中國企業(yè)在美國投資運(yùn)營的刑事風(fēng)險(xiǎn)及防控研究

李武珍

（湖北省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)，湖北 武漢 430000）

隨著中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，開拓海外市場展開投資經(jīng)營成為中國企業(yè)走向國際化的戰(zhàn)略部署之一。美國作為全球經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，聚集了成熟的資本市場、先進(jìn)的高科技技術(shù)、優(yōu)秀的技術(shù)及管理人才等優(yōu)勢，吸引著包括中國在內(nèi)的各國企業(yè)。中國企業(yè)從改革開放以來，進(jìn)入美國市場展開投資經(jīng)營一直呈上升發(fā)展趨勢，但海外投資經(jīng)營面臨各種風(fēng)險(xiǎn)，包括政治風(fēng)險(xiǎn)、環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)、資本風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，另外還有觸犯投資經(jīng)營地域國的法規(guī)條例而引致各種民事賠償和刑事責(zé)任追究等風(fēng)險(xiǎn)。筆者在美國訪學(xué)期間讀到中國農(nóng)業(yè)銀行、中興通訊等大型中國企業(yè)在美國卷入刑事調(diào)查，并被裁定巨額罰款的事件，甚是震撼,因而產(chǎn)生想法，擬對中國企業(yè)在美國投資運(yùn)營可能涉及的刑事風(fēng)險(xiǎn)及防控對策展開研究。

一、中國企業(yè)在美國投資狀況及投資運(yùn)營方式

（一）中國企業(yè)在美國直接投資狀況

根據(jù)美國BEA統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，中國企業(yè)對美的直接投資總額大陸從2008年的29，700萬美元增長到2015年的1，483，800萬美元，8年增長近50倍；香港對美的投資總額從2007年的16，200萬美元增長到2015年的1，110，200萬美元，[1]9年增長69倍以上（圖 1）。

圖1 Rhodium Group對中國企業(yè)自2002年至2015年對美國的直接投資增長分析圖[2]

盡管中國企業(yè)在美國的投資呈持續(xù)增長的態(tài)勢，但是在美國引進(jìn)的總體外國直接投資份額中，中國與歐盟、加拿大、日本等國相比，截至2014，年中國企業(yè)的累計(jì)直接投資份額僅占到0.48%。[3]中國企業(yè)在美國的直接投資運(yùn)營具有以下特點(diǎn)：

1.在美國投資的中國企業(yè)一般都有與國內(nèi)企業(yè)關(guān)聯(lián)的產(chǎn)業(yè)鏈條。具有國際化戰(zhàn)略定位的中國企業(yè)選擇投資美國，一般在美國本土有上游或下游產(chǎn)業(yè)鏈，他們或是在美國建立與中國相同經(jīng)營模式的公司，或是只是在美國設(shè)置經(jīng)營據(jù)點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)在美國運(yùn)營增值活動或?qū)Φ谌龂闹苯舆M(jìn)出口貿(mào)易等。

2.私有公司相對國有公司在美國投資所占比重逐漸增長。圖2顯示排名前20的投資美國的中國企業(yè)中，私有企業(yè)占60%，投資額占71.23%；而國有企業(yè)數(shù)占40%，投資額占28.77%。

3.中國企業(yè)在美國的直接投資主要集中在以計(jì)算機(jī)及電子配件生產(chǎn)為首的制造業(yè)、批發(fā)業(yè)、銀行存貸款、不動產(chǎn)及融資租賃業(yè)務(wù)。

（二）中國企業(yè)在美國的投資運(yùn)營主要模式

中國企業(yè)在美國投資運(yùn)營的主要有直接投資和股權(quán)在美國上市兩種方式。

1.直接投資

（1）綠地投資（Greenfield Project），指中國跨國公司在美國境內(nèi)依照美國法律設(shè)置創(chuàng)辦新廠礦或子公司及分支機(jī)構(gòu)，或在原有的外資公司的基礎(chǔ)上擴(kuò)張建設(shè)，最后部分或全部資產(chǎn)所有權(quán)歸中國投資者所有。

（2）收購，是指直接或間接通過中國在美國投資的關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)獲取美國非上市公司10%以上的股權(quán)或投資收益。目前中國企業(yè)在美國綠地投資的占比較低，并購交易是主要的投資方式。

（3）擴(kuò)張投資，是指中國在美國已有的隸屬機(jī)構(gòu)擴(kuò)展其生產(chǎn)經(jīng)營，包括新設(shè)備的購置等。

（4）企業(yè)倒置（corporate inversion），這是一種新型對外直接投資，是有全球經(jīng)營業(yè)務(wù)的美國公司采取一系列步驟讓自己變成一個(gè)外國公司的隸屬機(jī)構(gòu)的過程。一個(gè)美國公司可以通過創(chuàng)建一個(gè)新的中國公司成為自己的母公司或通過與已存在的中國公司合并放棄控制權(quán)發(fā)起公司倒置。美國被倒置公司的中國母公司可以進(jìn)一步收購美國其他經(jīng)營業(yè)務(wù)，這種第二輪意義上收購公司也稱為美國被倒置公司。

