習(xí)慣在我國(guó)法學(xué)研究和司法實(shí)踐領(lǐng)域的新發(fā)展

摘 要 在現(xiàn)代法律體系中，習(xí)慣法的作用大大減弱，但它仍然在一個(gè)國(guó)家的法律體系中扮演著不可或缺的角色。我國(guó)法治建設(shè)的不斷進(jìn)步，使得習(xí)慣在法律淵源中的地位有了很大的改變，以前屬于非正式法律淵源的習(xí)慣，現(xiàn)在升格為正式法律淵源。盡管只是在特殊情況下，即在法律法規(guī)缺位時(shí)。即使如此，這也足以讓我們對(duì)習(xí)慣有新的更深刻的認(rèn)識(shí)。具體而言，我們應(yīng)高度重視和充分挖掘習(xí)慣的歷史價(jià)值和現(xiàn)代價(jià)值，認(rèn)真研究習(xí)慣在立法和司法中的重要作用，注意習(xí)慣引入司法之后的理論研究和實(shí)踐考察，以更好地發(fā)揮習(xí)慣在解決社會(huì)糾紛中的重要作用。

關(guān)鍵詞 習(xí)慣 習(xí)慣法 法律淵源 法學(xué) 司法

作者簡(jiǎn)介：劉礪，深圳職業(yè)技術(shù)學(xué)院經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)教師，研究方向：行政法學(xué)、法律文化。

中圖分類號(hào)：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.245

法律淵源，即法的外在表現(xiàn)形式，是法理學(xué)的一個(gè)經(jīng)典命題。依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，立法是不得不涉及的重大領(lǐng)域。立法絕不能繞過法律淵源的理論及其問題。在我國(guó)現(xiàn)存的多元糾紛解決機(jī)制中，法律是頭等重要的規(guī)范依據(jù)。當(dāng)然，法律之外還有其他的規(guī)范類型，這些規(guī)范類型都值得學(xué)者進(jìn)行深入的思考和研究。其中，習(xí)慣作為解決糾紛的規(guī)范，作為“調(diào)整性文化”的重要組成部分，應(yīng)當(dāng)而且已經(jīng)引起了我國(guó)法學(xué)界和司法界的高度重視。為此，本文圍繞與習(xí)慣有關(guān)的法律問題，進(jìn)行有益的討論，同時(shí)也就正于方家。

一、習(xí)慣成為特殊條件下的法律淵源

法律淵源作為一個(gè)法學(xué)概念，在各種法學(xué)學(xué)科中都有應(yīng)用。一般認(rèn)為，法律淵源是具有法的效力的法律表現(xiàn)形式，是一個(gè)國(guó)家法律表現(xiàn)形式的必不可少的組成部分。法律淵源可分為歷史淵源、理論淵源和本質(zhì)淵源三種意義。中國(guó)當(dāng)代的法律淵源，直接的法律依據(jù)為憲法與立法法。中國(guó)法律的正式淵源包括憲法、法律、法規(guī)等；非正式淵源則包括正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會(huì)思潮、習(xí)慣等。

正式的法律淵源與非正式的法律淵源這一分類，為博登海默所創(chuàng)。 法的正式淵源從國(guó)家制定的現(xiàn)行有效的規(guī)范性法律文件憲法、法律中，明確無誤地得到；法的非正式淵源，即那些具有法律意義的準(zhǔn)則和觀念，通常有判例、習(xí)慣、道德、政策、法理等，尚未在成文法中得到權(quán)威性的明文體現(xiàn)。有的法學(xué)家從法的淵源與法規(guī)范關(guān)系的維度，使用直接淵源和間接淵源的分法。我國(guó)現(xiàn)行立法法規(guī)定的正式法律淵源，為憲法、法律（含基本法律及基本法律以外的其他法律）、行政法規(guī)、政府部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、民族自治地方的自治條例、單行條例等。

