我國《民法典》設立知識產(chǎn)權(quán)編的合理性

劉春田

當下，我國全國人民代表大會常務委員會已經(jīng)對《民法典》分則草稿開始審議。原本計劃中的五編分則，有所變化。其中，根據(jù)一些全國人民代表大會常務委員會組成人員和有關方面的意見，在原計劃五編分則的基礎上，增加了“人格權(quán)編”，形成目前的物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編和侵權(quán)責任編的六編分則方案。另外，出于對知識產(chǎn)權(quán)法的不同理解，提出了一些主要是技術上的問題，對知識產(chǎn)權(quán)能否提煉出一般規(guī)則，并獨立成編，融入《民法典》持懷疑態(tài)度。出于這種顧慮，立法機關在目前的分則設計中，沒有知識產(chǎn)權(quán)的安排。本文認為，上述顧慮是可以理解的，但它又是片面的。事實上，關于知識產(chǎn)權(quán)應否獨立成編編纂入民法分則問題，或許聽取一下知識產(chǎn)權(quán)法學界的意見是有益的。我國知識產(chǎn)權(quán)法學界的主流意見明確、肯定，早有定論。為此，2017年初，中國知識產(chǎn)權(quán)法學研究會組織全國十幾所大學的學者，歷時近一年，提煉知識產(chǎn)權(quán)法的一般規(guī)則，五易其稿，完成了一個七章九十六條的“《中華人民共和國民法典知識產(chǎn)權(quán)編》專家建議稿”。其間，中國知識產(chǎn)權(quán)法學研究會還與中國民法學研究會聯(lián)合召開會議，共同研究知識產(chǎn)權(quán)法入《民法典》以及知識產(chǎn)權(quán)編的設計問題。這個過程，也是他們反思和深入學習的過程。在二十年前，他們在包括教育部“全國高等學校法學專業(yè)核心課程教材《知識產(chǎn)權(quán)法》”在內(nèi)的多種教材中，早就對知識產(chǎn)權(quán)法與民法屬于部分與整體，而非特別法與普通法的關系作了清晰的論述。明確指出，知識產(chǎn)權(quán)作為基本的民事財產(chǎn)權(quán)，國內(nèi)法、國際法規(guī)則一致，毋庸置疑。將知識產(chǎn)權(quán)法的一般規(guī)則獨立成編融入民法典，邏輯順理成章，技術切實可行，制度構(gòu)建成熟，實踐沒有障礙。

事實上，對知識產(chǎn)權(quán)能否提煉出一般規(guī)則，以及該一般規(guī)則獨立成編是否適于編纂融入民法分則，包括知識產(chǎn)權(quán)法學在內(nèi)的民法學界是有不同意見的，全國人民代表大會常務委員會一些有研究的組成人員，也是有不同意見的。顯然，目前關于不設知識產(chǎn)權(quán)編的安排意見，是只聽取了一方意見的結(jié)果。因此，個人建議，立法工作，既然有不同意見，按照十八屆四中全會的精神，最好的辦法是展開專業(yè)的討論，充分聽取各種意見與建議?！睹穹ǖ洹纺税倌甏笥嫞切轮袊闪⒁詠砬缚蓴?shù)的最重要、最宏大的法律建設之一，既是大行，又屬細謹，事事不可輕忽。

本文試圖說明，知識產(chǎn)權(quán)獨立成編，納入《民法典》分則體系，既十分必要，又切實可行。知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)，其性質(zhì)是客觀的，作為新型的財產(chǎn)形態(tài)，歷經(jīng)工業(yè)革命初期，發(fā)展到知識經(jīng)濟時代，已經(jīng)根本改變了人類社會的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)。知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為財產(chǎn)體系的新成員，在發(fā)達國家已經(jīng)成為現(xiàn)代財產(chǎn)制度的核心。遵循技術、經(jīng)濟與社會發(fā)展的客觀要求，從全球范圍觀察民事立法的發(fā)展趨勢，知識產(chǎn)權(quán)法被編纂入民法典是民法現(xiàn)代化的大趨勢。中國作為近幾十年來迅速崛起的發(fā)展中大國，作為一個后發(fā)的法治社會，應當抓住機遇，順應歷史發(fā)展潮流，超越前人，不拘一格，順應《民法典》立法現(xiàn)代化趨勢，將知識產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)則單獨成編納入《民法典》，以便為國家創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的長遠戰(zhàn)略奠定良好的法治基礎。

