再傳播侵權(quán)責(zé)任形態(tài)及份額*
——轉(zhuǎn)載與轉(zhuǎn)播侵權(quán)責(zé)任的分配

□文│羅 斌 宋素紅

作為一種非原創(chuàng)性的傳播，再傳播由傳統(tǒng)的同類媒體之間對相同信息的再傳播，日益發(fā)展為跨媒體的再傳播。由于網(wǎng)絡(luò)傳播的加入，轉(zhuǎn)載傳播中的侵權(quán)對侵權(quán)對象造成的損害可能呈幾何級放大。而作品的原傳播媒體與轉(zhuǎn)載媒體之間的責(zé)任分配，即其間應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任還是按份責(zé)任，如果是按份責(zé)任則如何分配的問題，成為傳播侵權(quán)責(zé)任形態(tài)中尚未理清而又急需解決的問題。

需要解釋的是：侵權(quán)責(zé)任形態(tài)指在侵權(quán)法律關(guān)系中，根據(jù)不同的侵權(quán)行為類型的要求，侵權(quán)責(zé)任在不同的當(dāng)事人之間進(jìn)行分配的表現(xiàn)形式，其包括連帶責(zé)任和按份責(zé)任。按份責(zé)任即指數(shù)個責(zé)任人對因自己的過錯造成的損害，各自按照一定的份額對債權(quán)人承擔(dān)的賠償責(zé)任。[1]

一、再傳播承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的法理與法律依據(jù)

再傳播包括平面媒體的轉(zhuǎn)載[2]和電子媒體的（音頻、視頻）轉(zhuǎn)播，而網(wǎng)絡(luò)媒體的再傳播則包含了轉(zhuǎn)載和轉(zhuǎn)播，其侵權(quán)客體包括人格權(quán)和著作權(quán)。

關(guān)于再傳播承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，主要有“不承擔(dān)說”[3]“減輕責(zé)任說”[4]“過錯原則說”[5]和“強(qiáng)化責(zé)任說”。[6]鑒于再傳播侵權(quán)行為是否承擔(dān)責(zé)任及如何承擔(dān)的爭論，解決問題的前提是首先要明確再傳播承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)。

1.再傳播者與原傳播者之間的關(guān)系

正確分配再傳播者與原傳播者之間的侵權(quán)責(zé)任，首先需要厘清二者之間的關(guān)系——從侵權(quán)損害后果角度，應(yīng)考慮傳播范圍即受眾范圍；從再傳播者與原傳播者之間的責(zé)任牽連性角度，應(yīng)考慮二者有無意思共謀，以確定其是否構(gòu)成共同侵權(quán)。

再傳播者與原傳播者傳播范圍的客觀關(guān)系。①平行關(guān)系。即傳播媒體各有自己的傳播范圍，沒有交叉。如，A省的某都市報與B省的某電視臺，其受眾范圍的不同決定其傳播范圍基本無交集。②交叉關(guān)系。即傳播媒體的傳播范圍有交叉關(guān)系，這種交叉主要表現(xiàn)在：不同媒體之間，如A報的讀者同時也是B電視臺的觀眾和C網(wǎng)站的用戶；同類媒體之間，如某讀者同時是全國性報紙A、省級報紙B和地市級報紙C的讀者。③包含關(guān)系。即傳播媒體的傳播范圍是覆蓋與被覆蓋關(guān)系。如某省級電視臺觀眾范圍包含了某地級電視臺的觀眾。

不同的傳播范圍往往可以影響傳播侵權(quán)的損害后果，上述三種不同的傳播關(guān)系，是再傳播與原傳播之間侵權(quán)責(zé)任劃分的重要依據(jù)。

再傳播者與原傳播者的主觀關(guān)系。意思聯(lián)絡(luò)是決定共同侵權(quán)是否成立的關(guān)鍵主觀要素，是決定再傳播者與原傳播者之間是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的決定因素之一。而再傳播者與原傳播者的主觀關(guān)系，無非就是有無意思聯(lián)絡(luò)兩種：有，即可構(gòu)成共同侵權(quán)；無，則不構(gòu)成共同侵權(quán)。當(dāng)然，依照我國《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，再傳播者與原傳播者即使不構(gòu)成共同侵權(quán)，在責(zé)任聚合的情況下，也可承擔(dān)連帶責(zé)任。

