可再生能源優(yōu)先權(quán)的法律經(jīng)濟分析

李法兵　李向龍

摘 要 本文梳理了國內(nèi)外關(guān)于可再生能源優(yōu)先權(quán)制度的主要框架，探討了可再生能源優(yōu)先權(quán)保護的現(xiàn)實障礙及其法律路徑，從法律經(jīng)濟學視角為可再生能源優(yōu)先權(quán)法律制度的構(gòu)建提供了基本思路。

關(guān)鍵詞 可再生 能源 優(yōu)先權(quán) 行政保護 司法救濟

作者簡介：李法兵、李向龍，國家電投集團云南國際電力投資有限公司。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.353

一、可再生能源優(yōu)先權(quán)法律制度的構(gòu)建

（一）可再生能源優(yōu)先權(quán)的國際法制和國內(nèi)法實踐

優(yōu)先并網(wǎng)是發(fā)展可再生能源發(fā)展的前提和基礎(chǔ)。優(yōu)先并網(wǎng)已經(jīng)成為歐洲國家一項法定的權(quán)利和制度。德國的《可再生能源優(yōu)先法》規(guī)定，凡是處于聯(lián)邦領(lǐng)域和專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的發(fā)電廠，利用可再生能源和礦井廢棄進行發(fā)電生產(chǎn)具有優(yōu)先并入公共電網(wǎng)的權(quán)利，西班牙法律也有類似規(guī)定。德國和西班牙在可再生能源優(yōu)先權(quán)立法上取得的成效是顯著的，對我國相關(guān)制度的建立具有重要的借鑒意義。國際法上，《京都協(xié)議書》和《氣候變化框架公約》實施以來，預(yù)期的立法效果也越來越得到彰顯。從法律經(jīng)濟學視角看，可再生能源優(yōu)先權(quán)是基于社會公共利益優(yōu)先原則和可持續(xù)發(fā)展原則對“污染者付費”作出的一項強制性制度安排，可再生能源優(yōu)先權(quán)法律制度為能源企業(yè)獲得長期、穩(wěn)定、可靠的可再生能源投資回報提供了必要的制度基礎(chǔ)。

我國關(guān)于可再生能源優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)定，目前主要體現(xiàn)在《可再生能源法》、《電網(wǎng)企業(yè)全額收購可再生能源電量監(jiān)管辦法》等法律和規(guī)章中。上述法規(guī)對電網(wǎng)企業(yè)在其電網(wǎng)覆蓋范圍內(nèi)發(fā)電企業(yè)的可再生能源優(yōu)先調(diào)度、優(yōu)先收購等事項作出了原則規(guī)定，為可再生能源優(yōu)先權(quán)的保護提供了必要的制度基礎(chǔ)。與此同時，為促進可持續(xù)發(fā)展，《大氣污染防治法》和新《環(huán)保法》還對優(yōu)先安排清潔能源上網(wǎng)和優(yōu)先使用清潔能源作出了相關(guān)規(guī)定。從立法角度看，我國可再生能源優(yōu)先權(quán)法律體系已基本形成。

（二）優(yōu)先并網(wǎng)權(quán)與行政法保護

1.可再生能源發(fā)電企業(yè)優(yōu)先并網(wǎng)權(quán)的法律性質(zhì)

《電網(wǎng)調(diào)度管理條例》規(guī)定，電網(wǎng)與電網(wǎng)之間、具有并網(wǎng)運行需求的發(fā)電廠和電網(wǎng)之間要在平等協(xié)商、互惠互利的基礎(chǔ)上簽訂并網(wǎng)協(xié)議。從相關(guān)規(guī)定來看，發(fā)電企業(yè)和電網(wǎng)之間是平等的民事主體，優(yōu)先并網(wǎng)權(quán)在法律屬性上是一種民事權(quán)利。該種權(quán)利具體體現(xiàn)在：可再生能源發(fā)電企業(yè)可以優(yōu)先和電力銷售公司通過合同安排出售電力，可再生能源發(fā)電企業(yè)相較其他化石燃料能源企業(yè)而言享有的是優(yōu)先締約權(quán)。然而，可再生能源發(fā)電企業(yè)優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)不僅受到技術(shù)條件的制約，還受到競爭環(huán)境的制約。在同一市場競爭環(huán)境下，可再生能源發(fā)電企業(yè)與化石燃料發(fā)電企業(yè)相比，前者優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)仍然存在諸多障礙。為保護可再生能源企業(yè)的優(yōu)先權(quán)，電網(wǎng)企業(yè)的優(yōu)先調(diào)度宜規(guī)定為行政法上的強制義務(wù)，以保障可再生能源發(fā)電企業(yè)優(yōu)先締約權(quán)的實現(xiàn)。