一、知識產(chǎn)權(quán)的確立是財產(chǎn)歷史上的重大革命

知識、技術成為財產(chǎn)標的是財產(chǎn)歷史上的革命。按照傳統(tǒng)經(jīng)濟學或法學的理論，占有或勞動是財產(chǎn)權(quán)發(fā)生的事實根據(jù)。農(nóng)業(yè)社會的生產(chǎn)方式?jīng)Q定，以物質(zhì)為載體的各種有用物，以及勞動帶來的利益，是天經(jīng)地義的財產(chǎn)。古代社會，黃金是財產(chǎn)，而使礦石成為黃金的“點金術”不是財產(chǎn)。也就是說，囿于技術經(jīng)濟發(fā)展水平和人類的認知能力，隱于物質(zhì)財產(chǎn)和勞動背后的知識、技術，沒有條件成為財產(chǎn)的對象。與之相匹配，出現(xiàn)了農(nóng)業(yè)社會延續(xù)數(shù)千年的財產(chǎn)制度體系及其日臻完善的財產(chǎn)理論。技術進步催生了工業(yè)文明。在經(jīng)濟上，使得原本隱于物質(zhì)與勞動背后的知識、技術走上前臺，“點金術”成了財產(chǎn)的對象，成為市場交換的標的。這種現(xiàn)象在法律上的反映，則推動了一個嶄新財產(chǎn)形態(tài)——知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)生。隨著知識、技術交易的成熟和作為財產(chǎn)制度的知識產(chǎn)權(quán)法律的完善，人們發(fā)現(xiàn)，導致知識產(chǎn)權(quán)這種新財產(chǎn)發(fā)生的原因既不是傳統(tǒng)財產(chǎn)標的的“物”，也不是“勞動”這種有特定意義的行為，而是長期被隱于勞動背后并決定勞動興亡和勞動具體形態(tài)的另類人類活動——創(chuàng)造。這個認識一旦發(fā)生，就不可避免地引起財產(chǎn)理論的根本變革。研究發(fā)現(xiàn)，創(chuàng)造是一切知識、技術的來源，也是一切財產(chǎn)的來源。沒有創(chuàng)造就沒有知識、技術，也就沒有在技術支配下的勞動。人們發(fā)現(xiàn)，技術是勞動的主宰，勞動是技術的附屬物，是技術發(fā)展在一定形態(tài)的產(chǎn)物，勞動是歷史的。在有勞動的時代，知識、技術就是勞動的具體形態(tài)。以創(chuàng)造成果為標志的和以市場程度為價值衡量標準的知識財產(chǎn)的出現(xiàn)，改變了數(shù)千年以物質(zhì)財產(chǎn)為核心的財產(chǎn)構(gòu)成，促使文明社會重新調(diào)整經(jīng)過漫長歷史形成的財產(chǎn)體系。

知識產(chǎn)權(quán)成為事實上的“第一財產(chǎn)權(quán)”是財產(chǎn)歷史重大革命的標志。

知識財產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)也催生了新的思考——究竟什么是財產(chǎn)，財產(chǎn)的本質(zhì)是什么，其源頭是什么。按照經(jīng)濟學的理論，凡是財產(chǎn)均應有“質(zhì)”與“量”，前者為其本質(zhì)，后者為可供衡量的尺度。

從財產(chǎn)的“質(zhì)”的規(guī)定看，物作為財產(chǎn)的標的，源于它的有用性。而有用性除去物質(zhì)的自然屬性外，全賴利用該物的知識與技術。抽象勞動作為價值的載體，即財產(chǎn)的來源之一，其真諦在于被轉(zhuǎn)化的能量。具體勞動作為有用性的根據(jù)，端在主宰勞動的知識與技術，它決定勞動的具體形態(tài)。如果沒有知識、技術主宰人的腦力與體力活動，這種活動就不成其為勞動。財產(chǎn)是專屬于人世間的觀念。任何人類活動，若無知識與技術的規(guī)范與駕馭，不過是自然界能量的無謂的轉(zhuǎn)換，既不產(chǎn)生價值，也不產(chǎn)生使用價值，沒有任何社會意義?？梢?，財產(chǎn)之所以為財產(chǎn)，除自然因素外，無論其載體以何種外在形態(tài)出現(xiàn)，其核心，其靈魂，其本質(zhì)，在于知識與技術所造就的一定物質(zhì)給人類帶來的有用性，即利益，或曰“好處”?？梢?，知識、技術是財產(chǎn)的社會源頭。