2.再傳播承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的法理依據(jù)

再傳播者與侵權(quán)對象之間構(gòu)成獨(dú)立的民事法律關(guān)系，其理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。通常，再傳播者與原傳播者之間并不存在意思聯(lián)絡(luò)，即再傳播行為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任情況下，其與侵權(quán)對象之間形成獨(dú)立的侵權(quán)法律關(guān)系，再傳播者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)獨(dú)立的法律責(zé)任。正如王利明教授指出：“新聞刊轉(zhuǎn)單位的轉(zhuǎn)載行為實(shí)則構(gòu)成新的侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)對其轉(zhuǎn)載所造成的擴(kuò)大損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！盵7]即使再傳播者與原傳播者之間存在意思聯(lián)絡(luò)，其侵權(quán)行為構(gòu)成共同侵權(quán)，再傳播者也同樣應(yīng)承擔(dān)（連帶）責(zé)任。

作為加重?fù)p害后果的再傳播，其理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如前所述，再傳播與原傳播之間的傳播范圍關(guān)系中，包含關(guān)系在現(xiàn)實(shí)中極少出現(xiàn)，更多的是平行關(guān)系或交叉關(guān)系。這意味著：如果原傳播侵權(quán)，每一次再傳播都會加重侵權(quán)對象的損害后果，所以，“轉(zhuǎn)載侵權(quán)作品一般構(gòu)成侵權(quán)行為……受害人起訴轉(zhuǎn)載單位的，若無特殊事由，轉(zhuǎn)載者應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任”。[8]

3.再傳播承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的法律依據(jù)

在我國，無論是《憲法》《侵權(quán)責(zé)任法》，還是行政法律、法規(guī)和規(guī)章或司法解釋，均沒有轉(zhuǎn)載、轉(zhuǎn)播等再傳播侵權(quán)行為可免予處罰的“特別安排”。早在1998年《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》中，其第三條“新聞媒介和出版機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)載作品，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)載者侵害其名譽(yù)權(quán)向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理”的規(guī)定，就明確了再傳播者不能一概免于民事法律責(zé)任的原則。

針對人格權(quán)和著作權(quán)，法律和司法解釋分別確定了過錯原則和過錯推定的歸責(zé)原則。更重要的是，相關(guān)行政規(guī)章和司法解釋明確了再傳播注意義務(wù)，從而便利了再傳播過錯和責(zé)任的認(rèn)定：①關(guān)于平面媒體再傳播者的審核注意義務(wù)。2011 年新聞出版總署做出的《關(guān)于嚴(yán)防虛假新聞報道的若干規(guī)定》第二條（四）中，將轉(zhuǎn)載審核義務(wù)的主體范圍從報刊擴(kuò)大到了新聞機(jī)構(gòu)，其規(guī)定：“新聞機(jī)構(gòu)必須完善新聞轉(zhuǎn)載的審核管理制度。轉(zhuǎn)載、轉(zhuǎn)播新聞報道必須事先核實(shí)，確保新聞事實(shí)來源可靠、準(zhǔn)確無誤后方可轉(zhuǎn)載、轉(zhuǎn)播，并注明準(zhǔn)確的首發(fā)媒體。不得轉(zhuǎn)載、轉(zhuǎn)播未經(jīng)核實(shí)的新聞報道，嚴(yán)禁在轉(zhuǎn)載轉(zhuǎn)播中斷章取義，歪曲原新聞報道事實(shí)，擅自改變原新聞報道內(nèi)容?！雹陉P(guān)于網(wǎng)絡(luò)再傳播的注意義務(wù)。最高人民法院《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十條“人民法院認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)載網(wǎng)絡(luò)信息行為的過錯及其程度，應(yīng)當(dāng)綜合以下因素：(一)轉(zhuǎn)載主體所承擔(dān)的與其性質(zhì)、影響范圍相適應(yīng)的注意義務(wù)……”的規(guī)定，首次明確了針對侵害人身權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)再傳播中與再傳播主體的性質(zhì)、影響范圍“相適應(yīng)的注意義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)；最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》也以兩條規(guī)模、從過失認(rèn)定因素方面，明確了針對侵害人身權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)再傳播者的注意義務(wù)（在此不贅述）。

