義務(wù)、產(chǎn)品適用反饋修正的義務(wù)以及積極地召回致人損害產(chǎn)品的義務(wù)，因客觀上違反了共同注意義務(wù)并且共同的不注意義務(wù)之間相互促成整體實害行為的構(gòu)成要件符合性。德國聯(lián)邦法院這則判例，實質(zhì)上體現(xiàn)了“共同注意義務(wù)違反”肯定說的適用。然而，僅有“共同注意義務(wù)違反”這一要素就定言共同過失正犯應(yīng)進入“審判席”，還不足以涵蓋對其全部的定性要素。如果僅有共同注意義務(wù)的違反就判斷共同過失正犯成立與否，有擴大共同正犯處罰范圍之嫌，從而違背刑法謙抑性原則。因此，劃定共同注意義務(wù)的具體范圍，明確共同注意義務(wù)發(fā)生的類型化場合，理性分析行為人實行行為之間的相互作用即因果性，是需要進一步研究的內(nèi)容。

日本刑法第60條規(guī)定：“二人以上共同實行犯罪的，都是正犯”。日本刑法也未明確共同正犯主觀要件的內(nèi)容，從而共同過失實行行為也有評價為共同正犯的可能。日本司法實踐在一定程度上承認了共同過失正犯論。如兩個被告人在工作室用火爐煮飯，二被告人本應(yīng)充分注意炭火過熱而使火爐下的木板著火這種危險，但由于兩名被告人的不注意，且未完全熄火后就返回家中，最終導(dǎo)致工作室燒毀。裁判所認為，二被告人對前述危險應(yīng)有認識，但其不予注意，且未能盡到防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，即其在意思聯(lián)絡(luò)的基礎(chǔ)上沒有采取任何措施以避免危害結(jié)果的發(fā)生。因此，認定被告人二人成立共犯關(guān)系，實屬相當(dāng)。［6］顯然，判例認定共同過失正犯以客觀上具備共同注意義務(wù)的共同違反為要件，但其要求實行者具備意思聯(lián)絡(luò)卻使得共同正犯被禁錮在共同故意正犯的范圍內(nèi)，從而共同過失正犯的成立空間沒有得到應(yīng)有的延展。

二、我國共同過失正犯的學(xué)術(shù)立場與實踐態(tài)度

（一）我國共同過失正犯的學(xué)說立場

對于過失共同正犯問題，中國刑法理論曾有不同學(xué)說：在行為共同說看來，共犯是指犯罪的成立由數(shù)人共同加擔(dān)，故行為人出于故意或過失并不重要。此說肯定共同過失正犯。在犯罪共同說看來，過失犯罪不可能存在共同正犯。此說否定共同過失正犯［8］。在當(dāng)下，肯定共同過失正犯的一條重要理由是：按照現(xiàn)行刑法規(guī)定，共同過失正犯應(yīng)分別處罰，而分別處罰即意味著采用“部分實行全部責(zé)任原則”，但采用這一原則必須承認共同過失犯。可見，折中說即“共同過失正犯肯定說”。

我國當(dāng)下刑法理論對于共同過失正犯的立場受我國現(xiàn)行立法規(guī)定的局限，即主流觀點認為成立共同正犯主觀上必須要有共同犯罪的故意，并對犯罪結(jié)果存在內(nèi)心一致性，即明知行為的危害性的共通的認識因素和追求或放任危害結(jié)果的共通的意志因素。因此，理論通說否認共同過失正犯的成立，因為過失行為不存犯意聯(lián)絡(luò)，無法形成相互促、相互補充的內(nèi)心一致性，從而難以對犯罪結(jié)果形成支配力。另有學(xué)者認為，從解釋論出發(fā)，共同過失正犯沒有突破現(xiàn)有共同正犯的框架的可能，且對共同過失正犯的情形無法具體操作。這就迫使必須從立法論的角度來建構(gòu)排除主觀上具有意思聯(lián)絡(luò)的共同正犯，而數(shù)人基于過失的心理合力實施符合構(gòu)成要件的行為并造成一個或數(shù)個犯罪結(jié)果，即可成立共同正犯［9］（P158)。 這等于是對立法要求共同實行者具備主觀意思聯(lián)絡(luò)提出了批評；再者，“部分實行全部責(zé)任”的適用以成立共同正犯為前提。在現(xiàn)實中，二人以上即可能共同實施故意犯罪，也可能共同實施過失犯罪，故沒有理由否認對過失犯的共同實行行為適用該原則；其次，一般意義的意思聯(lián)絡(luò)也完全能夠起到相互促進、強化對方不履行注意義務(wù)的作用，從而使任何一方的行為與他方行為造成的結(jié)果具有因果性，從而任何一方對他方造成的事實與結(jié)果，只要具有預(yù)見可能性，便應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。［8］在學(xué)者看來，成立共同過失正犯主觀上仍需具有意思聯(lián)絡(luò)，只是其意思聯(lián)絡(luò)程度較低［8］。但是，一般意義的意思聯(lián)絡(luò)的判斷標準將加重法官的判斷壓力，而實踐中又頻繁出現(xiàn)需要處理共同過失正犯的事例。于是，立法對共同正犯的現(xiàn)有規(guī)定使得立法與司法審判活動矛盾重重。在本文看來，由于共同過失正犯客觀上就不可能存在故意犯罪那樣的共通，故肯定共同過失正犯的核心問題仍在于行為的共同性，因為此行為共同性能夠使得過失共同行為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性，而共同過失正犯的共同性正是形成于正犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性上。但這里的行為的共同性需要深入到因果性才能得到切實的說明。