從財產(chǎn)價值的“量”的規(guī)定看，剔除自然因素，知識經(jīng)濟社會決定物質(zhì)財產(chǎn)價值高低的不是勞動的量的多寡，而是知識產(chǎn)權(quán)，是知識、技術擴散，或曰“溢出”所引發(fā)的物質(zhì)變換和運動的多寡。知識經(jīng)濟時代，知識、技術乃至于商業(yè)標記在現(xiàn)代社會的財產(chǎn)的價值構(gòu)成中，已經(jīng)占據(jù)舉足輕重的主導地位。眾所周知，世界貿(mào)易組織管理貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易，幾乎囊括現(xiàn)代世界的全部財產(chǎn)形態(tài)。除去知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易標的全部是知識與技術外，服務貿(mào)易的價值多寡也主要是來自知識與技術，如金融服務、科技服務和商業(yè)服務等。而以物權(quán)為主導的貨物貿(mào)易，其中的貨物之所以成為交易對象，抽象掉自然因素，更是主要來自知識、技術或商業(yè)標記。因此，貨物貿(mào)易的價值構(gòu)成也主要來自知識、技術或商業(yè)標記。當代物質(zhì)商品，離開知識產(chǎn)權(quán)，幾乎難以走上市場。知識經(jīng)濟時代，顛覆了以往傳統(tǒng)的“主”“附”“價值觀”。傳統(tǒng)財富通常把物質(zhì)材料和人的勞動量當作產(chǎn)品價值的主體，把知識、技術稱作“技術附加值”。今天，但凡人造產(chǎn)品，無論何種貨物，越是貴的商品，越是貴在知識、技術或商標上。知識產(chǎn)權(quán)在價值構(gòu)成中所占的比例越高，勞動貢獻的價值越低。從航天器、空中客車及波音飛機到轎車、電視機、芯片、電腦、智能手機、法國香水、奢侈品箱包、意大利服裝、法國紅酒、中國茅臺……其價格主體無不來自專利、商標和著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)。中國每年要從美國購買芯片，僅此一項，就花掉大量的外匯。中國手機產(chǎn)出數(shù)量占全球百分之八十以上，但由于中國企業(yè)還處于產(chǎn)業(yè)鏈的制造環(huán)節(jié)，貢獻的主要是生產(chǎn)勞動，處于產(chǎn)業(yè)鏈的低端，因而只能分得不足百分之五的利潤。而提供核心知識與技術的“高通”“蘋果”與“三星”公司卻拿走百分之九十以上的利潤。內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市番茄汁外銷的例子，更令人心酸。該市盛產(chǎn)優(yōu)質(zhì)番茄，味道鮮美，尤其適于制作高檔番茄汁飲料。當?shù)氐钠髽I(yè)用本地的番茄，加工成符合歐盟市場標準的番茄汁，再用精美的玻璃瓶包裝，送到歐洲交付歐洲企業(yè)。進入市場之前歐方商人的唯一工作，就是貼上他們的商標。該飲品市場價每瓶1.6歐元，中國企業(yè)擔負了從原材料到加工生產(chǎn)，再到運輸產(chǎn)品的全部人力物力投入，全部收入每瓶僅為可憐的0.1歐元，歐企單憑商標一項而坐享1.5歐元的收入。以國家論，有一種誤解，認為錢多、經(jīng)濟體量大的國家就是“經(jīng)濟強國”。實則不然，當下中國，外匯儲備數(shù)量世界第一，經(jīng)濟體量不可謂不大，但很難說是“經(jīng)濟強國”。國家的強與弱，衡量的指標是非常復雜、多元的，但核心是以競爭力為標準衡量的。因此，那些知識、技術創(chuàng)新能力越強、馳名商標越多、商標價值越高的國家，也一定是越富有、越富競爭能力的國家，是名副其實的經(jīng)濟強國。經(jīng)濟強國與國土面積大小、人口多少無關，例如，瑞士、荷蘭、以色列、韓國、新加坡，按國土、人口都是小國，但是它們都屬于“經(jīng)濟強國”。可見，在知識經(jīng)濟時代，知識、技術才是物質(zhì)產(chǎn)品的名副其實的價值主體，物或勞動才是知識與技術財產(chǎn)的“附加值”。隨著數(shù)字技術的迅猛發(fā)展，現(xiàn)代社會財產(chǎn)體系的秩序變動趨勢是，知識財產(chǎn)已躍升為先于、優(yōu)于、重于物質(zhì)財產(chǎn)的最重要、最關鍵的財產(chǎn)類型。數(shù)十年前，富可敵國的是汽車大王、鋼鐵大王以及鐵路大王等以物權(quán)對象著稱的大公司。今天，“蘋果”“微軟”“谷歌”“三星”等以知識、技術為核心財產(chǎn)的企業(yè)則成為財富的“新寵”。而這種現(xiàn)象、趨勢，已經(jīng)成為財富生產(chǎn)的常態(tài)，成為經(jīng)濟規(guī)律。眾所周知，一枚小小的“芯片”，足可以主宰一個巨大產(chǎn)業(yè)的興衰?？梢?，知識產(chǎn)權(quán)扶搖直上，正在逐步取代傳統(tǒng)物權(quán)，成為財產(chǎn)體系中基礎的、核心的、決定性的、主宰的力量，成為事實上的“第一財產(chǎn)權(quán)”。這既是邏輯的，也是實踐的，是不爭的事實。