專門針對再傳播的法律規(guī)定，使再傳播法律責(zé)任的認(rèn)定有了具體依據(jù)。

二、再傳播侵權(quán)責(zé)任形態(tài)

再傳播引發(fā)的侵權(quán)訴訟中，受害人起訴時往往并不將再傳播者和原傳播者一并起訴，而是分別起訴，甚至在不同法院起訴。這種情況下，判決并不涉及責(zé)任形態(tài)問題。如果受害者選擇在同一法院一并起訴原傳播者和再傳播者，則會面臨數(shù)名被告的責(zé)任形態(tài)問題即責(zé)任份額問題。

意思聯(lián)絡(luò)是共同侵權(quán)存在的本質(zhì)基礎(chǔ)，是連帶責(zé)任承擔(dān)的關(guān)鍵前提。在再傳播侵權(quán)中，通常情況下再傳播者與原傳播者并沒有意思聯(lián)絡(luò)，即使有再傳播者向原傳播者求證、核實(shí)的情況存在，也不能說這種求證、核實(shí)就是法律意義上的“意思聯(lián)絡(luò)”，因?yàn)樗麄兺ǔ２]有共同侵權(quán)的通謀，故其因共同侵權(quán)導(dǎo)致連帶責(zé)任的概率極低。因此，再傳播者與原傳播者之間的責(zé)任形態(tài)主要應(yīng)在無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的背景下考慮。

1.再傳播與原傳播之間聚合關(guān)系導(dǎo)致連帶責(zé)任存在的理論可能性

《侵權(quán)責(zé)任法》第十一條[9]規(guī)定的聚合關(guān)系下的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，要求侵權(quán)行為人分別實(shí)施侵權(quán)行為，并且每個人的行為都足以造成全部損害。在傳播范圍上屬于交叉關(guān)系或包含關(guān)系的再傳播和原傳播，理論上其傳播行為可能單獨(dú)造成同一結(jié)果，比如被侵權(quán)者隱私泄露后的精神痛苦，或因不堪名譽(yù)損害后果而自殺，所以，再傳播者和原傳播者之間的責(zé)任形態(tài)也有連帶責(zé)任的可能。然而，這種極端的情況很少，因?yàn)樵賯鞑ヅc原傳播對侵害對象的損害后果更多的是在量與度范圍內(nèi)的增加，盡管對人格權(quán)的損害很難用量與度來衡量。所以，再傳播者和原傳播者之間的責(zé)任形態(tài)更多地應(yīng)從競合關(guān)系上考慮。

2.再傳播與原傳播之間的關(guān)系通常符合競合關(guān)系數(shù)人侵權(quán)模式

《侵權(quán)責(zé)任法》第十二條[10]規(guī)定的競合模式下無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，要求各個行為結(jié)合在一起造成同一損害，而單獨(dú)行為均不足以導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。

根據(jù)全國人大法工委對于無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)制度中“同一損害”的界定，即指“數(shù)個侵權(quán)行為所造成的損害的性質(zhì)是相同的……并且損害內(nèi)容具有關(guān)聯(lián)性”。[11]由此界定，再傳播和原傳播造成的“同一損害”有三層含義：①損害內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性。再傳播基本上是對傳播內(nèi)容的再現(xiàn)，在內(nèi)容上當(dāng)然是相關(guān)的。②損害性質(zhì)的相同性，即損害客體的相同性。這種相同是由損害內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性決定的。如原傳播主要侵害了當(dāng)事人的名譽(yù)權(quán)，再傳播的侵害客體當(dāng)然也是名譽(yù)權(quán)。就再傳播和原傳播而言，如果再傳播不對原傳播內(nèi)容進(jìn)行大幅度改變，損害性質(zhì)的一致性是沒有問題的。③損害結(jié)果的一致性。再傳播與原傳播的結(jié)合造成了同一個損害，雖然由于傳播范圍的不同，沒有再傳播就不可能有原告訴求的結(jié)果，但在具體劃分上，無論是人格權(quán)損害還是著作權(quán)損害，法官都很難衡量多大比重的結(jié)果是由原傳播造成、多大比重的結(jié)果由再傳播造成，因?yàn)椤笆装l(fā)媒體與轉(zhuǎn)載媒體的報道往往針對不同的受眾，其閱讀群是開放的，其傳播是持續(xù)性的……很難判斷損害結(jié)果是具體經(jīng)由哪些環(huán)節(jié)、哪些渠道傳播導(dǎo)致的，其可能直接來自首次報道，也可能來自于轉(zhuǎn)載報道，即便是通過轉(zhuǎn)載媒體轉(zhuǎn)載的行為獲悉了侵權(quán)信息，侵權(quán)信息的內(nèi)容本身也對損害結(jié)果的發(fā)生具有原因力。因此，損害結(jié)果是不可分割的整體。”[12]