2.可再生能源企業(yè)優(yōu)先權(quán)的法律性質(zhì)

對優(yōu)先權(quán)法律屬性的不同理解直接影響可再生能源企業(yè)相關(guān)權(quán)益的內(nèi)容及其救濟途徑。有學者將優(yōu)先并網(wǎng)權(quán)法律屬性界定為反射性利益，筆者認為，這種界定是不恰當?shù)?，也是不可行的。為確保優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)，立法上應(yīng)將優(yōu)先權(quán)定義為可再生能源企業(yè)的法定請求權(quán)。反射利益本質(zhì)上是一種道德和事實上的權(quán)益，無需行政主體主動予以保護。將可再生能源優(yōu)先權(quán)定義為反射利益，一方面受益方不需要承擔補償受害方的責任，另一方面受害方也沒有渠道通過公法獲得行政補償。將可再生能源優(yōu)先權(quán)理解為一種特權(quán)和自由，將直接導(dǎo)致發(fā)電企業(yè)對行政主體的請求權(quán)無法實現(xiàn)，目前普遍存在電力行業(yè)的“棄水棄風限光”現(xiàn)象已經(jīng)表明，可再生能源優(yōu)先權(quán)法律屬性定義為反射利益，“棄水棄風限光”現(xiàn)象將無法得到有效遏制。

從立法角度而言，只有將優(yōu)先權(quán)制度設(shè)計為可再生能源企業(yè)的法定請求權(quán)，才能保證立法目的的實現(xiàn)。法定請求權(quán)包括消極請求權(quán)和積極請求權(quán)。消極請求權(quán)意味著行政機關(guān)不得限制、阻礙和損害可再生能源企業(yè)優(yōu)先權(quán)的行使；積極請求權(quán)意味著可再生能源企業(yè)有權(quán)要求行政主體消除其對自身優(yōu)先并網(wǎng)權(quán)的限制和阻礙。

從法理上講，積極請求權(quán)本質(zhì)上是一種受益權(quán)，該種權(quán)益受到侵犯，可再生能源發(fā)電企業(yè)可以尋求實體法的保護，行使相應(yīng)的請求權(quán)，要求行政機關(guān)做出責令限期整改和處以罰款的行政處罰決定。

（三）可再生能源發(fā)電企業(yè)優(yōu)先權(quán)的司法救濟

1.電網(wǎng)企業(yè)審核、許可權(quán)的法律性質(zhì)

在電網(wǎng)公司、可再生能源發(fā)電企業(yè)、行政主體三方法律關(guān)系中，電網(wǎng)公司在法律地位上作為受托行使公共行政職能的公用事業(yè)組織，在保障可再生能源企業(yè)優(yōu)先并網(wǎng)權(quán)利上承擔的是法定義務(wù)和職責。目前，《電力法》和《電網(wǎng)調(diào)度管理條例》要求并網(wǎng)的能源企業(yè)要在調(diào)度機構(gòu)的控制下接受統(tǒng)一調(diào)度。國家能源局相關(guān)規(guī)章也要求分布式發(fā)電項目業(yè)主在接入各地電網(wǎng)系統(tǒng)之前必須提出申請，電網(wǎng)企業(yè)根據(jù)申請出具同意函后方可接入。