另外投資收益的再投資和公司內(nèi)部融資貸款、債務(wù)工具運(yùn)營也是中國企業(yè)在美國可選擇的投資運(yùn)營方式。

2.股權(quán)在美國上市

中國企業(yè)股權(quán)在美國上市的模式主要有兩種，一是直接在美國證券交易所發(fā)行股票（IPO），二是反向并購（Reverse merger）借殼上市。截至2017年納斯達(dá)克證券交易所 （National Association of Securities Dealers Automated Quotation，NASDAQ）統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，在美國上市交易的中概股有128家，其中NASDAQ有85家，紐約證券交易所NWSE有40家，美國證券交易所AMEX有3家。上市時(shí)間較集中的年份是2010年和2014-2015年。[4]因?yàn)槊绹墒杏袊?yán)格的退市規(guī)則，近10年來有很多中國企業(yè)在美國股票退市，如從2015年1月至2016年5月間，有42家中概股尋求從美國證券交易所退市，13家已完成退市程序，[5]其中因涉嫌違規(guī)操作或刑事責(zé)任追究被強(qiáng)制退市的公司占據(jù)一定比重。

圖2[2]：Rhodium Group對中國企業(yè)在美國2000-2016年的凈投資額統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)分析表

二、中國企業(yè)在美國投資運(yùn)營涉及的刑事風(fēng)險(xiǎn)及類型

中國企業(yè)在“走出去”的宏觀層面有中國國家政策的支持，當(dāng)然也要遵循中國的法律法規(guī)；而在“走進(jìn)美國”的層面，中美尚沒有雙邊投資協(xié)定，中國企業(yè)作為獨(dú)立法人主體在美國投資運(yùn)營沒有特惠權(quán)利，必須與美國本土企業(yè)一樣遵紀(jì)守法，各種觸犯美國的刑事法律規(guī)定的經(jīng)濟(jì)行為都可能受到控訴和監(jiān)管。另外因?yàn)橹忻绹H關(guān)系的微妙性，美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)對中國企業(yè)在美國投資運(yùn)營會對給予更嚴(yán)厲的監(jiān)管，因而中國企業(yè)在美國卷入刑事違法調(diào)查的風(fēng)險(xiǎn)很高。

（一）中國企業(yè)在美國投資運(yùn)營中主要涉及的刑事違法類型

從中國企業(yè)在美國投資運(yùn)營近10年來涉及的刑事調(diào)查及處罰案件分析，中國企業(yè)在美國投資運(yùn)營中主要涉及洗錢、證券類欺詐、偷逃稅及稅務(wù)欺詐類、會計(jì)舞弊、違反美國《反海外腐敗法》、侵犯知識產(chǎn)權(quán)、違反美國《進(jìn)出口管制條例》等刑事違法。

1.洗錢

洗錢犯罪是行為人將非法經(jīng)濟(jì)收益置入金融體系，再通過國際資金流動等一系列復(fù)雜的資金交易活動，將犯罪所得與初始的非法來源相分離，最后將非法所得以貌似合法來源返給洗錢者的一系列違法行為。洗錢行為人主要通過金融機(jī)構(gòu)、國際貿(mào)易、貴重金屬、不動產(chǎn)、第三方服務(wù)提供、虛擬貨幣等途徑將“臟錢”轉(zhuǎn)換為“干凈錢”。在中國，執(zhí)法部門很少對刑事責(zé)任人以洗錢罪名入罪，但在美國，很多刑事犯罪調(diào)查都牽涉洗錢，并以洗錢罪作為刑事處罰依據(jù)，各個(gè)刑事執(zhí)法部門都對洗錢行為有指控的責(zé)任和權(quán)力。以聯(lián)邦調(diào)查局為首的執(zhí)法部門主要致力于打擊專業(yè)洗錢者及幫助洗錢的主要促成人、看門人或同謀的金融機(jī)構(gòu)等。中國在美國正常投資運(yùn)營的公司很少涉及洗錢，但是中國在美國投資運(yùn)營的金融機(jī)構(gòu)，往往容易成為美國執(zhí)法部門歸類為幫助洗錢的金融機(jī)構(gòu)同謀者的重點(diǎn)關(guān)注對象。

2016年11月4日，中國農(nóng)業(yè)銀行紐約分行因涉嫌洗錢和試圖隱瞞俄羅斯、中國和中東客戶的可疑交易，違反紐約州洗錢法，遭美國紐約州金融服務(wù)署裁罰2.15億美元，并被要求設(shè)置獨(dú)立第三方對該行未來18個(gè)月實(shí)施法規(guī)制度遵循的監(jiān)督。紐約州金融服務(wù)署稱：中國農(nóng)行紐約分行缺乏嚴(yán)格的法規(guī)監(jiān)督體系，導(dǎo)致恐怖分子和遭美國制裁的國家及其他罪犯，能夠利用該分行支持他們不法的行動。[6]

2.證券類欺詐

美國證券市場投資工具的多樣化和投資高收益回報(bào)機(jī)會的增大，使得很多公司和個(gè)人卷入證券投資欺詐，如旁氏騙局、金字塔騙局、虛假項(xiàng)目欺詐、定金欺詐、銀行本票欺詐、虛假商品交易欺詐、侵占傭金等。而上市公司涉及的證券類犯罪，主要涉及內(nèi)幕交易、操縱市場、欺詐客戶和虛假陳述等嚴(yán)重?fù)p害投資者利益的違法行為。在美國上市的中國企業(yè)在美國開展正常的投資運(yùn)營中，最可能涉及到的證券欺詐類刑事指控有兩種：一是內(nèi)幕交易，二是信息披露欺詐。