二、知識產(chǎn)權(quán)法入《民法典》的實踐與理論價值

知識產(chǎn)權(quán)法編纂入《民法典》具有如下兩方面的價值。

（一）促進《民法典》的體系化，保障《民法典》的健全、完善和先進性

知識產(chǎn)權(quán)法納入《民法典》的體系和框架中，既可以把民法的精神、原則和基本制度，系統(tǒng)地投射到知識產(chǎn)權(quán)諸單行法律的立法，又可以把民法的力量浸透到知識產(chǎn)權(quán)法的實踐中。知識產(chǎn)權(quán)融入《民法典》不僅具有形式上的宣示意義，更重要的在于它的實質(zhì)價值。人類的歷史，是人不斷獲得解放和更大自由的歷史。財產(chǎn)權(quán)利是人權(quán)的基本保障。伴隨社會進步，財產(chǎn)制度的歷史，也歷經(jīng)了從公權(quán)力壟斷、管制，再到私權(quán)自治的歷史。知識財產(chǎn)權(quán)的前身，無論技術使用特許，還是出版特許，都是從管制性財產(chǎn)權(quán)脫胎而來。知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)利屬性，并非任人主觀而定，而是技術、經(jīng)濟、社會和法治發(fā)展的必然結(jié)果，是市場經(jīng)濟的客觀要求。歷史實踐證明，建立與市場經(jīng)濟相匹配的私權(quán)制度，可以激發(fā)人的創(chuàng)造活力，有效推動技術進步、經(jīng)濟與社會發(fā)展，為人類提高生活水平創(chuàng)造和積累更多的財富。知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，已經(jīng)是當代國際社會的共識。知識產(chǎn)權(quán)法入《民法典》是民法法典化運動的發(fā)展趨勢。所謂法典化，就是法律的體系化。體系化既是思維工具，又是法律行為的依賴路徑，還是法律的目標。法律體系化是民法法系國家民法傳統(tǒng)與科學、理性思維結(jié)合的成果。背后的深層原因則是技術、經(jīng)濟、社會進步和社會公眾對法律改革的客觀要求。知識產(chǎn)權(quán)法入《民法典》，還可以防止疊床架屋，避免出現(xiàn)與民法并列，甚至相沖突的所謂“知識產(chǎn)權(quán)法典”體系。由于歷史的原因，新中國知識產(chǎn)權(quán)法律的創(chuàng)立，一直游離于民事立法的體系之外，是在無綱領可統(tǒng)帥、無制度可延續(xù)、無理論可遵循、無實踐可參酌的情況下，在一個財產(chǎn)單一公有制、計劃體制和落后的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟與知識產(chǎn)權(quán)制度水土不服的土壤上，白手起家、分別獨立地構(gòu)建起來的。最初，摸著石頭過河，更多地看到的是知識產(chǎn)權(quán)制度與傳統(tǒng)財產(chǎn)制度的表面差異，難以形成對其共性和本質(zhì)認識的邏輯抽象，沒有完成知識產(chǎn)權(quán)法的理論構(gòu)建。立法工作是按照知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)程序的需要，循著政府主管部門的傳統(tǒng)思維和模式，在不同政府職能部門起草的基礎上完成的。其中，起草人員大多是長期經(jīng)歷計劃經(jīng)濟體制訓練的政府官員、技術專家和少有的法律專家，既欠缺私權(quán)意識，也沒有本土化的立法經(jīng)驗。知識產(chǎn)權(quán)諸單行法律既缺乏相互間的觀照與銜接，更遑論用民法的精神、宗旨和原則對它們統(tǒng)領與整合。因而影響了各項單行知識產(chǎn)權(quán)法律與同步建設的民法制度的協(xié)調(diào)，致知識產(chǎn)權(quán)制度難以與民法體系很好地融合，給法律實踐造成先天的困難。比如，商標法、專利法、著作權(quán)法都曾經(jīng)無視民法的規(guī)定，自行設立民事主體制度，直到2001年才作修正。其他諸多規(guī)定，也多與民法原則相悖。