另有學(xué)者認為，處于平等法律地位的各個行為人同時還需要督促與確認對方的行為不會發(fā)生危害社會結(jié)果，故在兩個以上的行為人共同過失實施危險行為的場合，各個行為人不僅負有防止自己的行為產(chǎn)生危害結(jié)果的義務(wù)，同時還負有督促其他行為人注意防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。因此，即使不認定過失共同實行犯，各行為人也需要對其他行為人所造成的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任［10］（P119)?？梢?，學(xué)者對共同過失正犯問題所保持的是一種極其謹慎的肯定態(tài)度。

（二）我國共同正犯的實踐態(tài)度

我國刑法總則第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的，按他們所犯的罪分別處罰”?；谇笆鲆?guī)定，共同犯罪是共同故意犯罪，即數(shù)行為人主觀上具有意思聯(lián)絡(luò)。過失行為人對各自的行為負責(zé)，即過失行為不成立?，F(xiàn)行刑法無疑束縛了共犯理論的手腳。事實證明，實踐中無法查明因果關(guān)系時，直接認定各過失行為無罪是不合理的，正如根據(jù)我國通說，過失犯的同時犯理論讓各行為人分別就自己的行為負責(zé)，這便造成誰對危害結(jié)果都不負責(zé)，因為通說不主張?zhí)幜P過失犯的未遂犯，或至多承擔(dān)未遂的責(zé)任［11］（P258-266)。通說存在以下問題：即使是過失行為之間也能合力造成法益侵害的結(jié)果。顯然，過于嚴格主觀內(nèi)容即要求主觀上具有共同的故意，便縮小了共同正犯的處罰范圍。在無法查明各過失行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系的情況下，應(yīng)當(dāng)將損害結(jié)果歸責(zé)于整體的過失行為，且整體的過失行為是在同一客觀因果關(guān)系標準下對于結(jié)果的發(fā)生具有支配性因素的“有機合一”而非“簡單相加”。因此，共同過失正犯的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)定位在過失行為的整體與損害結(jié)果之間。