根據(jù)法學(xué)家們的觀點(diǎn)，習(xí)慣是法律的源頭 。習(xí)慣法是法律的最早淵源形式，“有國(guó)家以前之社會(huì)及初期之國(guó)家，習(xí)慣幾占法律之全部”。因而習(xí)慣是法律的重要淵源之一。 當(dāng)下所言的非正式法律淵源的習(xí)慣，作為法律文化中一個(gè)至關(guān)重要的居于突出位置的法源，代表著傳統(tǒng)，代表著歷史，代表著法的根本，代表著地域性的最穩(wěn)定的價(jià)值觀念或者說民族精神 。瑞士民法（1907年）第1條即明定習(xí)慣法對(duì)于成文法有補(bǔ)充的效力。然而，長(zhǎng)期以來的我國(guó)法學(xué)研究，忽視中國(guó)社會(huì)存在的多層次的習(xí)慣法規(guī)和多元的權(quán)力體系 ，“習(xí)慣作為法律淵源的存在往往只被當(dāng)作一種古代遺產(chǎn)” ，使人深感遺憾。

法學(xué)理論上非正式法律淵源的習(xí)慣，長(zhǎng)時(shí)期以來在國(guó)家的法律體系中缺乏明確的地位。只是在涉及民族自治及處理相應(yīng)民族自治問題的時(shí)候，我國(guó)法律才將習(xí)慣作為法律所要保護(hù)的對(duì)象。我國(guó)現(xiàn)行合同法，涉及交易關(guān)系時(shí)使用了習(xí)慣這一概念，其中有9條直接包含交易習(xí)慣這一詞語。

過去法律中的習(xí)慣并沒有定位為規(guī)范依據(jù)，隨著《物權(quán)法》的頒布習(xí)慣成為了規(guī)范依據(jù)。習(xí)慣過去在法律之外，現(xiàn)在上升為法律，當(dāng)然有特殊條件或者前提——法律法規(guī)缺位?！段餀?quán)法》對(duì)習(xí)慣定位的根本性改變，極大地豐富了學(xué)者們對(duì)法律淵源的認(rèn)識(shí)。原來那種正式和非正式的劃分要受到質(zhì)疑——法學(xué)中原有的法律淵源的學(xué)說隨著實(shí)踐的發(fā)展要予以修正。習(xí)慣已經(jīng)是正式的法律淵源。有學(xué)者明確提出，“對(duì)習(xí)慣變遷起決定作用的并不是“文化”，而是各種物質(zhì)性的社會(huì)制約條件?！?法學(xué)研究早已表明，風(fēng)俗習(xí)慣是一切制定法之外最重要的法律。 習(xí)慣離人的本性更近，習(xí)慣成自然便顯得無可非議。

近代以來西風(fēng)東漸，中華法系解體，中國(guó)現(xiàn)代法制深受大陸法系影響，成文法大行其道，故無論是立法者還是法學(xué)家，都普遍地看輕習(xí)慣 。然而習(xí)慣包括政策、慣例作為特定條件下的規(guī)范類型，是解決糾紛的有效手段，這一點(diǎn)卻是不容置疑的。習(xí)慣上升為法律的地位，是對(duì)習(xí)慣法地位的重新認(rèn)識(shí)、重新肯定，實(shí)際上擴(kuò)張和豐富了關(guān)于法律淵源的學(xué)說。過去法學(xué)界長(zhǎng)期形成的法律淵源學(xué)說尤其是“非正式法律淵源”命題，需要進(jìn)行全新的剖析，對(duì)此應(yīng)進(jìn)行更深入的全新思考。