2013年5月28日美國司法部公告，中國東北石油控股公司于2009年6月在美國紐約證交所注冊，并借殼上市。同年9月和12月，公開發(fā)行該公司普通股籌集資金4000萬美元，并向投資者承諾股票發(fā)行籌集資金用于公司經(jīng)營和償還公司前期債務(wù)。但是，公司兩名高管將籌集資金126萬美元轉(zhuǎn)入其家人的銀行賬戶，用于購買私人住宅和貴重物品，并沒有向投資者披露。該公司被指控實(shí)施了電匯和證券欺詐。[7]證監(jiān)會責(zé)令其停止上市交易。

3.會計(jì)舞弊

會計(jì)舞弊是通過財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的操縱，掩蓋公司實(shí)際經(jīng)營狀況，提供虛假的業(yè)績評估指數(shù)，以虛假的財(cái)務(wù)業(yè)績欺騙投資者、審計(jì)人員和財(cái)務(wù)分析人員，旨在提高股票價(jià)格或公司其他價(jià)值評估數(shù)據(jù)。美國聯(lián)邦調(diào)查局主要對公司以下會計(jì)舞弊進(jìn)行調(diào)查：虛假財(cái)務(wù)狀況記錄、虛假商品交易、非法業(yè)務(wù)、內(nèi)幕交易、濫用公司財(cái)務(wù)、個(gè)人所得稅的逃避、公司凈值造假、故意延遲交易以及妨礙證監(jiān)會或商品期貨交易委員會等執(zhí)法部門的執(zhí)法調(diào)查。中國企業(yè)在美國投資運(yùn)營若涉及會計(jì)舞弊多為在美國上市的公司，并往往與中介舞弊相關(guān)聯(lián)。因而美國證監(jiān)會對負(fù)責(zé)中國企業(yè)在美國上市的中介會計(jì)師事務(wù)所的監(jiān)管也非常嚴(yán)格，中介涉嫌欺詐的案例也時(shí)有發(fā)生。

2013年5月15日，美國證監(jiān)會發(fā)布對RINO國際有限公司（綠諾國際）虛增企業(yè)收入，挪用 [8]綠諾國際于2009年7月13日通過反向收購登陸美國NASDAQ證券市場，證監(jiān)會調(diào)查發(fā)現(xiàn)該公司從2008年至2010年通過設(shè)置兩套財(cái)務(wù)賬的方式，虛增企業(yè)收入和其他財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)。其在美國賬簿記錄的49，100萬美元收入是其在中國賬簿上記錄的3，100萬美元收入的15倍之多。綠諾國際執(zhí)行總裁和董事會主席系夫婦，他們利用公司上市籌得資金350萬元購買家庭住宅。證監(jiān)會最后裁定這兩人各自罰款15萬美元和10萬美元，另外禁止兩人在十年內(nèi)從事任何美國上市公司的執(zhí)行總裁和高管。2010年12月，綠諾國際從NASDAQ退市，此后不久該公司停止經(jīng)營。

4.海外腐敗或賄賂

美國《反海外腐敗法案》于1977年開始實(shí)施，該法案主要包含“反賄賂條款”和“加強(qiáng)內(nèi)部控制的會計(jì)條款”兩大部分，其中在“反賄賂條款”中規(guī)定了禁止直接或間接地向外國政府官員提供任何有價(jià)之物影響其決定，以圖取得或保留某種業(yè)務(wù)，或取得任何不正當(dāng)利益。而“加強(qiáng)內(nèi)部控制的會計(jì)條款”則要求美國上市公司具備準(zhǔn)確而完整的賬簿和記錄以及適當(dāng)?shù)谋O(jiān)控機(jī)制，以發(fā)現(xiàn)和防止賄賂。[9]美國司法部和證監(jiān)會是《反海外腐敗法案》的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，最近10年其執(zhí)法案件數(shù)量及罰款和解金額日趨增長，其中多家在美國上市的中國概念公司被卷入。[10]該法案具有廣泛的域外管轄效力，如“美國公司”包括在美國證券交易所掛牌上市的公司以及在美國從事實(shí)質(zhì)性經(jīng)營活動的公司?！叭魏斡袃r(jià)之物”不限于現(xiàn)金，一些跨國銀行為了從中國獲得業(yè)務(wù)而為中國官員的子女提供工作也屬于“有價(jià)之物”的范疇。違反該法案的公司將會受到刑事和民事的雙重責(zé)任嚴(yán)重處罰。

2013年2月28日，科元石化有限公司前財(cái)務(wù)總監(jiān)同意支付100萬美元解決美國證監(jiān)會對其違反《反海外腐敗法案》中加強(qiáng)“內(nèi)部控制的會計(jì)條款”的刑事指控?？圃煞荩绹┦菍幉圃芰嫌邢薰居?010年反向兼并內(nèi)華達(dá)州一殼公司成立，科元股份2011年10月開始在NASDAQ上市交易，證監(jiān)會調(diào)查指控科元公司不遵循保持正確完整反映公司實(shí)際經(jīng)營狀況的會計(jì)賬簿，形成賬外資金在公司體外賬戶循環(huán)，支付各種名目的咨詢費(fèi)用、與官員交往的禮品費(fèi)等，不披露重大關(guān)聯(lián)交易。2012年4月科元股份在美國證券市場退市。