從以上規(guī)定可以看出，電網(wǎng)企業(yè)的同意接入函明顯構(gòu)成行政主體對分布式發(fā)電項目核準備案的主要依據(jù)，構(gòu)成行政行為的組成部分。由此可見，電網(wǎng)企業(yè)的審核和并網(wǎng)許可權(quán)已具備公法性質(zhì)，電網(wǎng)企業(yè)行使的是公法意義上的準行政職權(quán)?？稍偕茉磧?yōu)先權(quán)制度所體現(xiàn)的法律價值是保護能源可持續(xù)發(fā)展的公共利益，在效率與公平的價值選擇上，法律制度設(shè)計應(yīng)體現(xiàn)公平競爭的立法目的，提高資源利用效率，立法應(yīng)對電網(wǎng)企業(yè)苛刻的并網(wǎng)條件進行合理規(guī)制，對電網(wǎng)企業(yè)因未履行法定義務(wù)對發(fā)電企業(yè)造成的損害應(yīng)明確界定相應(yīng)的法律責任。

2.可再生能源發(fā)電企業(yè)法定請求權(quán)的可訴性

根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，可再生能源企業(yè)有權(quán)向電網(wǎng)企業(yè)提出優(yōu)先并網(wǎng)的法定請求權(quán)，且可再生能源發(fā)電企業(yè)認為其自身權(quán)利受到侵害時，有權(quán)尋求司法救濟。類似規(guī)定可見于德國法。德國在相關(guān)法律中規(guī)定，如果可再生能源發(fā)電企業(yè)無法行使優(yōu)先上網(wǎng)權(quán)，可啟動司法救濟程序。endprint

由于我國法律目前尚缺乏優(yōu)先并網(wǎng)的相關(guān)標準和規(guī)范流程，已頒行的《分布式發(fā)電管理暫行辦法》雖然規(guī)定了對不符合優(yōu)先并網(wǎng)的發(fā)電企業(yè)負有說明原因的義務(wù)，但該法并未賦予發(fā)電企業(yè)作為申請人提出行政復(fù)議或者司法救濟的權(quán)利。為有效保護可再生能源優(yōu)先權(quán)，發(fā)電企業(yè)的法定請求權(quán)行使的程序法方面的立法亟需完善。

3.可再生能源優(yōu)先權(quán)可訴性的制度創(chuàng)新

現(xiàn)階段，制約我國可再生能源優(yōu)先權(quán)法律救濟的重要因素之一還在于電力安全責任立法滯后。由于現(xiàn)行法律缺乏發(fā)電企業(yè)和電網(wǎng)企業(yè)之間電力安全責任的明確界定，導(dǎo)致可再生能源優(yōu)先權(quán)的可訴訟性差。為保證電網(wǎng)安全和可靠性，德國《能源產(chǎn)業(yè)法》將電力安全的責任歸于電網(wǎng)企業(yè)和系統(tǒng)運營企業(yè)，電網(wǎng)企業(yè)要在可再生能源發(fā)電企業(yè)可限制容量超過100kw的時候予以限制，系統(tǒng)運營企業(yè)對可再生能源電力接入帶來的危險和風險只承擔監(jiān)控職責。西班牙目前還出臺了第三方準入程序規(guī)章，對電力安全責任進行了明確界定。為保障可再生能源優(yōu)先權(quán)的可訴性，從根本上解決我國目前發(fā)電企業(yè)普遍存在的“棄水棄風限光”問題，亟需加強電力安全責任立法。

二、可再生能源優(yōu)先權(quán)的其他法律問題

（一）政府優(yōu)先規(guī)劃與契約必守原則

從我國現(xiàn)有的能源管理現(xiàn)狀來看，政府對火電發(fā)電指標的規(guī)劃是一直存在的，在客觀上形成了火電的優(yōu)先權(quán)。為確?？稍偕茉雌髽I(yè)的合法權(quán)益，可再生能源優(yōu)先權(quán)理應(yīng)通過規(guī)劃予以保障。國家和各級地方政府應(yīng)將可再生能源優(yōu)先發(fā)展放在各類經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)劃的首要位置上。筆者認為，為平衡各利益相關(guān)方的合法利益，解決目前可再生能源發(fā)展中客觀存在的無序開發(fā)和有約不守等現(xiàn)象，一方面，國家和政府層面應(yīng)將發(fā)展目標定義為可規(guī)劃的量化指標，在確保對各類能源項目有效調(diào)控的同時，還要合理規(guī)制可再生能源項目的許可備案，強化規(guī)劃和行政許可的硬性約束；另一方面，為解決因政策調(diào)整導(dǎo)致規(guī)劃無法實施等問題，行政主體和各類市場主體應(yīng)恪守法治精神，強化“契約必守”原則，嚴格按照《合同法》有關(guān)規(guī)定和合同約定處理各類糾紛。