我國共同過失正犯的實踐態(tài)度，還應(yīng)聯(lián)系司法解釋予以一番審視。我國刑法第133條規(guī)定：“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”。2000年11月10日 《最高人民法院關(guān)于審理交通刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（后文簡稱《解釋》）第5條第2款規(guī)定，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。這里，指使者對被害人的死亡通常只有過失的心理態(tài)度。學(xué)者指出，肇事后逃逸屬于交通肇事罪的加重情節(jié)，但其前提是行為人違反交通規(guī)則導(dǎo)致交通事故且已經(jīng)成立基本犯 （導(dǎo)致被害人傷害）。將指使司機逃逸因而導(dǎo)致被害人死亡認定為交通肇事罪的共犯，本來缺乏基本犯這一前提條件?？梢姡餐^失犯罪問題確實是個難題［8］。指使肇事人逃逸，在狹義的共同犯罪范圍里屬于教唆行為且只存在故意的情形。從基本行為向加重結(jié)果的方向推導(dǎo)，指使肇事者逃逸的行為在基本犯的場合是缺席的。交通肇事罪是過失犯罪，若評價指使逃逸的行為是交通肇事的共犯，便要求指使行為符合過失犯，但指使者未實施違反交通規(guī)則的違法行為，又使得跨越罪過形式的共犯組合缺乏理論基礎(chǔ)。更為重要的是，指使者對于被害人死亡結(jié)果的態(tài)度對于認定加重結(jié)果的共犯形態(tài)具有關(guān)鍵性。指使者對于被害人的死亡結(jié)果或出于間接故意，或出于過失；指使肇事者逃逸對法益的侵害性大小無法僅從“指使”這一個行為作出判斷，還要考慮結(jié)果回避的可能性。如果不指使也不能避免被害人死亡，那么法益侵害結(jié)果是否能歸責(zé)于肇事者與指使逃逸行為的合力，還需要進一步研究。因此，不能武斷地認定指使肇事者逃逸與肇事者逃逸對死亡結(jié)果都出于間接故意，即二者也有可能對加重結(jié)果都出于過失，即形成共同過失。在本文看來，如果將逃逸情節(jié)視為交通肇事罪加重犯的實行行為內(nèi)容或?qū)嵭行袨閮?nèi)容的一部分，則指使逃逸的行為似乎只能視為交通肇事罪加重犯的教唆犯，而非其共同實行犯即共同正犯。但是，當(dāng)逃逸者和指使逃逸者都對被害人的最終傷亡持有過失特別是過于自信的過失，且正是二人共同的過失導(dǎo)致了最終的傷亡結(jié)果，則將二人視為交通肇事罪加重犯的共同實行犯即共同正犯，便絲毫不存在法理障礙和規(guī)范障礙，或曰將二人視為交通肇事罪加重犯的共同實行犯即共同正犯，是符合對《解釋》的“教義學(xué)結(jié)論”的?？梢?，《解釋》是能夠被我們“解釋”出共同過失正犯的。學(xué)者指出，在變動的社會生活面前，由于將所有的問題都交由立法的修正與改進既不現(xiàn)實也不可取，這就為司法中的刑法解釋拓展了空間。但在當(dāng)下，基于政治個人自由主義，以文義解釋為核心的嚴格解釋已經(jīng)不能有效地滿足個案司法的社會效果需求，故我們需要正視目的解釋的功能與意義［12］。這里，將《解釋》中的“共犯”解釋為共同過失正犯，可視為目的解釋的結(jié)論?？傊谀撤N意義上，可以認為《解釋》是承認了共同過失正犯，即便其承認是“隱晦”的。

三、共同過失正犯的成立基礎(chǔ)

是否看清其成立基礎(chǔ)，直接關(guān)系到我們是否承認共同過失正犯問題以及承認的程度如何。

（一）共同過失正犯的主觀基礎(chǔ)：過失共犯的“罪過共同性”