5.侵犯知識產(chǎn)權(quán)

美國是一個(gè)知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢國，對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)非常嚴(yán)格。美國當(dāng)局無論從中美政治關(guān)系還是從美國自身利益角度出發(fā)，在打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)國際行動中都將中國企業(yè)作為重點(diǎn)目標(biāo)鎖定。在美國涉及侵犯知識產(chǎn)權(quán)一般是被侵權(quán)公司通過民事訴訟維護(hù)權(quán)益，但自1996年美國制定了 《美國商業(yè)間諜法》（Economic Espionage Act），其中將侵犯商業(yè)秘密作為犯罪行為予以規(guī)定后，很多中國公民和企業(yè)在美國以侵犯商業(yè)秘密為由被刑事起訴。[11]2017年美國反知識產(chǎn)權(quán)竊取委員會發(fā)表2016年度報(bào)告中甚至出現(xiàn)“美國50%-80%的知識產(chǎn)權(quán)侵犯問題都來自中國”[12]這樣的警示數(shù)據(jù)。因而中國企業(yè)，尤其是涉及高科技行業(yè)領(lǐng)域企業(yè)在美國投資運(yùn)營受到美國政府和公司侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事和民事指控的風(fēng)險(xiǎn)非常高。

2013年6月27日美國司法部發(fā)布公告[13]：華銳風(fēng)電、華銳風(fēng)電（美國）科技有限公司及其2名員工，以及美國超導(dǎo)公司 （AMSC）一名前雇員涉嫌偷竊AMSC商業(yè)機(jī)密并造成該公司超過8億美元的損失。華銳2012年在美國投資建立分公司并與AMSC合作，AMSC提供產(chǎn)品給華銳風(fēng)電，但合作中超導(dǎo)認(rèn)為華銳未經(jīng)許可在風(fēng)力發(fā)電機(jī)組安裝中使用了超導(dǎo)的相關(guān)變頻器軟件。雖然華銳風(fēng)電申訴只是把相關(guān)程序用于AMSC的電器部件機(jī)組上，并進(jìn)行過有效的保密措施，并未泄密和轉(zhuǎn)讓，但2015年7月23日法院裁定駁回華銳風(fēng)電的申訴抗辯。

6.違反美國出口管制法規(guī)條例

美國出口管制法規(guī)條例對受美國控制的商品及技術(shù)的占有、貿(mào)易及出口進(jìn)行監(jiān)管。美國出口管制法具有域外效力，無論美國出口商是中國子公司的美國母公司，還是中國母公司的美國子公司，都可能受美國出口管制法的管轄。美國出口管制法中涉及對中國出口管制的法律主要有 《美國國際武器貿(mào)易條例》，《美國國防物資在中美間的進(jìn)出口》，《向美國進(jìn)口中國國防物資》，《中國船只、航空器及其他運(yùn)輸工具的運(yùn)輸》。美國《出口管理?xiàng)l例》中的管制商品有中國特別許可政策。但對中國企業(yè)而言這種特別許可政策一方面向中國可信任的公司出口提供了便利；另一方面也為向中國出口《出口管理?xiàng)l例》管控的商品提出了附加的許可要求。[14]美國對自己的國家安全考慮處于高位警戒水平，因而在航空業(yè)、汽車產(chǎn)業(yè)、國防業(yè)、信息技術(shù)、通訊及軟件業(yè)領(lǐng)域?qū)χ袊募夹g(shù)轉(zhuǎn)讓監(jiān)管更為嚴(yán)格，中國企業(yè)要嚴(yán)加防范該領(lǐng)域的刑事風(fēng)險(xiǎn)。

2017年3月7日美國司法部公告：中興通訊在2010年1月至2016年3月期間，購買美國產(chǎn)品，將這些產(chǎn)品裝入中興通訊的設(shè)備，在沒有獲得美國出口許可的情況下，出口總值3200萬美元的美制移動網(wǎng)路設(shè)備至伊朗，并283次出口手機(jī)至朝鮮。中興在刑事指控中認(rèn)罪，并與美國司法部、商務(wù)部和財(cái)政部達(dá)成和解，同意支付12億美元罰款，其中6.61億美元為支付給商務(wù)部罰款，4.30億美元為支付給司法部的刑事罰款，1.01億美元支付給財(cái)政部外國資產(chǎn)管理局。立即支付8.92億美元罰款，若未來又違反協(xié)議，將再付3億美元罰款。同時(shí)公司同意暫停7年出口權(quán)，如果有繼續(xù)違法行為，將適應(yīng)3年期的緩刑，啟動公司內(nèi)部法規(guī)遵循監(jiān)管。[15]中興罰款金額創(chuàng)下美國政府出口管制案最高紀(jì)錄。