令人欣慰的是，1986年頒布的《民法通則》將知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定于民事權(quán)利之中，為從理論上廓清知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，提供了宏觀的思維框架和制度分野，也為后來的知識產(chǎn)權(quán)諸單行法律的健全與完善規(guī)定了方向。因此，有觀點認為，由《民法通則》統(tǒng)領，諸民事法律的單行法律如物權(quán)法、著作權(quán)法、商標法、專利法、合同法、親屬法、繼承法等構(gòu)成的民法體系，就是事實上的中國式的民法典?！睹穹ㄍ▌t》是綱，其他諸法是目，看起來松散，事實上綱舉目張，“形散而神聚”。當然，在知識產(chǎn)權(quán)法制的建設過程中，受到權(quán)力利益格局的影響，仍存在“去民事權(quán)利化”和“去民法化”的傾向，這既阻礙了知識產(chǎn)權(quán)法與民法的整合，也影響了知識產(chǎn)權(quán)法自身的系統(tǒng)化，給社會生活和司法造成困難，致使司法機構(gòu)只能通過無休止地創(chuàng)制大量成文的“司法解釋”來銜接、協(xié)調(diào)、整合這些矛盾、沖突與問題。而這些工作的本質(zhì)就在于銜接知識產(chǎn)權(quán)制度與民法基本原則、基本制度，以期促進知識產(chǎn)權(quán)制度與民法的整合與系統(tǒng)化。其承擔的職能是彌補立法的缺位。但是，由專事司法活動的法官承擔這項不啻于立法的工作，并不恰當。就法官的地位而言，無法避免偏頗和以一概全。這種脫離立法和脫離系統(tǒng)思維的修修補補、拾遺補缺的模式，畢竟不同于立法機構(gòu)的立法活動，終究難以建立知識產(chǎn)權(quán)制度與《民法通則》以及其他分則之間的穩(wěn)定、系統(tǒng)、法定的聯(lián)系。法官在司法中更偏重于“司法解釋”，實踐中適用的規(guī)范層級既不統(tǒng)一，又碎片化，久而久之，又會制造新的問題與矛盾。21世紀初中國出現(xiàn)的《民法典》起草運動，在《民法通則》思想的影響下，立法工作機構(gòu)曾經(jīng)有過在《民法典》中設立“知識產(chǎn)權(quán)編”的設想。遺憾的是，由于主其事者受知識、理論、眼界和理念等主客觀條件的限制，專注樹木，忽視森林。過于重視表象和技術層面的問題，主要關注知識產(chǎn)權(quán)對象與傳統(tǒng)物權(quán)對象在表象形態(tài)上的差別，欠缺對知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)本質(zhì)和它與民法整體之間深刻的內(nèi)在聯(lián)系的認識。因此，“心猿意馬”，并不情愿知識產(chǎn)權(quán)融入《民法典》。所以所提供的寥寥數(shù)幾條文的“知識產(chǎn)權(quán)編”方案與《民法典》若即脫離。也因此，給民法學界和社會形成兩方面的誤解：一是知識產(chǎn)權(quán)不適合融入《民法典》；二是知識產(chǎn)權(quán)學界不同意知識產(chǎn)權(quán)融入《民法典》。十幾年過去了，柳暗花明，上述知識、理論和理念問題逐漸得到澄清。當再次啟動《民法典》制定之際，知識產(chǎn)權(quán)融入《民法典》在知識產(chǎn)權(quán)學界已有統(tǒng)一的認識，國際社會的立法實踐也日漸明了。中國《民法總則》結(jié)合歷史實踐，參酌外國法律和國際條約的基本精神和準則，再次以基本法的形式確認了知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性，具有長遠的意義。但是，立法僅止于此是遠遠不夠的，客觀上需要真正地融入《民法典》。若通過在《民法典》中設置知識產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)則，作為分則獨立成編，則可以做到“形神兼聚”。在《民法總則》的統(tǒng)領下，有效地銜接知識產(chǎn)權(quán)諸單行法律，較為務實地解決目前的基本矛盾，無論對于服務經(jīng)濟、社會實踐，對法學研究、法學教育，教化公民社會的法律意識，對于與國際社會相銜接，對于節(jié)約制度成本，發(fā)揮制度體系化的經(jīng)濟、社會效益，都善莫大焉。