正如我們所知，在傳統(tǒng)刑法理論看來，過失這種罪過形式之間不可能發(fā)生“溝通”或“交流”，從而難以形成象共同故意犯罪那樣的共同罪過。誠然，一個行為人的過失與另一個行為人的過失之間斷難形成“共同故意”，這就不能形成共同罪過即“共同過失”嗎？前述問題的解答直接關(guān)系到共同過失正犯成立的主觀基礎(chǔ)問題，而共同過失正犯之所以還未得到普遍承認，主要原因之一是我們還未看到其能夠成立的主觀基礎(chǔ)即 “罪過共同性”。如果用事實來說話，則在共同過失犯罪包括共同過失正犯的場合，涉案行為人的過失罪過之間依然能夠在形似“此時無聲勝有聲”之中發(fā)生那種具有消極色彩的“溝通”或“交流”即另一種形式的“主觀給力”，從而在“默默無聞”之中以“共同罪過”的形式來“合力”造成最終的危害結(jié)果。例如：師徒二人為植樹造林而上山燒荒。在正要點火之際，徒弟見風(fēng)力稍微有點大，就說“今天點火問題不大”，但還是問了師傅“點火是否合適”。自恃“生姜老的辣”，師傅說已經(jīng)打了隔火帶，風(fēng)力不可能大到哪里去，“點火沒問題”。于是，徒弟開始點火。孰料風(fēng)力漸猛，燒毀周邊林木數(shù)百畝，從而造成重大損失。又如：司機李某車載首長張某趕赴一場會議。路上，張某怕參會遲到而令李某加速，李某說超速違反交通規(guī)則，容易出危險。但張某參會心切，仍強令李某超速。在超速不會發(fā)生什么危險的僥幸心理下，李某冒險超速，結(jié)果造成多人死傷。在案例一中，徒弟的“問題不大”的過失和師傅的“沒問題”的過失皆為“自信過失”且表面上沒有主觀聯(lián)絡(luò)，但它們之間在相互認同和強化之中形成“共同罪過”即“共同過失”；在案例二中，首長的罪過明顯是“自信過失”,因為其已被告之違章超速會造成事故，而司機之過失也屬“自信過失”，盡管其行為帶有點迫不得已的性質(zhì)。在本案中，司機的過失罪過與首長的過失罪過之間表現(xiàn)為前者對后者的被動認同和后者對前者的主動促成。顯然，在共同過失犯罪之中，行為人有著違反共同注意義務(wù)這一“共同心情”。由于各人都應(yīng)該自己注意并促使同案人也要注意，但由于各人的“懈怠”而促成“共同的不注意”。易言之，同案人之間在違反注意義務(wù)上存在著互相補充和強化的心理事實。此即共同過失犯罪的主觀基礎(chǔ)。顯然，過失共同犯罪是二個以上過失犯罪“并發(fā)”的說法難經(jīng)推敲，因為其所謂“并發(fā)”實際指的是涉案行為人過失罪過的互不影響的各自存在，而這顯然是不客觀的。當(dāng)我們可將犯罪的本質(zhì)視為“意志之罪”［13］，則共同過失正犯可被視為“共同意志之罪”，只不過這里的“共同意志”體現(xiàn)為“共同過失”罷了。由前文論述可見，“罪過共同性”意味著“心理因果性”，即共同過失正犯場合中各行為人過失罪過之間的相互影響性，只不過此相互影響性即“心理因果性”在具體樣態(tài)上有別于共同故意正犯罷了。由此我們可以得出一個結(jié)論：“罪過共同性”構(gòu)成了共同過失正犯的成立的主觀基礎(chǔ)。共同過失正犯的“罪過共同性”之中隱含著共同過失正犯的心理因果性，即行為人過失罪過之間的相互影響性和相互強化性。

這里還要指出的是，正如前文所例證的那樣，相對于立于“行為共同說”，通過“罪過共同性”來說明共同過失正犯成立的主觀基礎(chǔ)，將顯得較為有力，因為無論是對共同故意犯罪，還是對共同過失犯罪，“行為共同說”所給出的說明總給人“一盤散沙”的感覺，因為共同犯罪必為共同行為，而共同行為未必是共同犯罪。易言之，“行為共同說”已經(jīng)通過“稀釋”共同犯罪的“犯罪”的原有內(nèi)涵（包括“有責(zé)性”），即將其“降格”為“不法”而在“悄然”違背形式邏輯的“同一律”之中來討論共同犯罪的成立范圍即共犯本質(zhì)問題。

（二）共同過失正犯的客觀基礎(chǔ)：過失共犯的“整體因果性”