7.稅收類欺詐

美國稅務(wù)欺詐是任何觸犯《美國法典》（the United States Code or “USC”）的內(nèi)部稅收條例Title 26（the Internal Revenue Code）和犯罪及刑事程序Title 18（Crime and criminal Procedure）的行為。 其主要特征是納稅人明知自己有納稅義務(wù)，而通過故意不申報(bào)，或提供申報(bào)虛假信息、虛假陳述、幫助虛假陳述、故意逃稅或支付延遲應(yīng)繳稅款等多種方式實(shí)施稅收欺詐。執(zhí)法部門在對納稅人欺詐政府的主觀故意上的調(diào)查取證相對是很困難，因而稅務(wù)欺詐案件多以偷逃稅罪名予以指控，即行為人通過不申報(bào)全部收入，故意虛增可抵扣費(fèi)用或開支，有收入時(shí)不填報(bào)納稅申報(bào)表等方式故意向稅務(wù)局虛假陳述應(yīng)納稅收入的違法行為。在企業(yè)涉嫌偷逃稅或稅務(wù)欺詐的情況下，公司犯罪行為較難調(diào)查取證，美國稅務(wù)刑事犯罪監(jiān)管部門更傾向起訴相關(guān)責(zé)任個(gè)人。所以中國企業(yè)在美國投資運(yùn)營中雖然涉嫌稅務(wù)欺詐刑事風(fēng)險(xiǎn)較高，但受到指控的案例多為公司高管個(gè)人。

新澤西一家出口醫(yī)用顯微鏡和離心機(jī)的公司（UNICO）由Fu和Chang兩人于1991年聯(lián)合經(jīng)營建立。美國國家稅務(wù)署指控這兩人共謀，在中國創(chuàng)立兩個(gè)公司，采取將美國出口經(jīng)營收入?yún)R入中國公司銀行賬戶，再將這些轉(zhuǎn)移資金作為銷售或傭金成本在（UNICO）公司稅務(wù)報(bào)表中予以扣除，另外這兩人利用其在上海的一家電氣公司虛開發(fā)票費(fèi)用并轉(zhuǎn)移資金至中國等多種方式偷逃稅。Fu被判監(jiān)禁37個(gè)月，并責(zé)令支付稅收補(bǔ)交款87萬美元。Chang 2016年9月認(rèn)罪并等待判決。[16]

中國企業(yè)在美國投資運(yùn)營過程中各種經(jīng)營活動一旦涉及刑事違法都可能面臨刑事指控和調(diào)查，包括破產(chǎn)欺詐、投資欺詐、虐待員工等刑事風(fēng)險(xiǎn)。

（二）中國企業(yè)在美國投資運(yùn)營涉及到的刑事風(fēng)險(xiǎn)特征

從上述風(fēng)險(xiǎn)類型及案例分析，中國企業(yè)在美國投資運(yùn)營的刑事風(fēng)險(xiǎn)主要集中在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域方面。其主要有以下幾個(gè)特征：1.犯罪主體主要是公司或者公司高層管理人員；2.主觀上存在故意采取不法行為；3.違法行為一般都與虛假陳述或虛假信息披露關(guān)聯(lián)；4.一般通過財(cái)務(wù)操作或財(cái)務(wù)欺詐輔助完成違法行為；5.各種刑事風(fēng)險(xiǎn)往往是交叉的，如涉及證券欺詐違法往往與會計(jì)舞弊關(guān)聯(lián)，涉及偷盜商業(yè)秘密也可能與違反《反境外腐敗法案》行為。一起復(fù)雜的刑事違法案件中可能包含數(shù)項(xiàng)觸犯刑法的罪名。這些特征與美國的白領(lǐng)犯罪特征雷同。“白領(lǐng)犯罪”在美國的內(nèi)涵隨著社會的發(fā)展而擴(kuò)展，當(dāng)前郵件電信電匯欺詐、項(xiàng)目（合同）欺詐、銀行欺詐、證券欺詐、公司稅收欺詐、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、商業(yè)賄賂、洗錢、會計(jì)舞弊、違反《反境外腐敗法》犯罪、違法出口管制法規(guī)條例犯罪、計(jì)算機(jī)犯罪等高智能犯罪、公司犯罪、公司法人代表或高管某些犯罪都涵蓋其中，涉及面非常之廣。美國的“白領(lǐng)犯罪”與中國的經(jīng)濟(jì)犯罪有極大重合度。

三、中國企業(yè)在美國投資運(yùn)營的刑事風(fēng)險(xiǎn)防控對策

中國企業(yè)在美國跨國投資運(yùn)營，除面對正常的投資風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)外，必然受到中美兩國政治、經(jīng)濟(jì)、文化交往關(guān)系的大環(huán)境影響，因而中國企業(yè)在美國投資運(yùn)營的刑事風(fēng)險(xiǎn)防控對策有宏觀和微觀兩個(gè)層面。宏觀層面中國政府在“走出去”戰(zhàn)略推進(jìn)中，高度重視中美貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)合作。2016年6月在北京舉行的第八輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對話期間，中美兩國就加強(qiáng)宏觀經(jīng)濟(jì)政策協(xié)調(diào)應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)等熱點(diǎn)議題進(jìn)行了討論和磋商，中國表示在投資方面爭取早日達(dá)成中美雙邊投資協(xié)定。在涉及美國對中國企業(yè)有針對性的刑事指控上，中國從外交層面一直采取積極應(yīng)對措施，盡量化解和規(guī)避美國針對中國企業(yè)制定的打壓和不公平政策。筆者在此擬在重點(diǎn)關(guān)注中國企業(yè)在美國投資運(yùn)營面臨的有別于中國的法規(guī)約束及刑事司法程序差異的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)從微觀層面為中國企業(yè)提出防范和化解刑事風(fēng)險(xiǎn)對策。

