論我國著作權(quán)犯罪實體性行刑銜接制度之建構(gòu)*

□文│谷永超

在鼓勵科技創(chuàng)新的今天，世界各國都非常重視著作權(quán)的法律保護(hù)。我國為了加強(qiáng)著作權(quán)的法律保護(hù)，組建成以《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）與《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）為主體的著作權(quán)保護(hù)法律網(wǎng)絡(luò)。其中《刑法》作為其他法律的保障法，在著作權(quán)法律保護(hù)中發(fā)揮著不可替代的作用。遺憾的是，《著作權(quán)法》與《刑法》的條文規(guī)定在著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域存在實體性行刑銜接[1]缺失，由此導(dǎo)致著作權(quán)犯罪行刑銜接存在不暢。審視現(xiàn)有相關(guān)研究成果，針對著作權(quán)犯罪的研究或集中于著作權(quán)犯罪的本質(zhì)及構(gòu)成要件的闡釋，[2]或集中于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)刑法保護(hù)的探討，[3]或集中于著作權(quán)犯罪司法認(rèn)定中的疑難問題探究，[4]鮮有人從《著作權(quán)法》與《刑法》的實體性銜接視角研究著作權(quán)犯罪，即使有也是僅僅論述著作權(quán)保護(hù)中行政不法與刑事不法應(yīng)當(dāng)如何界定，[5]對二法[6]的實體性銜接并未作深層次研究?；诖?，本文擬對著作權(quán)保護(hù)行刑銜接制度的建構(gòu)進(jìn)行研究，希冀助益于司法實踐。

一、《著作權(quán)法》與《刑法》實體性行刑銜接的必要性

《著作權(quán)法》與《刑法》實體性銜接不暢引發(fā)出“以罰代刑”的問題，即將本應(yīng)追究刑事責(zé)任的案件代以行政處罰。顯而易見，“以罰代刑”不足以規(guī)制嚴(yán)重的著作權(quán)侵權(quán)行為。為了消除“以罰代刑”現(xiàn)象， 更好地保護(hù)著作權(quán)，構(gòu)建二法的實體性行刑銜接制度就成為當(dāng)務(wù)之急。

1.《著作權(quán)法》與《刑法》具有相通的調(diào)整對象

著作權(quán)犯罪屬于行政犯，它存在著行政違法性與刑事違法性的重疊與交叉。[7]因此，規(guī)制著作權(quán)侵權(quán)行為的行政法規(guī)范與刑法規(guī)范同是我國保護(hù)著作權(quán)法律體系的組成部分。行政犯違法性的重疊與交叉屬性決定了規(guī)制著作權(quán)侵權(quán)行為的行政法規(guī)范與刑法規(guī)范具有相通的調(diào)整對象，即都是侵犯著作權(quán)的違法行為；同時也決定了二者在調(diào)整對象上存在差異。具體來說，行政法規(guī)范規(guī)制的是普通著作權(quán)侵權(quán)行為，刑法規(guī)范規(guī)制的是嚴(yán)重著作權(quán)侵權(quán)行為。但該差異并無質(zhì)的不同，只是量上的差異，僅反映侵權(quán)行為社會危害性程度的不同。正是基于二法調(diào)整對象的相通性，二法在規(guī)制目的、規(guī)制手段等方面應(yīng)當(dāng)合理銜接。唯有如此，才能有效預(yù)防侵犯著作權(quán)犯罪行為的發(fā)生。