總之，排除原傳播和再傳播的侵權(quán)行為均可單獨(dú)造成“同一損害”的極端情況，正是再傳播與原傳播的結(jié)合才造成了全部的、同一的損害，是不同種類與數(shù)量的媒體、數(shù)種類型原因力的結(jié)合的侵權(quán)行為，形成了“多因一果”的數(shù)人侵權(quán)行為。在這種競合因果關(guān)系的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)模式下，再傳播者與原傳播者的責(zé)任形態(tài)自然是按份責(zé)任。

三、再傳播侵權(quán)責(zé)任份額

競合因果關(guān)系模式下，數(shù)人侵權(quán)責(zé)任份額的確定依據(jù)有“原因力說”與“原因力和過錯混合說”。再傳播侵權(quán)當(dāng)事人責(zé)任份額的劃分，首先要確定適用何種依據(jù)。

1.競合因果關(guān)系模式下數(shù)人侵權(quán)確定責(zé)任份額的不同觀點(diǎn)及司法實(shí)踐

“原因力說”。此觀點(diǎn)的主要倡導(dǎo)者認(rèn)為，確定侵權(quán)當(dāng)事人各自的責(zé)任，首先是要各行為人對各自的行為所造成的后果承擔(dān)責(zé)任；其次，在共同損害結(jié)果無法分割的情況下，依據(jù)其行為對損害后果的原因力，劃分責(zé)任份額。[13]在司法實(shí)踐中，確定侵權(quán)責(zé)任份額的原因力說由來已久，在許多名案中都遵循此學(xué)說。如郭小川遺孀杜惠及子女狀告《幸?！冯s志社、賀方釗、《作家與社會》、《文摘周報》、《文摘旬刊》、《購物導(dǎo)報》社刊登失實(shí)文章侵害名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)案中，法院的判決對原發(fā)雜志和轉(zhuǎn)載媒體的責(zé)任劃分即體現(xiàn)了典型的原因力說。[14]

“原因力和過錯混合說”。此觀點(diǎn)的主要倡導(dǎo)者認(rèn)為，在確定按份責(zé)任時，應(yīng)兼顧過錯和原因力，如果能夠查清原因力的大小，原則上應(yīng)當(dāng)按照原因力來確定責(zé)任大??；能夠確定過錯程度的，根據(jù)過錯程度來考慮。對此法官可靈活掌握，不必要限于哪一種。[15]這種觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中也有相當(dāng)支持度，如唐季禮訴《青年時報》等被告名譽(yù)權(quán)案一審判決中，法院先認(rèn)定轉(zhuǎn)載媒體的行為均客觀上侵害了原告名譽(yù)，構(gòu)成對原告名譽(yù)權(quán)的侵害，這是從原因力上進(jìn)行的責(zé)任認(rèn)定；后又認(rèn)定轉(zhuǎn)載媒體“未作實(shí)質(zhì)性的添加和渲染”，故“可不向原告承擔(dān)損害賠償責(zé)任”，是從主觀過錯角度進(jìn)行的責(zé)任份額分配。[16]

上述兩種觀點(diǎn)的共同點(diǎn)在于：都承認(rèn)在不能查清侵權(quán)行為對損害后果的原因力時，用平均分?jǐn)偡椒▉斫鉀Q責(zé)任份額問題。