（一）熟悉美國投資運(yùn)營的法律規(guī)則，關(guān)注中美間差異重點(diǎn)防范

中美法律體系有很大差異，這里簡要分析中國企業(yè)在美國較常面對的資本市場、稅收制度、知識產(chǎn)權(quán)類法律法規(guī)有別于中國的差異，以利于企業(yè)在美國投資運(yùn)營中重點(diǎn)防范可能的刑事風(fēng)險(xiǎn)。

1.信息公開的美國證券市場

信息公開是美國證券監(jiān)管體系的基本原則和監(jiān)管核心，證監(jiān)會重點(diǎn)針對上市公司信息披露中的違規(guī)行為，追究相關(guān)企業(yè)、機(jī)構(gòu)和具體責(zé)任人及中介機(jī)構(gòu)、券商等相應(yīng)法律責(zé)任。美國資本市場允許合法做空、上市企業(yè)退市等機(jī)制，使得美國證券市場的集團(tuán)訴訟頻率一直較高。中國企業(yè)應(yīng)充分了解、熟悉美國集團(tuán)訴訟的制度規(guī)則及操作程序，盡量縮短“水土不服”的時(shí)間，一旦遭到集團(tuán)訴訟時(shí)應(yīng)積極舉證和應(yīng)對訴訟，爭取勝訴或者降低賠償額。如阿里2016年積極應(yīng)訴，成功化解因信息披露問題引致的集團(tuán)訴訟，有效防止出現(xiàn)會計(jì)信息披露欺詐、證券欺詐等刑事風(fēng)險(xiǎn)，也為中國企業(yè)在美國上市，如何應(yīng)對集團(tuán)訴訟提供經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。

2.以自我評估為基礎(chǔ)的復(fù)合稅制

自1913年以來，美國實(shí)行以所得稅為主體的復(fù)合稅制（以直接稅為主的稅制）。中國稅制實(shí)行的是以流轉(zhuǎn)稅為主、所得稅為輔，同時(shí)其他稅種相配合的模式（以間接稅為主的稅制）。[17]美國對居民和非居民采取同樣口徑的征繳所得稅。 聯(lián)邦和州所得稅實(shí)行自我評估制度，納稅人必須要自行填寫稅務(wù)報(bào)告表并申報(bào)納稅。聯(lián)邦、州和地方政府分別進(jìn)行稅收立法和稅收征管，不同州有不同的稅收規(guī)定，企業(yè)同時(shí)會受美國三級政府的分權(quán)型稅制約束。企業(yè)避稅籌劃會因稅制不同有很大差異，中國企業(yè)結(jié)合所投資州、地方不同的稅務(wù)考量伴隨其在美投資的始終。

3.嚴(yán)苛的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法規(guī)

美國在對外貿(mào)易、進(jìn)出口管制、知識產(chǎn)權(quán)申報(bào)等各個(gè)方面都有嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款，以保護(hù)其知識產(chǎn)權(quán)國際競爭優(yōu)勢。1996年美國制定了《美國商業(yè)間諜法》（Economic Espionage Act），規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密犯罪行為的刑事責(zé)任，涉嫌此類犯罪除處以高達(dá)一千萬美元的罰金外，還可處以最高長達(dá)十五年之監(jiān)禁。這樣的刑罰無論從罰金還是監(jiān)禁期限來看都比其他經(jīng)濟(jì)類犯罪嚴(yán)重。中國企業(yè)必須持續(xù)增加侵犯知識產(chǎn)權(quán)審查力度和高度警惕受到美國當(dāng)局各個(gè)領(lǐng)域的侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事監(jiān)管和指控的風(fēng)險(xiǎn)。

另外美國絕大部分州是普通法系，承認(rèn)判例法的地位，因而研究美國的判例會對中國企業(yè)在應(yīng)訴過程中成功申訴或規(guī)避刑事風(fēng)險(xiǎn)有很大的幫助。

（二）熟悉美國刑事執(zhí)法和行政監(jiān)管部門職責(zé)，積極應(yīng)對相關(guān)職能部門刑事執(zhí)法

1.美國的分權(quán)制刑事調(diào)查執(zhí)法體系

在美國，針對白領(lǐng)犯罪的刑事調(diào)查執(zhí)法分權(quán)體系包括兩個(gè)層面：一是司法部門刑事執(zhí)法與各行業(yè)職能監(jiān)管部門刑事執(zhí)法的分權(quán)。美國司法部的聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）是白領(lǐng)犯罪的主要刑事調(diào)查部門，它負(fù)責(zé)跨國、國家或地區(qū)有極大影響的經(jīng)濟(jì)犯罪。司法部刑事司下設(shè)各類欺詐類案件刑事偵查及起訴的分支機(jī)構(gòu)，如計(jì)算機(jī)及知識產(chǎn)權(quán)犯罪執(zhí)法分支機(jī)構(gòu)、反海外腐敗案件執(zhí)法分支機(jī)構(gòu)等。美國還有很大一部分白領(lǐng)犯罪刑事執(zhí)法權(quán)限分散到聯(lián)邦各個(gè)行業(yè)監(jiān)管執(zhí)法部門。如美國國家稅務(wù)署（IRS）和美國證券交易監(jiān)督委員會（SEC）等。 這些機(jī)構(gòu)聘請的專門刑事調(diào)查專員具有執(zhí)行逮捕和搜查令、攜帶槍支、做筆錄、取證及沒收相關(guān)財(cái)物等權(quán)限。二是聯(lián)邦執(zhí)法機(jī)構(gòu)與州執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的分權(quán)。各個(gè)州都有各自的關(guān)于白領(lǐng)犯罪法律法規(guī)、州檢察官和州行業(yè)監(jiān)管部門對管轄范圍內(nèi)的白領(lǐng)犯罪具有刑事執(zhí)法權(quán)。