2.行政法規(guī)范是規(guī)制著作權(quán)犯罪的刑法規(guī)范的前提

刑法猶如一把雙刃劍，如用之不當(dāng)，國家與個人兩受其害。[8]所以，應(yīng)當(dāng)限制刑法的適用范圍，當(dāng)其他手段能夠有效規(guī)制違法行為時，應(yīng)當(dāng)放棄刑法的適用，使刑法成為保護(hù)權(quán)利的最后手段。換言之，只有當(dāng)其他法律不能有效規(guī)制違法行為時，刑法才介入規(guī)制；只有當(dāng)其他法律不能充分保護(hù)某種權(quán)利時，刑法才介入保護(hù)。[9]由此可知，著作權(quán)侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)首先由行政法規(guī)范來規(guī)制，只有當(dāng)該著作權(quán)侵權(quán)行為足夠嚴(yán)重，行政法規(guī)范已難以規(guī)制，不能充分保護(hù)權(quán)利人的著作權(quán)時，刑法規(guī)范才應(yīng)介入規(guī)制。因此，刑法規(guī)范所規(guī)制的著作權(quán)犯罪行為必然首先是違反行政法規(guī)范的行為。從這個意義上說，著作權(quán)行政法規(guī)范是規(guī)制著作權(quán)犯罪的刑法規(guī)范的前提。

3.規(guī)制著作權(quán)犯罪的刑法規(guī)范是《著作權(quán)法》貫徹實施的保障

刑法是其他法律的保障法，亦即其他法律調(diào)整的對象和保護(hù)的法益，都有賴于刑法的保護(hù)。換言之，《刑法》如果沒有規(guī)定著作權(quán)犯罪，行政法規(guī)范關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)行為的規(guī)定就難以得到有效的貫徹實施。從《著作權(quán)法》視角進(jìn)行考察，我國《著作權(quán)法》第四十八條列舉了8種著作權(quán)侵權(quán)行為，并規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，從形式上實現(xiàn)了其與《刑法》的銜接以及《刑法》對其貫徹實施的保障。遺憾的是，《著作權(quán)法》采用的是籠統(tǒng)的規(guī)定方法，沒有明確規(guī)定哪一種侵權(quán)行為可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。與《刑法》第二百一十七條比較可知，《著作權(quán)法》第四十八條列舉的8種行為，僅第二項“出版他人享有專有出版權(quán)的圖書”與《刑法》第二百七十一條的規(guī)定完全相同，其余7項皆與《刑法》規(guī)定不同或者根本沒有規(guī)定在《刑法》中，由此造成司法工作人員不能在《刑法》中找到與《著作權(quán)法》相銜接的罪刑規(guī)范，嚴(yán)重影響法律的適用效果。

二、我國著作權(quán)犯罪實體性行刑銜接的缺失

盡管《著作權(quán)法》第四十八條為著作權(quán)法律保護(hù)的實體性行刑銜接提供了法律依據(jù)，但該法與《刑法》的銜接效果卻難以令人滿意，其與《刑法》的銜接缺失依然存在。具體表現(xiàn)在以下四個方面。

1.在客體方面，行政法規(guī)范與刑法規(guī)范存在銜接缺失

侵犯著作權(quán)罪侵犯的客體是他人的著作權(quán)，《著作權(quán)法》則規(guī)定：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，根據(jù)憲法制定本法。”顯而易見，我國行政法規(guī)范和刑法規(guī)范規(guī)制著作權(quán)侵權(quán)行為的目的完全相同，都是為了保護(hù)他人的著作權(quán)。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第十條規(guī)定，著作權(quán)包括著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)?！吨鳈?quán)法》主張對上述權(quán)利予以全面保護(hù)。而我國《刑法》主要保護(hù)著作財產(chǎn)權(quán)，對著作人身權(quán)保護(hù)的范圍較小，僅僅保護(hù)了美術(shù)作品的署名權(quán)。[10]由此可見，我國《刑法》中侵犯著作權(quán)罪保護(hù)客體的范圍要遠(yuǎn)小于《著作權(quán)法》保護(hù)客體的范圍，《刑法》與《著作權(quán)法》在客體保護(hù)方面存在銜接缺失。