共同過失正犯尚未得到普遍承認的另一個主要原因是，在共同過失犯罪的場合，涉案行為人的各自的過失行為與最終危害結(jié)果之間的因果關(guān)系難以認定。因此，只有在行為人的行為都具有因果性而實現(xiàn)構(gòu)成要件事實時，才可追究共同正犯之責(zé)［14］（P307)。 而我國實踐的做法是，對于共同過失犯罪分別定罪科刑即可，但在無法認定各個人行為的因果關(guān)系，且各個人又都有防止義務(wù)時，只有通過共同犯罪且適用“部分實行全部責(zé)任”原則才可能定罪量刑。［8］在司法實踐中，對無法查明因果關(guān)系的共同過失行為作無罪處理，這事實上是刑法謙抑性的極端化，從而背離了刑法謙抑性本身。舉例說明：A、B是同一家醫(yī)院的待產(chǎn)孕婦，準備于同一日進行分娩手術(shù)。其中A孕婦經(jīng)事前檢查是需要剖腹產(chǎn)的體質(zhì)，B孕婦經(jīng)檢查是可以通過普通順產(chǎn)手術(shù)的體質(zhì)。手術(shù)當(dāng)日，護士甲負責(zé)將孕婦A推進手術(shù)室一，護士乙負責(zé)將孕婦B推進手術(shù)室二。由于甲乙兩人疏忽未仔細核對兩名孕婦的信息，將A、B兩人推錯手術(shù)室。手術(shù)前，醫(yī)生基于對護士的業(yè)務(wù)信賴而未對孕婦進行信息核對和手術(shù)前相應(yīng)檢查。對原本進行順產(chǎn)的孕婦注射麻醉劑（孕婦以為是一般止痛藥物），而對需要進行剖腹產(chǎn)的孕婦長時間不予麻醉，強行按照普通分娩予以手術(shù)。結(jié)果是：醫(yī)生丙對B`進行了剖腹產(chǎn)手術(shù)并對孕婦造成一定損害；醫(yī)生丁對A進行順產(chǎn)手術(shù)，造成胎兒未及通過產(chǎn)道缺氧死亡，A也因此大量出血而形成嚴重人身損害結(jié)果。本案中，前期甲、乙推孕婦進產(chǎn)房的行為具有過失，后期醫(yī)生丙、丁在手術(shù)環(huán)節(jié)具有過失。司法實踐中，面對上述情形的慣常做法是，如果不能確定各過失行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的，則不能將損害結(jié)果歸責(zé)于各過失行為，故本案中醫(yī)生、護士的行為難成犯罪。這里需要明確：共同過失犯罪具有共同犯罪的基本構(gòu)造。在共同過失場合，各過失行為人主觀上不具有溝通、互助性，只有對實施行為之間具有相互促進、相互補充的聯(lián)結(jié)性。我國司法實踐的問題在于面對共同過失犯罪場合，將整體的過失行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系用割裂的因果關(guān)系給予替換。割裂的因果關(guān)系，是指在共同過失中，分別判斷本由共同過失行為造成的損害結(jié)果與各過失行為之間的因果關(guān)系。本案中，若采用割裂的因果關(guān)系思維，則導(dǎo)致無人對孕婦的損害結(jié)果負責(zé)，因為這一思維的最終結(jié)果是因果關(guān)系無法認定，即其將過失行為的整體與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系“割沒了”。顯然，割裂的因果關(guān)系思維造成無人對損害結(jié)果負責(zé)的局面，對被害人是不公平的，同時也有害于法益保護。因此，這一思維在護士、醫(yī)生共同的不注意造成法益侵害的前案事實面前，是沒有說服力。必須承認的是，實踐中所形成的割裂的因果關(guān)系思維是緣于立法的現(xiàn)有規(guī)定，但當(dāng)共同過失犯罪只能分別定罪量刑，卻又因因果關(guān)系不明而最終認定無罪時，刑法的保護法益職能便“擱淺”在現(xiàn)行刑法的僵硬規(guī)定之上。又例如：患有心臟病的男子甲到賣淫女乙處嫖娼，在嫖娼過程中甲過于興奮導(dǎo)致心臟病發(fā)作。賣淫女乙見狀不知所措，恐甲有生命危險，隨叫來房東丙（丙容留乙賣淫）幫忙。房東丙到達現(xiàn)場后，乙隨即跑出去買速效救心丸，但甲已經(jīng)沒有發(fā)病的跡象，無法確定是否死亡。丙認為甲死在屋內(nèi)實屬晦氣，于是與乙一同將甲抬出屋外。丙擔(dān)心自己會被追查，又將甲藏在別處。本案中對甲的死亡結(jié)果的歸責(zé)，按照通說，當(dāng)無法查明甲的死亡結(jié)果與乙未盡照看義務(wù)、及時救助義務(wù)存在因果關(guān)系，以及甲的死亡結(jié)果與丙未盡照看義務(wù)、及時救助義務(wù)存在因果關(guān)系時，對乙、丙作無罪處理，這顯然是不合理的。乙在出租屋內(nèi)提供性服務(wù)，需要在自己支配的范圍內(nèi)對甲提供安全保障義務(wù)與照看義務(wù)。其次，丙作為房間的間接占有者，與乙存在容留賣淫的關(guān)系，同樣存在對甲的安全保障義務(wù)。乙、丙在具有共同注意義務(wù)的場合，共同實施了積極的不作為的過失行為，即乙、丙未及時撥打急救電話錯過了甲生存的黃金時間。在乙、丙存在共同注意義務(wù)的場合，均未對發(fā)病的甲進行妥善安置及照看，故乙、丙對甲的死亡存在過失。顯然，在割裂的因果關(guān)系思維之下，乙、丙的行為將難以得到違法性評價和有責(zé)性評價。前述兩例呼喚著一種因果關(guān)系理論，即“整體的因果關(guān)系論”：雖然無法確定各過失行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，但當(dāng)可確定共同過失行為與損害結(jié)果存在因果關(guān)系，則可肯定共同過失致害中的因果關(guān)系。于是，被覆蓋在“整體的因果關(guān)系”之下的共同過失行為便具備了共同正犯的該當(dāng)性，進而形成共同過失正犯。于是，這里要進一步指出的是，“整體的因果關(guān)系”使得共同犯罪包括共同過失正犯的“共同性”得到切實有力的說明。易言之，“整體的因果關(guān)系”的整體性即“整體的因果性”是當(dāng)由“共同性”所牽引出來的共同犯罪的“內(nèi)在機理”。顯然，“整體的因果性”所說明的不是共同過失犯罪場合中各過失行為與危害結(jié)果因果關(guān)系的“不存在”，而是一種“形式特殊的存在”。這里要進一步強調(diào)的是，共同過失正犯場合的 “整體的因果性”又意味著 “物理因果性”，即各行為人的行為在客觀上的相互“給力”以及他們的行為在相互“給力”之中對最終危害結(jié)果所形成的“合力”。由此我們可以得出另一個結(jié)論：“整體的因果性”構(gòu)成了共同過失正犯成立的客觀基礎(chǔ)。顯然，立于“整體的因果性”來說明共同過失正犯成立的客觀基礎(chǔ)，較學(xué)者立于“共同性”來論說共同過失正犯，要顯得有力或有力得多，因為立于“共同性”來論說共同過失正犯幾乎就是在“循環(huán)論證”，而由心理因果性和物理因果性所構(gòu)成的“整體的因果性”將使得共同過失正犯的“共同性”落到實處。而如果從廣義上來理解問題，則“整體的因果性”概念是包含著心理因果性的，即心理因果性和物理因果性有機地構(gòu)成了廣義的 “整體的因果性”。

