律師解疑

王登山 律師

作者單位：北京大成律師事務(wù)所

問題

問：非必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目，招標(biāo)程序前簽訂的施工合同效力如何？

2016年7月，發(fā)包人與承包人簽訂工程施工合同，將數(shù)棟寫字樓工程發(fā)包給承包人施工，合同暫定總價(jià)為5億元。2016年8月，承包人進(jìn)場(chǎng)施工。

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，涉案項(xiàng)目不屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目。在施工過程中，發(fā)包人為了辦理寫字樓銷售相關(guān)手續(xù)，決定補(bǔ)辦招投標(biāo)程序，并于2018年5月向承包人出具《承諾書》，承諾備案的招投文件及合同不作為雙方實(shí)際執(zhí)行的文件和結(jié)算依據(jù)，僅作為備案使用。經(jīng)過招投標(biāo)程序后，雙方于2018年5月簽訂建設(shè)工程施工合同并備案（中標(biāo)合同）。前后兩份施工合同在工程范圍、工程價(jià)款、進(jìn)度款支付等實(shí)質(zhì)內(nèi)容均不一致。

因拖欠工程進(jìn)度款，承包人訴至法院，請(qǐng)求支付工程款及利息違約金計(jì)9500萬元。發(fā)包人辯稱第一份施工合同無效，應(yīng)當(dāng)以2018年的中標(biāo)合同作為工程款結(jié)算的依據(jù)。

請(qǐng)問：不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目，招標(biāo)程序前已簽訂的施工合同效力如何認(rèn)定？

律師觀點(diǎn)

律師觀點(diǎn)：

1.案涉工程不屬于強(qiáng)制招投標(biāo)項(xiàng)目

案涉工程為寫字樓項(xiàng)目，依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，不屬于強(qiáng)制招投標(biāo)項(xiàng)目，屬于發(fā)包人可以直接發(fā)包、簽訂承包合同的項(xiàng)目，可不經(jīng)過招投標(biāo)程序直接簽訂施工合同。

2.簽訂第一份施工合同時(shí)，并不存在招投標(biāo)程序

在2016年7月簽訂第一份施工合同時(shí)，發(fā)包人并未確定要經(jīng)過招投標(biāo)程序選擇承包人，更沒有約定之后要進(jìn)行招投標(biāo)程序；雙方也不會(huì)預(yù)測(cè)到施工兩年后要進(jìn)行招投標(biāo)程序。

3.簽訂第一份施工合同并沒有惡意串通損害他人利益

雙方簽訂第一份施工合同時(shí)，并沒有惡意串通損害他人利益，不違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的強(qiáng)制性規(guī)定，是合法有效的施工合同。

4.雙方于2018年簽訂的中標(biāo)合同無效

2016年簽訂第一份施工合同，并且承包人已進(jìn)場(chǎng)施工，之后才履行招投標(biāo)程序。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第43條“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判”的規(guī)定，該中標(biāo)應(yīng)歸于無效。

根據(jù)最高法院建設(shè)工程司法解釋第一條第（三）項(xiàng)規(guī)定，雙方2018年簽訂的中標(biāo)合同無效。

5.中標(biāo)合同無效不影響第一份施工合同的效力

本案中兩份合同簽訂的時(shí)間相隔兩年之久，且簽訂第一份施工合同并不是為簽訂中標(biāo)合同所做的準(zhǔn)備，也不是事先謀劃約定為了簽訂中標(biāo)合同而先簽訂第一份施工合同，因此兩份施工合同是相互獨(dú)立的。不能因?yàn)槭┕赡旰笮潞炗喌闹袠?biāo)合同無效，而直接否定已經(jīng)合法存在的第一份施工合同的效力。

6.雙方應(yīng)當(dāng)依據(jù)第一份施工合同結(jié)算工程價(jià)款

首先兩份合同中，一份合同有效，一份合同無效，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有效的合同結(jié)算。其次，《承諾書》證明，依據(jù)第一份施工合同結(jié)算是雙方真實(shí)的意思表示。最后，第一份施工合同也是雙方實(shí)際履行的合同。