2.刑事執(zhí)法和行政監(jiān)管部門的密切合作

美國很多行政監(jiān)管部門雖然不具有獨(dú)立刑事司法權(quán)，但對其發(fā)現(xiàn)的欺詐等刑事違法行為有刑事調(diào)查權(quán)，并且可以根據(jù)需要決定是否移送司法部展開進(jìn)一步刑事司法調(diào)查。如在打擊洗錢、對外國官員實(shí)施賄賂、會計(jì)舞弊等刑事犯罪領(lǐng)域中，IRS、FBI和SEC較多地展開刑事調(diào)查合作。從中興通訊在認(rèn)罪和解處罰中分別支付給司法部、商務(wù)部和財(cái)政部不等額罰款，也可以看到美國各個(gè)執(zhí)法部門密切合作的動力。

3.刑事調(diào)查情報(bào)信息共享機(jī)制

美國有很多監(jiān)管白領(lǐng)犯罪或公司犯罪的情報(bào)研判機(jī)構(gòu)，如網(wǎng)絡(luò)犯罪舉報(bào)中心 （Internet crime complaint center）由FBI和國家白領(lǐng)犯罪中心聯(lián)合組建；財(cái)政部下屬金融犯罪執(zhí)法局 （Financial Crimes Enforcement Network，F(xiàn)inCEN），則對各種臟錢的資金流動信息展開分析，為美國不同執(zhí)法部門的犯罪分析和證據(jù)調(diào)查提供多渠道信息資源。這些機(jī)構(gòu)為各執(zhí)法部門提供共線索情報(bào)和偵查信息資源支持，實(shí)現(xiàn)線索移送、證據(jù)調(diào)取、終結(jié)處罰等信息共享和多部門執(zhí)法聯(lián)動。

中國企業(yè)充分熟悉美國刑事執(zhí)法體系和各職能監(jiān)管部門的職責(zé)，就對自己一旦卷入刑事責(zé)任調(diào)查的處境能有個(gè)清楚認(rèn)識，并積極應(yīng)對。

（三）依托美國刑事司法程序規(guī)則，積極化解刑事風(fēng)險(xiǎn)和降低刑責(zé)強(qiáng)度

中國企業(yè)在美國一旦卷入刑事違法調(diào)查程序，應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)訴。其關(guān)鍵是要根據(jù)美國有別于中國的刑事訴訟程序，化解刑事風(fēng)險(xiǎn)或降低刑事責(zé)任承擔(dān)強(qiáng)度，力爭以最符合企業(yè)利益的方式解決爭議。

1.搜查令（Search warrant）

根據(jù)“美國憲法第四修正案”，除緊急搜查外，警方搜查或扣押財(cái)產(chǎn)及人身一般都需要搜查令，搜索令由法院根據(jù)合理而具體的理由出具，搜查令必須指定具體搜查對象。一旦執(zhí)法機(jī)關(guān)無法提供搜查令，涉案公司可以拒絕被搜查。依法拒絕執(zhí)法部門不合法的調(diào)查取證要求和依法密切配合提供證據(jù)是同等重要。

2.保釋（Bail）

美國刑法規(guī)定涉案人一旦被捕，一般非嚴(yán)重刑事犯罪涉案人都允許取保，在監(jiān)外接受調(diào)查和等待審判，取保條件可以與執(zhí)法部門積極溝通協(xié)商。美國各個(gè)州的取保規(guī)定有差異，但是總體取保條件寬泛，涉案人可以通過支付保釋金和取得法官保釋令兩種方式獲得取保。若中國企業(yè)員工或高管涉及被捕調(diào)查，企業(yè)應(yīng)協(xié)調(diào)律師代理人，極力依據(jù)美國的法律對逮捕員工或高管依法提起取保請求，最大程度保護(hù)公司高管及員工的人身自由權(quán)利。

3.并行訴訟（Parallel proceedings）

并行訴訟是指當(dāng)一家公司被指控犯涉嫌白領(lǐng)犯罪時(shí)，該公司可能就該違法行為同時(shí)面對刑事和民事調(diào)查和訴訟。美國很多行政監(jiān)管部門通過初期刑事調(diào)查，決定將案件移動司法部門展開刑事訴訟程序，同時(shí)仍可繼續(xù)自己的行政或民事調(diào)查。在美國很多公司涉及白領(lǐng)犯罪調(diào)查，最終多以民事訴訟或和解途徑得以解決問題。中國企業(yè)一旦卷入民事刑事并行訴訟調(diào)查中的應(yīng)對策略是：委托律師幫助公司與各政府機(jī)構(gòu)合作，接受刑事調(diào)查的同時(shí)，盡量同行政監(jiān)管部門溝通，通過民事賠償和罰款化解刑事責(zé)任的處罰，尤其是規(guī)避高管或員工的監(jiān)禁處罰。