當(dāng)消除了在共同過失犯罪場合我們對 “罪過共同性”和“因果性”問題的誤解或盲視，進而形成對共同過失正犯場合的“心理因果性”與“物理因果性”甚至“整體因果性”的客觀認識，則共同過失正犯應(yīng)該或能夠在觀念上得到普遍或越來越普遍的承認。例如下列事例，即甲、乙二人選中一個樹干上的廢瓷瓶比賽槍法。當(dāng)二人輪流各射出3發(fā)子彈后，不僅均未打中目標，而且不知是誰射出的子彈將目標附近的丙打死。對前述事例，只有承認過失的共同正犯才能追究甲、乙二人的責(zé)任，否則將導(dǎo)致無人對死亡結(jié)果負責(zé)的局面，因為分別考察問題顯然面臨著因果關(guān)系不明的問題?？傊姓J過失的共同正犯具有正當(dāng)性與必要性［15］（P399-400)。在本文看來，承認共同過失正犯的正當(dāng)性與必要性必須“奠基于”共同過失正犯主客觀兩個方面的成立基礎(chǔ)，正可謂觀念或制度的合理性是以事物的實際狀況及“真相”為基礎(chǔ)的。實際上，可由“心理因果性”與“物理因果性”來描述的共同過失正犯的成立基礎(chǔ)，正是共同過失正犯的 “核心”，而“因果性”是共同犯罪的“核心”［15］（P385-386)，便意味著“因果性”同時也是共同過失正犯的“核心”。

三、共同過失正犯的成立要件

（一）行為人法律地位的平等性

學(xué)者認為，法律地位平等是判斷過失行為“共同性”的前提。如學(xué)者認為，各行為人的法律地位是否平等是認定共同注意義務(wù)有無的關(guān)鍵［16］（P718)。但是，行為人在何種情況下法律地位平等是一個不確定的問題［8］。實踐中即使處于不同法律地位的行為人之間依舊有相互監(jiān)督的必要。這里，我們可能會想到：醫(yī)生與護士在一起醫(yī)療事故中對被害人的損害結(jié)果的影響力是不同的，但基于二者共同的過失，造成一個完整的符合構(gòu)成要件的損害結(jié)果；又如在生產(chǎn)作業(yè)過程中，監(jiān)督管理者與操作員之間能力不同，但二者都要對過失所共同造成的損害結(jié)果承擔(dān)生產(chǎn)責(zé)任事故的責(zé)任。于是，我們會形成一種認識：強調(diào)法律地位平等過于僵化，局限了共同過失正犯的成立范圍，故法律地位是否平等不是共同過失行為的實質(zhì)要件，而將各行為人限定在平等的法律地位上來認定共同過失正犯是不合理的。將行為人法律地位的平等性作為共同過失正犯的一個成立要件，本文對之仍持肯定態(tài)度，理由是：既然是正犯，并且是共同正犯，則強調(diào)行為人地位的法律平等性，也符合我們的平等觀念；而更為重要的是，既然共同過失犯罪終究是過失犯罪，且過失犯罪又是怠棄注意義務(wù)的犯罪，則在共同過失正犯中強調(diào)行為人法律地位的平等性，便意味著行為人對被害法益都肩負著同等的危險預(yù)見與避免義務(wù)。顯然，在醫(yī)生與護士共同實施醫(yī)療事故罪的場合或在監(jiān)督管理者與操作員共同實施重大責(zé)任事故罪（現(xiàn)行刑法第134條）或工程重大安全事故罪（現(xiàn)行刑法第137條）的場合，我們誤把不同行為人的崗位能力問題混同于法律地位平等問題了。這里，“法律地位的平等性”是對共同過失正犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性評價的一個法律性前提。