（二）能源企業(yè)的法定請求權(quán)及其實現(xiàn)

對可再生能源發(fā)電企業(yè)對行政主體的請求權(quán)進行具體規(guī)定，確保各行政主體在財稅、土地、研發(fā)資金等方面的優(yōu)先支持政策得到有效執(zhí)行。目前階段，國土部門需要加大對可再生能源建設(shè)項目用地指標的傾斜力度，財政部門根據(jù)《可再生能源法》完善相關(guān)規(guī)章制度，進一步推進信息公開，落實聽證制度，在項目建設(shè)階段建立義務(wù)履行保證和監(jiān)督機制，健全完善對不作為行政行為通過訴訟獲得司法救濟的相關(guān)制度等。

（三）可再生能源優(yōu)先權(quán)轉(zhuǎn)讓法律制度

從國家發(fā)改委相關(guān)規(guī)章來看，保障性收購和市場交易是可再生能源發(fā)電企業(yè)并網(wǎng)的兩種途徑。第一種途徑可以通過和電網(wǎng)公司簽訂優(yōu)先發(fā)電合同、爭取政府年度優(yōu)先安排發(fā)電計劃等方式按照標桿上網(wǎng)電價收購；第二種途徑下可再生能源發(fā)電企業(yè)則要和其他發(fā)電企業(yè)同時參與市場競爭，通過提供高質(zhì)量、安全的電力產(chǎn)品來簽訂協(xié)議和合同。由于電網(wǎng)企業(yè)遵循優(yōu)先調(diào)度原則和經(jīng)濟技術(shù)制約，可再生能源參與上網(wǎng)競價，一方面，保障性收購政策背景下的發(fā)電合同履行受到制約、部分可再生能源發(fā)電企業(yè)需要參與市場競爭已成為事實，優(yōu)先權(quán)轉(zhuǎn)讓面臨現(xiàn)實困境。由于可再生能源優(yōu)先權(quán)轉(zhuǎn)讓是一種可期待請求權(quán)，其法律框架的構(gòu)建既要保證保障性電量的優(yōu)先規(guī)劃、優(yōu)先發(fā)電，還要對各類發(fā)電企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)予以保護，降低可再生能源的邊際成本。筆者認為，為推動可再生能源市場交易體系建設(shè)，在建立省級能源主管部門可再生能源發(fā)電優(yōu)先權(quán)證書制度的同時，推動范圍更廣的區(qū)域電力市場甚至全國電力現(xiàn)貨交易市場機制建設(shè)勢在必行。

參考文獻：

[1]汪韜、秦楚喬.風電行業(yè)擬啟動首例集體維權(quán)地方尷尬選擇題：棄風救火.南方周末.2016-04-02.

[2]Wong， A.L. Germanys Renewable/Wind Revolution.LLM Degree Dissertation at the University ofDundee，Scotland，UK，2009.

[3]龔向前.氣候變化背景下能源法的變革.中國民主法制出版社.2008.

[4]袁錦秀.優(yōu)先購買權(quán)法經(jīng)濟學分析.中國民主法制出版社.2006.

[5]胡甲慶.反壟斷法的經(jīng)濟邏輯.廈門大學出版社.2007.

[6]劉寶華.歐洲、澳洲電力市場.中國電力出版社.2005.

[7]劉寶華.國外電力市場規(guī)則和發(fā)電業(yè)務(wù)許可制度.中國電力出版社.2005.

[8]王宇文.民商法理論與經(jīng)濟分析.中國政法大學出版社.2002.endprint