2.在行為對象方面，行政法規(guī)范與刑法規(guī)范存在銜接缺失

我國《著作權(quán)法》第二條明確規(guī)定了著作權(quán)法的保護(hù)對象是作品，并于第三條對“作品”進(jìn)行界定：“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品”，同時對作品的18種類型進(jìn)行列舉式規(guī)定，并輔以“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”的規(guī)定，避免掛一漏萬。但是，根據(jù)《刑法》第二百一十七條關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定可知，侵犯著作權(quán)罪的犯罪對象僅局限于文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品等，同時，《刑法》根據(jù)著作權(quán)侵權(quán)行為方式的不同規(guī)定了不同的對象，如出版發(fā)行行為的對象只能是他人享有專有出版權(quán)的圖書。[11]顯而易見，《刑法》所保護(hù)作品的種類遠(yuǎn)少于《著作權(quán)法》保護(hù)的種類，即侵犯著作權(quán)犯罪對象的范圍較之于《著作權(quán)法》相對狹窄。

3.在客觀方面，行政法規(guī)范與刑法規(guī)范存在銜接缺失

我國《著作權(quán)法》第四十八條規(guī)定了8項具體的著作權(quán)侵權(quán)行為，并規(guī)定根據(jù)侵權(quán)行為的情況，著作權(quán)行政管理部門可以對行為人給予罰款、沒收等行政處罰，造成損失的應(yīng)賠償損失；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?？疾煳覈缎谭ā返诙僖皇邨l可知，《著作權(quán)法》第四十七條第二項在《刑法》第二百一十七條中得到完全體現(xiàn)；第一項、第四項、第八項與《刑法》第二百一十七條的規(guī)定存在交叉，如《著作權(quán)法》第四十七條第一項規(guī)制的是對作品“復(fù)制發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”的七種行為，《刑法》第二百一十七條規(guī)制對作品“復(fù)制、發(fā)行”的兩種行為；其余四項在《刑法》第二百一十七條中則根本沒有體現(xiàn)。這使得《著作權(quán)法》規(guī)定的多數(shù)著作權(quán)侵權(quán)行為得不到《刑法》的保障。由此導(dǎo)致刑法對《著作權(quán)法》的保障停留于理論層面，《著作權(quán)法》規(guī)定的“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”有可能變?yōu)橐患埧瘴摹＿@種不協(xié)調(diào)問題，有待于《刑法》的修改予以解決。

4.在主觀方面，行政法規(guī)范與刑法規(guī)范存在銜接缺失

我國《刑法》規(guī)定侵犯著作權(quán)罪的主觀方面是故意，且行為人需具有營利目的。因此，行為人是否具有營利目的是認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的標(biāo)志?！缎谭ā分詫ⅰ盃I利目的”規(guī)定為侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，是因為大多數(shù)嚴(yán)重的著作權(quán)侵權(quán)行為都是在營利目的支配下實施的。反觀我國《著作權(quán)法》，無論第四十六條還是第四十七條規(guī)定的著作權(quán)侵權(quán)行為，均無須行為人主觀上具有營利目的。從形式上看，《著作權(quán)法》保護(hù)的著作權(quán)范圍要顯著大于《刑法》的保護(hù)范圍。事實上，很多不具有“營利目的”的著作權(quán)侵權(quán)行為與具有“營利目的”的著作權(quán)侵權(quán)行為相比，具有相同甚至更嚴(yán)重的社會危害性。由此可知，《刑法》和《著作權(quán)法》關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)行為主觀方面規(guī)定的差異，使得《著作權(quán)法》規(guī)定的諸多嚴(yán)重著作權(quán)侵權(quán)行為本應(yīng)構(gòu)成犯罪卻由于在《刑法》中找不到對應(yīng)的罪刑規(guī)范，最終導(dǎo)致《著作權(quán)法》中“構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定難以實現(xiàn)。

三、我國著作權(quán)犯罪實體性行刑銜接路徑之建構(gòu)

基于我國著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域二法之間存在銜接缺失，有必要結(jié)合我國著作權(quán)法律保護(hù)的執(zhí)法實踐與司法實踐，并在遵循罪刑法定原則的前提下，從《著作權(quán)法》與《刑法》銜接的視角對著作權(quán)犯罪的規(guī)定予以調(diào)整，以達(dá)到有效規(guī)制著作權(quán)犯罪的目的。