二、習(xí)慣的歷史和現(xiàn)代價(jià)值

習(xí)慣的產(chǎn)生確切地表明一種社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)的形成。習(xí)慣在古代社會(huì)歷來是最主要的規(guī)范依據(jù)。習(xí)慣的歷史價(jià)值主要說的是它在原始社會(huì)運(yùn)行中所起的作用。恩格斯在《家庭、私有制和國(guó)家的起源》這本劃時(shí)代的著作中有非常充分的闡釋：在原始社會(huì)，歷來的習(xí)俗就把一切都解決了。 在還沒有制定法的遠(yuǎn)古時(shí)期，習(xí)慣歷史性地承擔(dān)了“法律”的作用，自然而然地作為法的前身成為萌芽狀態(tài)的法。 應(yīng)該承認(rèn)，習(xí)慣是原始社會(huì)主要且重要的規(guī)范類型。成文法律產(chǎn)生后，習(xí)慣的地位逐漸讓位于制定法，制定法成為人類社會(huì)最重要的規(guī)范依據(jù)和規(guī)范類型。但習(xí)慣的讓渡并不意味著其必然消亡；反之，習(xí)慣有如野草，依然有著頑強(qiáng)而強(qiáng)大的生命力。其原因一方面習(xí)慣被連續(xù)不間斷地傳承，另一方面新的習(xí)慣在生長(zhǎng)；更為重要的是，習(xí)慣在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中發(fā)揮著廣泛的應(yīng)有的不可缺少的基礎(chǔ)性規(guī)范作用。直到今天，普通法國(guó)家司法所奉行的遵循先例原則，即遵循的是慣例（習(xí)慣）。如美國(guó)《統(tǒng)一商法典》總是隨著商業(yè)習(xí)慣的變化而變化。中國(guó)自古以來就是一個(gè)輕法治而重人情的國(guó)家。直到2009年，漢學(xué)家德·蒙特還認(rèn)為“中國(guó)人的行為主要不是被法律，而是被風(fēng)俗習(xí)慣和哲學(xué)信仰所控制的，這與西方的法制傳統(tǒng)是如此的不同?！眅ndprint

進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)，法律無疑是最主要的行為依據(jù)，但在民間尤其在商務(wù)往來中，習(xí)慣、交易習(xí)慣仍然是非常重要的行為依據(jù)。各國(guó)法律中都有大量保護(hù)習(xí)慣的提法，交易習(xí)慣也為法律所保護(hù)。英國(guó)法學(xué)家詹姆斯研究過習(xí)慣在人類早期社會(huì)轉(zhuǎn)化為國(guó)家過程中所發(fā)揮的重要作用。 經(jīng)過深入研究習(xí)慣與法律的關(guān)系，詹姆斯認(rèn)為習(xí)慣和法律的聯(lián)系是十分顯見的，在任何法律體系中，人們必定首先遵循習(xí)慣，在處理人際關(guān)系時(shí)更是如此。即使在現(xiàn)代社會(huì)，習(xí)慣也應(yīng)該是制定法律時(shí)的一個(gè)極其重要的參考因素。

經(jīng)濟(jì)全球化導(dǎo)致的一體化，使得更多的思想與認(rèn)識(shí)的劃一與統(tǒng)一，可是文化的多元化也越來越成為人們的共識(shí)。所謂文化多元化，就是各個(gè)地區(qū)、民族有其迥然相異的文化特性和文化個(gè)性。這種特性、個(gè)性不會(huì)消失。有專家指出，文化也有一些全球化的跡象，但突出的還是文化的民族特性和民族個(gè)性。在全球視野下，習(xí)慣這一最具有個(gè)性特征的社會(huì)規(guī)范文化，一定會(huì)得到立法者和法學(xué)家對(duì)其價(jià)值與作用的充分關(guān)注和重新評(píng)價(jià)。

習(xí)慣是我國(guó)法學(xué)理論界近年來學(xué)術(shù)研究中較為重要的領(lǐng)域。2004年前后，江蘇省泰州市下屬的姜堰市出臺(tái)了六個(gè)文件，啟動(dòng)了民間習(xí)俗入司法的工作，涉及到彩禮退賠、遺產(chǎn)繼承等方面，是理論指導(dǎo)實(shí)踐的成果之一，取得了很好的社會(huì)效果。上海法院適用民俗習(xí)慣或商業(yè)慣例作為裁判案件的依據(jù)，收到了較好的效果 。在過去的意識(shí)形態(tài)上，人們總是不自覺地把習(xí)慣看成封建、落后甚至是糟粕，這其實(shí)是相當(dāng)片面的，甚至可以說是極為錯(cuò)誤的。畢竟“法是由專門處理法律問題的社會(huì)機(jī)構(gòu)再創(chuàng)造的習(xí)慣。” 習(xí)慣具有多面性，有大量好的方面，也存在一些不符合法律和人性的方面，還存在著中性的方面。以法學(xué)研究而言，風(fēng)俗習(xí)慣是法理學(xué)研究的最基本問題，也是法律文化研究的基本問題。國(guó)家法律追求單一性和統(tǒng)一性，而習(xí)慣有強(qiáng)烈的地方性和豐富的多樣性，二者形成了巨大的反差和鮮明的對(duì)比，進(jìn)而會(huì)產(chǎn)生很多有意義的問題，留下了廣闊的思考空間，使法學(xué)研究有了許多課題。學(xué)者張鐳認(rèn)為，理想的治理，是習(xí)慣與法律的規(guī)則共治 。