4.暫緩或不予起訴協(xié)議（Deferred Prosecution A-greements&Non-Prosecution Agreements）

暫緩或不予起訴協(xié)議是美國司法部與被告人簽訂的給予當(dāng)事人司法程序豁免，以換取被告人的調(diào)查合作及認(rèn)罪的自愿性替代方案。這種替代協(xié)議一般要求被告人遵循加強(qiáng)公司治理措施、繳納巨額罰款、接受執(zhí)法部門監(jiān)督、賠償被害人損失等條件，檢察官再決定對其暫緩或不予起訴。[18]在過去十年中，美國司法部不予起訴或暫緩起訴的白領(lǐng)犯罪案件逐年增長。中國企業(yè)在美國一旦卷入刑事指控，可以利用暫緩或不予起訴協(xié)議認(rèn)罪和解程序，規(guī)避檢察官在刑事調(diào)查之后繁瑣的應(yīng)訴程序，同時(shí)降低避免監(jiān)禁等刑事責(zé)任懲處強(qiáng)度。[19]

（四）尋求美國本土合作伙伴，獲取專業(yè)中介服務(wù)和抗辯支持

中國企業(yè)在美國投資經(jīng)營，找到美國本土專業(yè)合作伙伴至關(guān)重要。一是尋求在公司的經(jīng)營專業(yè)領(lǐng)域、技術(shù)支持、市場開拓等方面有經(jīng)驗(yàn)、有能力的企業(yè)作為合資合作伙伴；二是依靠美國的專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，選擇既懂得美國法律，又懂得中國企業(yè)需求的法律顧問、實(shí)力雄厚而富有經(jīng)驗(yàn)的財(cái)務(wù)顧問作為合作伙伴共同應(yīng)對集團(tuán)訴訟、稅務(wù)籌劃等專業(yè)問題。如中國電信在美國投資運(yùn)營，通過支付高額咨詢費(fèi)用，不斷從稅務(wù)專家、律師、勞工專家等專業(yè)人員處獲得強(qiáng)有力的咨詢。另外一位中國企業(yè)家聘請了一家美國稅務(wù)公司，其承諾會為公司爭取大筆退稅，但后經(jīng)審核機(jī)構(gòu)查賬發(fā)現(xiàn)其在報(bào)稅時(shí)存在申報(bào)不當(dāng)?shù)挚蹟?shù)額的行為，犯有稅務(wù)欺詐罪。不稱職的中介服務(wù)招來類似的刑事風(fēng)險(xiǎn)的案例時(shí)有存在。

企業(yè)在美國一旦涉及刑事責(zé)任調(diào)查，美國法律允許公司從沒有主觀故意和公司合規(guī)遵循了法律等方面進(jìn)行抗辯。美國律師在公司治理等方面的司法建議具有權(quán)威性，中國企業(yè)若聘用了專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)律師顧問，其投資經(jīng)營涉及違法，面對司法部們的刑事調(diào)查，企業(yè)能證明其投資經(jīng)營是依賴專家建議或?qū)I(yè)律師顧問所做出的，將是企業(yè)抗辯無違法主觀故意的有力證據(jù)。

（五）尊重美國本土文化和員工勞動權(quán)力保護(hù)條例，加強(qiáng)公司內(nèi)部治理和監(jiān)管

美國是一個(gè)多文化多種族融合的國家，中國企業(yè)必須清楚認(rèn)識到中美兩國在企業(yè)文化和慣例方面的差別。在美國投資運(yùn)營，最頻繁的是與內(nèi)部、外部的員工打交道，明確員工勞動權(quán)利是企業(yè)正常經(jīng)營運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)。例如美國勞工法向員工提供了足夠強(qiáng)度的反歧視性保護(hù)。如果中國企業(yè)忽視了就可能會招致意外的民事賠償，甚至刑事風(fēng)險(xiǎn)。中國農(nóng)業(yè)銀行涉嫌洗錢案的起因，就是中國農(nóng)行紐約分行法規(guī)部女主管塔夫特（Natasha Taft）2014年9月曾對該行交易量暴增向分行高層示警，但分行高層未予理會，反而限制塔夫特的權(quán)限，并且分行高層對塔夫特有明顯的性別歧視甚至性侵行為。[20]塔夫特因受到不公正對待于2014年底向紐約州政府舉報(bào)中國農(nóng)行紐約分行存在洗錢風(fēng)險(xiǎn)，釀制嚴(yán)重后果。

加強(qiáng)公司治理和內(nèi)部監(jiān)管，是公司防范刑事風(fēng)險(xiǎn)的一道內(nèi)部防火墻。中國企業(yè)在美國投資運(yùn)營甚至上市，更要依賴規(guī)范、透明的公司治理結(jié)構(gòu)。企業(yè)通過建立內(nèi)部法規(guī)監(jiān)管部門，聯(lián)合外聘法規(guī)顧問專家，加強(qiáng)對公司內(nèi)部高管和員工的經(jīng)營行為的合法性監(jiān)管。另外公司一旦涉及刑事責(zé)任調(diào)查，向執(zhí)法部門積極披露公司內(nèi)部合規(guī)性審查情況也是公司維護(hù)正常權(quán)益的有效途徑。

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