2.再傳播侵權(quán)中各侵權(quán)當(dāng)事人侵權(quán)責(zé)任份額確定的主要依據(jù)：原因力

在再傳播導(dǎo)致的侵權(quán)中，確定責(zé)任份額主要應(yīng)以原因力為準(zhǔn)，理由包括如下幾條。

在傳播侵權(quán)中，侵權(quán)人的過錯主要是過失。在因再傳播引發(fā)的侵權(quán)中，原傳播者和再傳播者過錯大都是過失，而過失的認(rèn)定并沒有明確的量化標(biāo)準(zhǔn)。因此，在同為過失的情況下，衡量因素應(yīng)主要考慮原因力。

當(dāng)事人并不一定將過錯作為請求賠償?shù)闹饕蛩?。?shí)踐中，原傳播當(dāng)事人往往是原告的首選被告，原因是原告一般都會認(rèn)為原傳播是造成損害的主要原因。而如果原告未起訴過錯較重的當(dāng)事人，在審理前和審理中，法官也未必將過錯程度高的當(dāng)事人追加進(jìn)訴訟中。

在適用無過錯歸責(zé)原則的訴訟中，原因力往往是確定責(zé)任份額的唯一因素。這種情況出現(xiàn)在特殊傳播侵權(quán)中，如證券市場虛假陳述侵權(quán)，此時，考量過錯沒有意義，只能依原因力為確定責(zé)任份額的依據(jù)。

3.再傳播侵權(quán)中當(dāng)事人侵權(quán)責(zé)任份額的確定

原因力理論并非“萬應(yīng)靈丹”。在多個傳播者侵害被害人權(quán)益案件中，由于原因力理論只能對損害進(jìn)行大概的評估且受法官主觀認(rèn)識的影響很大，所以，除非原因力有明顯不同，《侵權(quán)責(zé)任法》第十二條第一句“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”的規(guī)定往往是一句空話；即使法官依此規(guī)定判決，也難以服眾；而該條第二句“難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，則可能是理想的選擇。

四、結(jié)論

通常情況下，在多個傳播者侵害被害人權(quán)益時，如果其間無意思聯(lián)絡(luò)，因每個傳播者的侵權(quán)行為均可導(dǎo)致全部損害即產(chǎn)生聚合關(guān)系的情形極少，所以其承擔(dān)連帶責(zé)任缺乏相應(yīng)的法理和法律依據(jù)。相反，一般情況下，每個傳播者對被害人的侵權(quán)均可成立獨(dú)立的法律關(guān)系，其對全部損害的原因力也各不相同，故競合因果關(guān)系是此類侵權(quán)的常態(tài)，而按份責(zé)任和平均賠償則是判決中普遍抵達(dá)的終點(diǎn)站。

注釋：

[1][15]王利明.侵權(quán)責(zé)任法研究（上）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011

[2]最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“著作權(quán)法第三十二條第二款規(guī)定的轉(zhuǎn)載，是指報紙、期刊登載其他報刊已發(fā)表作品的行為?！?/p>

[3]周瓚.媒體因轉(zhuǎn)載引發(fā)的訴訟及其法律責(zé)任[J].新聞戰(zhàn)線,2006（7）

[4]徐迅.新聞侵害名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)新的司法解釋建議稿( 依據(jù)部分·續(xù)五) [J].新聞記者，2008（7）

[5]魏永征.在過錯責(zé)任原則的前提下看媒體的轉(zhuǎn)載責(zé)任[J].新聞記者2008（10）

[6]唐遠(yuǎn)清.從汶川地震后“母愛短信”報道看媒體的轉(zhuǎn)載核實(shí)責(zé)任[J].新聞記者2008（8）

[7]王利明.人格權(quán)法新論[M].長春：吉林人民出版社，1994：233.

[8]王利明，楊立新.人格權(quán)與新聞侵權(quán)[M].北京：中國方正出版社，2010：506.

[9]該條規(guī)定：“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

[10]該條規(guī)定：“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。”

[11]全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會民法室.《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010：43.

[12]丁鏡.轉(zhuǎn)載媒體侵害名譽(yù)權(quán)的民事法律規(guī)制[J].學(xué)術(shù)交流，2014（ 3）

[13]楊立新.侵權(quán)法論[M].北京：人民法院出版社，2010：745-746.

[14]黃立群.郭小川“黃昏戀”侵權(quán)案判決[N].生活時報,1999-12-10（4）.

[16]上海市第一中級人民法院（2004）（民）初字第13號民事判決書。