三、習(xí)慣在立法和司法中的新發(fā)展

有學(xué)者認(rèn)為，從習(xí)慣到法律的演變是一個(gè)納入——重述和適用、轉(zhuǎn)化——編纂與整合、分化——社會(huì)規(guī)則共存的過程。在我國(guó)現(xiàn)行有效的法律中，習(xí)慣先是在民族區(qū)域自治及其相關(guān)領(lǐng)域的法律中出現(xiàn)，確定了民族習(xí)慣在法律中的地位和作用。我國(guó)《憲法》、《民族區(qū)域自治法》、《老年人權(quán)益保護(hù)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》其中都有習(xí)慣、風(fēng)俗習(xí)慣、民族風(fēng)俗習(xí)慣等規(guī)定。這些法律中的習(xí)慣是法律調(diào)整的內(nèi)容，并不是規(guī)范性依據(jù)。一般規(guī)范意義上的習(xí)慣概念，在新中國(guó)的法律中長(zhǎng)期以來并沒有明確的表達(dá)。

2007年3月召開的第十屆全國(guó)人大第五次會(huì)議，審議通過的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》 ）第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對(duì)處理鄰里關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”石破天驚地將習(xí)慣以規(guī)范依據(jù)提出，這意味著從此以后習(xí)慣在中國(guó)上升為法律規(guī)范的地位。這在現(xiàn)行有效的國(guó)家法律體系中還是破天荒第一次，在我國(guó)國(guó)家法制史上具有十分重大的意義。由此開始，人們對(duì)習(xí)慣的認(rèn)識(shí)、判斷以及其與法律的關(guān)系，就應(yīng)有全新的思考、全新的認(rèn)識(shí)。

在法律無規(guī)定時(shí)，把包括慣例、政策、法理在內(nèi)的習(xí)慣作為非正式法律淵源是可以的，正如古羅馬著名法學(xué)家烏爾比安所言，“在無成文法可循的情況下，那些長(zhǎng)久的習(xí)慣常常被當(dāng)作法和法律來遵守。”但 “在處理相鄰關(guān)系的時(shí)候，法律、法規(guī)沒有規(guī)定的可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣”的規(guī)定，已將習(xí)慣確定為法律規(guī)范，成為“特殊情況下的法律淵源”。原本法律之外的習(xí)慣就進(jìn)入了法律，由于物權(quán)法的明確規(guī)定，給了習(xí)慣以法律規(guī)范的地位。

以《物權(quán)法》的明確規(guī)定為標(biāo)志，由過去的法理解釋變?yōu)楝F(xiàn)在的法律規(guī)定和司法解釋，習(xí)慣在我國(guó)法律中的地位有了顯著的變化?！段餀?quán)法》第85條明確了在處理相鄰關(guān)系時(shí)，在無法律規(guī)定的條件下，可以依照當(dāng)?shù)亓?xí)慣作出裁判。最高人民法院《關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋（二）》第十條，將存在于我國(guó)民間的習(xí)俗——婚約、彩禮——以司法解釋進(jìn)行了確認(rèn)，給了彩禮返還案件一個(gè)原則性的解決辦法。訂婚不是正式的法律制度，婚約不受法律保護(hù)。但民間習(xí)俗訂婚之后雙方都要給付彩禮（禮物）。這一司法解釋實(shí)際上將法律不承認(rèn)但廣泛存在于民間的習(xí)俗歸入了法律范疇。2008年國(guó)務(wù)院確定清明、端午、中秋三節(jié)為法定節(jié)假日，這意味著我國(guó)政府對(duì)民間風(fēng)俗習(xí)慣的法律確認(rèn)。