（二）行為人回避危害結(jié)果的義務(wù)共同性

在日本學(xué)者金子博看來，刑法上共同性的根據(jù)在于“共同義務(wù)的共同違反”［17］。有學(xué)者認為，成立共同過失犯罪應(yīng)當(dāng)以相同的注意義務(wù)的內(nèi)容來判斷是否具有共同性。成立共同過失犯罪，需要各過失行為形成相互補充、相互促進的狀態(tài)。只有在肯定共同犯罪的基礎(chǔ)上才可以適用部分實行全部責(zé)任原則。具有相同注意義務(wù)的行為人不僅要求其保證自己履行注意義務(wù)，并且還要避免同一注意義務(wù)下的他人造成法益侵害結(jié)果［18］（P157)。 在本文看來，對共同過失正犯強調(diào)回避危害結(jié)果的義務(wù)共同性，是沒有問題的，或曰回避危害結(jié)果的義務(wù)共同性是共同過失正犯的成立要件之一。然而，不應(yīng)將行為人回避危害結(jié)果的義務(wù)共同性等同于各行為人注意義務(wù)內(nèi)容本身的完全相同，即不應(yīng)將前者的“共同性”等同于后者的“相同性”，因為這將實質(zhì)地不當(dāng)限制共同過失正犯的認定范圍。實際上，在醫(yī)生與護士共同實施醫(yī)療事故罪的場合，或在監(jiān)督管理者與操作員共同實施重大責(zé)任事故罪或工程重大安全事故罪的場合，不同的崗位職責(zé)所對應(yīng)的注意義務(wù)在內(nèi)容上不可能是相同的，也不應(yīng)該是相同的。而正是不同崗位的注意義務(wù)即“崗位義務(wù)”直接或間接事關(guān)最終的危害結(jié)果，并且是其各自的“義務(wù)不履行”或“義務(wù)懈怠”在相互補充、相互促進的關(guān)系狀態(tài)之中“合力”導(dǎo)致了最終的危害結(jié)果即法益侵害，我們才形成“結(jié)果避免義務(wù)的共同性”的說法。這里，“結(jié)果避免義務(wù)的共同性”是對共同過失正犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性評價的又一法律性前提。

（三）各行為人都具有主客觀支配性

共同過失正犯的共同性需借助共同正犯的處罰根據(jù)予以把握。在行為支配理論看來，之所以處罰共同正犯，乃因為共同者對犯罪事實予以機能的行為支配，即共同者的客觀行為通過相互補充和促進來共同實現(xiàn)犯罪［18］（P155)。根據(jù)羅克辛教授的行為支配理論，共同正犯的構(gòu)成要件符合性形成于主觀要件支配性與客觀要件支配性的相結(jié)合。然而，當(dāng)從表面上看問題，則共同過失正犯不存在主觀意思聯(lián)絡(luò)，故無法形成基于意思聯(lián)絡(luò)的主觀支配性。又然而，共同過失正犯之間所形成的是一種消極的、默認的罪過認同或罪過強化或罪過促進，即其所形成的是另一種形態(tài)或樣式的主觀支配性。而當(dāng)從客觀面看問題，各過失行為之間也能夠形成相互補充、相互促進的作用機理，從而成為損害結(jié)果的共同致因，亦即其客觀支配性同樣沒有疑問。于是，主觀支配性與客觀支配性同時使得各個行為人的過失行為共同構(gòu)成了損害結(jié)果的“合力”。這樣，共同過失正犯同樣符合行為支配理論。