1.適度擴(kuò)展著作權(quán)犯罪客體的范圍

盡管《刑法》與《著作權(quán)法》所保護(hù)的客體均為著作權(quán)，但二法所保護(hù)的客體在范圍上并未完全重合。如前文所述，我國《刑法》關(guān)于著作權(quán)犯罪保護(hù)的客體范圍要遠(yuǎn)小于我國行政法關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)行為保護(hù)的客體范圍。詳言之，《刑法》重點保護(hù)著作財產(chǎn)權(quán)，僅僅保護(hù)美術(shù)作品署名權(quán)這一項著作人身權(quán)，由此導(dǎo)致侵犯著作權(quán)罪的客體保護(hù)具有很大局限性。一方面《刑法》在全面保護(hù)著作財產(chǎn)權(quán)的同時僅保護(hù)個別的著作人身權(quán)，這不僅在一定程度上貶低了著作人身權(quán)的法律地位，人為地給著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)劃分出等級，也制約了《刑法》作為《著作權(quán)法》保障法的功能的發(fā)揮；另一方面，《刑法》在客體保護(hù)范圍上與《著作權(quán)法》的銜接缺失也不利于著作權(quán)法律保護(hù)體系的構(gòu)建?；趦煞矫娴脑颍斜匾獏⒄铡吨鳈?quán)法》的規(guī)定對《刑法》的相關(guān)條文進(jìn)行一定的修改，將美術(shù)作品署名權(quán)之外的其他著作人身權(quán)全部納入《刑法》保護(hù)范圍，以彰顯《刑法》對著作人身權(quán)保護(hù)的全面性，實現(xiàn)當(dāng)前治理著作權(quán)犯罪的現(xiàn)實需要。

2.拓展著作權(quán)犯罪行為對象的范圍

如前文所述，我國受到《刑法》保護(hù)的作品類型與《著作權(quán)法》相比，范圍過于狹窄。我國《刑法》規(guī)定的著作權(quán)犯罪的行為對象僅篩選了《著作權(quán)法》所規(guī)定的部分作品類型，這種選擇性立法模式的初衷可能在于立法者希冀將有限的司法資源用于保護(hù)更重要的、更容易受到侵犯的作品上。但如此一來，在著作權(quán)法律保護(hù)的司法實踐中常常會出現(xiàn)某一嚴(yán)重的著作權(quán)侵權(quán)行為由于侵犯了《刑法》所不予保護(hù)的行為對象而無法予以規(guī)制，從而使得《刑法》的保障法地位受到影響。基于此，有必要以《著作權(quán)法》的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，拓展著作權(quán)犯罪行為對象的范圍，將《著作權(quán)法》規(guī)定的作品均納入《刑法》的保護(hù)范圍，從而實現(xiàn)《刑法》對著作權(quán)犯罪行為對象的規(guī)制與行政法對于一般的著作權(quán)侵權(quán)行為的規(guī)制的銜接，以防止著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域出現(xiàn)一些嚴(yán)重危害社會的著作權(quán)侵權(quán)行為《刑法》無法予以規(guī)制的窘?jīng)r，也避免出現(xiàn)社會危害程度相當(dāng)?shù)闹鳈?quán)侵權(quán)行為但卻不予同質(zhì)處罰，而只能對其予以行政處罰的現(xiàn)象。此外，隨著科技的飛速發(fā)展，不同類型作品之間的區(qū)分界限也越來越模糊，如舞蹈作品《千手觀音》作為舞蹈作品能否納入音樂作品范疇在理論上尚存爭議。事實表明，《刑法》僅保護(hù)部分作品不僅使其他作品得不到平等保護(hù)，甚至可能使 《刑法》所保護(hù)的部分作品得不到很好的保護(hù)。因此，《刑法》應(yīng)當(dāng)將《著作權(quán)法》保護(hù)的作品全部納入保護(hù)范圍。