針對(duì)習(xí)慣的帶有標(biāo)志性的立法規(guī)定及司法解釋，給中國(guó)的司法審判實(shí)踐注入了新的活力的同時(shí)，也為學(xué)界在法學(xué)理論和法律實(shí)踐的結(jié)合中研究習(xí)慣這一重要問題開啟了方便之門。

四、習(xí)慣作為法律規(guī)范之后的思考

習(xí)慣以法律規(guī)范進(jìn)入我國(guó)《物權(quán)法》和婚姻法司法解釋，作為法律規(guī)范地位被規(guī)定，大大突破了國(guó)家立法、司法的某些“禁區(qū)”，填補(bǔ)了法律規(guī)定的“空白”，由此引發(fā)了法律學(xué)者們熱烈而深入的思考。

（一）習(xí)慣的司法化問題

習(xí)慣進(jìn)入法律引入司法，將極大地發(fā)揮習(xí)慣在糾紛解決中的重要作用。法律學(xué)術(shù)界和法律實(shí)務(wù)界總體上可以接受習(xí)慣進(jìn)入法律規(guī)范的變化，但也確有反對(duì)的聲音和實(shí)踐的困惑。主流看法傾向于在判決中還是應(yīng)以法律規(guī)定為依據(jù)，盡量不用習(xí)慣作依據(jù)；在調(diào)解案件時(shí)，習(xí)慣所起的作用可以大些。

（二）習(xí)慣的普適化問題

當(dāng)今，我國(guó)對(duì)于習(xí)慣的立法和司法解釋還僅是個(gè)別性規(guī)定，可認(rèn)為是特指。這種個(gè)別性和專門性的規(guī)定能否轉(zhuǎn)化為一般性規(guī)定，即擴(kuò)展到全部的民商事領(lǐng)域以至行政領(lǐng)域、刑事領(lǐng)域，這可是個(gè)值得重視和研究的大問題。

（三）習(xí)慣的多面性

對(duì)習(xí)慣有一個(gè)判斷的問題。習(xí)慣中確有許多消極的落后的東西，本文在法律層面所討論的習(xí)慣，其解釋是良俗，即善良的民俗。不能把所有習(xí)慣都拿來作為裁判依據(jù)。法律中的習(xí)慣僅是概念性的，好像一個(gè)容器，只有進(jìn)入到具體的事件中，容器才能裝上具體的內(nèi)容。要下判斷實(shí)際上非常困難，需要有一個(gè)前置的社會(huì)調(diào)查基礎(chǔ)，要通過規(guī)范性的方式對(duì)習(xí)慣進(jìn)行確認(rèn)，然后法官才好有所參照作出判斷。endprint

（四）習(xí)慣的法律未來

習(xí)慣目前在立法和司法中有了確認(rèn)，但都是個(gè)別性規(guī)定，都是特指的。不久的將來，希望習(xí)慣作為糾紛解決手段進(jìn)入立法或司法解釋的一般性規(guī)定。最高法院擬通過司法解釋解決這個(gè)問題。法律學(xué)者普遍認(rèn)為，能以立法解決最好。法律無規(guī)定的依習(xí)慣，這是國(guó)際通例。可以先在民事法律上形成突破，在民事立法中明確習(xí)慣的法律地位，使習(xí)慣成為所有民事行為的法律規(guī)范，從根本上解決習(xí)慣的法律地位。從域外比較的角度看，習(xí)慣作為法律規(guī)范在瑞士民法典中有明確規(guī)定。從世界范圍看，大多數(shù)國(guó)家也都遵循民法的法理學(xué)通說：“有法律依法律，沒有法律依習(xí)慣?！?/p>