學(xué)者提出，隨著將過失犯的客觀注意義務(wù)視為實行行為，完全可以將共同實施的不注意的行為理解為犯罪的共同［6］。共同過失正犯就是對共同注意義務(wù)的共同懈怠，而共同注意義務(wù)的共同懈怠包含著共同過失正犯的基本成立條件或構(gòu)成要件，即行為人法律地位的平等性、行為人回避危害結(jié)果的義務(wù)共同性和各行為人都具有主客觀支配性。不僅如前述，而且共同過失正犯的三個基本成立條件即構(gòu)成要件之間并非機械并列的關(guān)系：行為人法律地位的平等性可視為行為人回避危害結(jié)果的義務(wù)共同性的前提條件，此二者可視為共同過失正犯的“規(guī)范性條件”；而各行為人都具有主客觀支配性，可視為共同過失正犯的“事實性條件”?！耙?guī)范性條件”和“事實性條件”共同表征著共同過失正犯是“規(guī)范與事實的一體性”犯罪存在形態(tài)。

四、余論

共同過失正犯的肯定說以行為共同性為判斷標準，即兩人以上實施了共同違反注意義務(wù)的行為，便可成立共同過失正犯。否定說以犯罪共同性為判斷標準，以不具備共同實行犯的意思聯(lián)絡(luò)為由否定共同過失正犯的成立，即無法將共同過失正犯在共同正犯中予以評價。但是，否認共同過失正犯不僅會導(dǎo)致將有罪當(dāng)作無罪處理，而且會導(dǎo)致法官在沒有認定過失的共同正犯時悄然適用“部分實行全部責(zé)任”［8］。鑒于現(xiàn)行刑法有關(guān)共同過失正犯規(guī)定的缺失，以及實踐中違背罪刑法定原則之余冒然運用“部分實行全部責(zé)任”，刑法立法應(yīng)在時機成熟時規(guī)定共同過失正犯，從而使得共同正犯的立法形成完整的體系，也使得整個共同犯罪立法形成足夠的體系性和完整性，以最終使得共同過失正犯的司法實踐“于法有據(jù)”。刑法應(yīng)該運用科學(xué)主義思維來把握社會發(fā)展的脈搏，從而能動地服務(wù)于社會發(fā)展的需要［19］。而當(dāng)我們應(yīng)該正視中國刑法在社會轉(zhuǎn)型和風(fēng)險多元的當(dāng)下出路［20］，則共同過失正犯便是一個值得關(guān)注的具體問題，因為在社會轉(zhuǎn)型和風(fēng)險多元的背景中，共同過失正犯所對應(yīng)的犯罪現(xiàn)象越發(fā)常見。需要強調(diào)的是，在司法實踐中，共同過失正犯仍可有主從犯之分。然而，共同過失正犯仍有主從犯之分，又容易使得我們聯(lián)想起另一個話題，即除了共同過失正犯，共同過失犯罪是否存在著過失教唆或過失幫助與過失實行構(gòu)成共同過失犯罪的情形。立于“心理因果性”和“物理因果性”，由過失教唆或過失幫助與過失實行所構(gòu)成的共同過失犯罪，也能夠得到肯定。但由于“處罰故意犯罪是原則，處罰過失犯罪是例外”，使得“處罰過失教唆或過失幫助更是例外”，故對于過失教唆或過失幫助與過失實行所構(gòu)成的共同過失犯罪而言，并非事實邏輯使之不成立，而是刑事政策使之不成立。

最后要予以交代的是，本文之所以不采用“過失共同正犯”而采用“共同過失正犯”一詞，是出于與立法用語（刑法第25條第1款和第2款分別采用“共同故意犯罪”與“共同過失犯罪”）保持對應(yīng)。但實際上，或許正如學(xué)者指出，“過失共同犯罪”與“共同過失犯罪”有所區(qū)別：前者是指二人以上負有防止結(jié)果發(fā)生的共同注意義務(wù)，但由于全體行為人的共同不注意而致結(jié)果發(fā)生的一種共同犯罪形態(tài)；后者是指二人以上的過失行為共同造成了一個危害結(jié)果，但在各行為人之間不存在共同注意義務(wù)和違反共同注意義務(wù)的共同心情［16］（P165-167)。于是，就共同犯罪的過失犯罪概念的措辭而言，“過失共同犯罪”似乎較“共同過失犯罪”更準確或貼切。因為“共同過失犯罪”有著較為明顯的“過失犯的同時犯”色彩，而“過失犯的同時犯”之所以不成立共同犯罪，原因至少是缺失“心理因果性”。相應(yīng)地，“過失共同正犯”似乎較“共同過失正犯”更準確或貼切。

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