3.擴(kuò)充著作權(quán)犯罪規(guī)制的行為類型

我國《著作權(quán)法》第四十八條列舉了著作權(quán)侵權(quán)行為的8種可以構(gòu)成著作權(quán)犯罪的情形，然而這樣的規(guī)定方式更像是一種宣示性規(guī)定，在適用上存在一定的瑕疵：作為嚴(yán)重著作權(quán)侵權(quán)行為的著作權(quán)犯罪在《刑法》中的規(guī)定缺少與一般著作權(quán)侵權(quán)行為的銜接，導(dǎo)致《著作權(quán)法》規(guī)定的著作權(quán)侵權(quán)行為雖然達(dá)到8種，卻由于《刑法》無相應(yīng)條款使得部分侵權(quán)行為沒有刑法規(guī)范規(guī)制，最終造成《著作權(quán)法》的嚴(yán)肅規(guī)定有可能成為擺設(shè)，并由此引發(fā)出“以罰代刑”的問題，影響法律適用的效果及對著作權(quán)的充分保護(hù)。因而有必要實現(xiàn)《刑法》對著作權(quán)犯罪的規(guī)制與《著作權(quán)法》對著作權(quán)侵權(quán)行為規(guī)制的合理銜接，以填補(bǔ)著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域具有嚴(yán)重社會危害性的行政違法行為沒有刑法規(guī)制的缺陷。據(jù)此，為實現(xiàn)《著作權(quán)法》與《刑法》的有效銜接，進(jìn)一步嚴(yán)密著作權(quán)的法律保護(hù)體系，有必要通過增設(shè)著作權(quán)犯罪新罪名或者擴(kuò)充侵犯著作權(quán)罪客觀方面的方式將《著作權(quán)法》第四十八條所列舉的8種情形全部納入《刑法》的規(guī)制，豐富侵犯著作權(quán)罪的危害行為類型，進(jìn)一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，從而實現(xiàn)二法在規(guī)制的行為類型上實現(xiàn)合理銜接。

4.取消侵犯著作權(quán)罪主觀方面的“營利目的”

侵犯著作權(quán)罪是行政犯，具有行政違法性與刑事違法性的雙重屬性，這一特征決定了判斷著作權(quán)侵權(quán)行為是否構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)分兩個層次進(jìn)行。首先由《著作權(quán)法》判斷該著作權(quán)侵權(quán)行為是否違法，如果該著作權(quán)侵權(quán)行為違反了《著作權(quán)法》的規(guī)定，再由《刑法》評價該侵權(quán)行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；反之，如果該著作權(quán)侵權(quán)行為沒有違反《著作權(quán)法》的規(guī)定，那么《刑法》對該行為根本就無須評價。換言之，著作權(quán)侵權(quán)行為質(zhì)的界定首先應(yīng)當(dāng)由《著作權(quán)法》判斷，否則犯罪問題根本無從談起。[12]既然《著作權(quán)法》規(guī)定著作權(quán)侵權(quán)行為的成立無須行為人主觀上具有“營利目的”，其認(rèn)定的著作權(quán)侵權(quán)行為范圍已顯著寬于《刑法》，因此從行政犯理論出發(fā)，以《著作權(quán)法》認(rèn)定為前提的侵犯著作權(quán)罪理當(dāng)取消“營利目的”的限定。此外，考察域外刑事立法經(jīng)驗，美國、日本、意大利等絕大多數(shù)國家都未將“營利目的”規(guī)定為侵犯著作權(quán)罪的主觀要件，行為人主觀方面只要具有故意即可。因此取消行為人主觀方面需要具有“營利目的”的限制勢在必行。唯有如此，才能實現(xiàn)二法的合理銜接，解決不當(dāng)縮小著作權(quán)刑法保護(hù)的范圍，同時也有益于我國著作權(quán)的刑法保護(hù)與國際通行做法接軌。

注釋：

[1]本文的實體性行刑銜接是與程序性行刑銜接相對應(yīng)的一個概念，具體是指刑法與行政法在對著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的違法犯罪行為的規(guī)制方面，在法律文本上的相互銜接。該銜接旨在通過設(shè)置刑法和行政法關(guān)于著作權(quán)保護(hù)違法犯罪行為的違法內(nèi)容，實現(xiàn)刑法與行政法在著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的相互銜接

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[6]本文的二法是指《著作權(quán)法》和《刑法》

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