五、討論與結(jié)論

習(xí)慣是一個(gè)多元化的概念，有的學(xué)者認(rèn)為習(xí)慣有法權(quán)本質(zhì)。我國(guó)存在著諸多具有地域特色的民俗習(xí)慣，涉及婚姻家庭、繼承、侵權(quán)、相鄰關(guān)系等許多方面。

不言而喻，習(xí)慣與法律二者在社會(huì)規(guī)范中有著極其重要的地位。法律在社會(huì)規(guī)范中自然起著主導(dǎo)作用，但習(xí)慣在很大程度上彌補(bǔ)了法律的缺陷。

可嘆的是，當(dāng)今社會(huì)，法律與習(xí)慣在許多方面存在著矛盾和沖突。有些沖突雖然不可避免的，但是那些明顯不合理的沖突的存在，正消耗著社會(huì)資源，成為實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平與正義的阻礙。如何在最大程度上化解法律與習(xí)慣的矛盾，使之成為一個(gè)和諧的統(tǒng)一體，已經(jīng)成為必要且亟待解決的法治問題。

建國(guó)后長(zhǎng)時(shí)間里，在意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域國(guó)家絕對(duì)性地強(qiáng)調(diào)“除舊布新”，因而總是把習(xí)慣看成一種封建的、落后的甚至糟粕的東西，對(duì)風(fēng)俗習(xí)慣沒有區(qū)分良莠，被全盤否定，提倡“移風(fēng)易俗”。顯然這是缺乏辯證思維的偏見。在多元化文化思考國(guó)際學(xué)術(shù)背景下，加上意識(shí)形態(tài)的矯正性變化，人們終于重新認(rèn)識(shí)到了習(xí)慣具有兩面性。

習(xí)慣的問題今后必然會(huì)成為我國(guó)法學(xué)研究中被關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)問題。對(duì)于習(xí)慣的研究，至少有三個(gè)方面的重要意義：一是尊重生活、關(guān)注事實(shí)；二是實(shí)現(xiàn)面向司法的法學(xué)轉(zhuǎn)型；三是為文化復(fù)興作出努力。

縱觀世界各國(guó)司法，習(xí)慣的司法運(yùn)用在實(shí)踐中其實(shí)是大量存在的。中國(guó)司法應(yīng)適當(dāng)注意倫理性、社會(huì)性和經(jīng)驗(yàn)性。 習(xí)慣在司法實(shí)踐中運(yùn)用的主要意義在于：克服成文法的僵化性；補(bǔ)充制定法；體現(xiàn)民族傳統(tǒng)與社會(huì)文化；提高司法效率，降低司法成本；彌補(bǔ)法律漏洞；真正實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的高度統(tǒng)一。

眾所周知，習(xí)慣是自發(fā)的秩序，按照哈耶克的觀點(diǎn)，是一個(gè)社會(huì)內(nèi)生秩序的表現(xiàn)；法律是建構(gòu)的秩序，是一個(gè)社會(huì)外生秩序的表現(xiàn)。最理想的秩序治理當(dāng)然應(yīng)該是習(xí)慣與法律的規(guī)則共治。這種規(guī)則共治構(gòu)建應(yīng)依靠四大機(jī)制：兼容性的立法；靈活性的司法；區(qū)域性的規(guī)則共治；多元化的糾紛解決。

習(xí)慣作為補(bǔ)充的正式法源，對(duì)克服制定法的僵化性應(yīng)當(dāng)有巨大的價(jià)值。歷史地看，民事規(guī)則中，更多地表現(xiàn)出社會(huì)歷史和傳統(tǒng)積淀。

從更深的意義上講，法院的審判與糾紛解決工作，適用民事習(xí)慣法，既是傳承民族文化、弘揚(yáng)民族傳統(tǒng)的有益之舉，也有利于實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

注釋：

[美]博登海默《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》中說：“將法律淵源劃分為兩大類型，亦即是我們所稱之為的正式淵源和非正式淵源，看來是恰當(dāng)?shù)暮涂尚械摹！?/p>

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