（二）知識產(chǎn)權(quán)法理論和制度對民法理論和制度的反哺

萬事萬物，無論技術還是社會，無論地區(qū)性還是國家級的事務，越是復雜多元，要實現(xiàn)和完成的功能越多，成本越低，效果越好，就越需有序，越需共處于一爐，越需體系化。而任何體系的完美都是有條件的，都是相對的。這種完美隨著支撐該體系的條件的改變，該體系必然會被打破。在一個近乎完美的體系下，若要追加任何新的要素，增加新的功能，都是一個挑戰(zhàn)。設計者必須根據(jù)改變了的條件的要求，解構(gòu)，甚至全盤推翻既有體系，實行革命性的變革，構(gòu)建新的體系。事物的任何實質(zhì)性的進步，都不是對既有事物和生活體系的孤立、偶然、簡單的物理的疊加。但是，新老體系之間又有內(nèi)在聯(lián)系，一切新知識、新技術和新的生活方式都并非無中生有、憑空出現(xiàn)，它們都是從原有的知識、技術和生活體系脫胎而來。新體系對舊體系既是繼承，又是突破與質(zhì)的飛躍。

我們之所以說融入知識產(chǎn)權(quán)編的《民法典》具有里程碑式的時代意義，不是指在一個固有的《民法典》中簡單地追加一個新的財產(chǎn)法成員，而是說，由于這個嶄新的子體系的融入，而非“加入”，是對自19世紀初《法國民法典》以來一系列具有代表性的 《民法典》的一個歷史性的超越。知識產(chǎn)權(quán)的實質(zhì)、制度功能、商業(yè)模式、獨特的財產(chǎn)權(quán)能，以及它所揭示的財產(chǎn)本源的理論與邏輯，其方法和解釋力，既是固有民法的延伸，又是一種制度與理論的再創(chuàng)造，可以反哺民法。把傳統(tǒng)民法帶入知識經(jīng)濟的新時代。知識產(chǎn)權(quán)法適應新技術、新經(jīng)濟、新生活方式的需求，可以為傳統(tǒng)《民法典》注入新的生命活力。知識產(chǎn)權(quán)幾百年歷史，尤其近幾十年來所顯示的制度與實踐獨特、先銳、深邃和與時俱進的精神內(nèi)核，以及獨步財產(chǎn)歷史的理論光輝，是對民法制度與理論的提升。

三、知識產(chǎn)權(quán)法與民法相融合的模式選擇

中國較早地在1986年的《民法通則》中，就將知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)并列為同一位階的財產(chǎn)權(quán)。

體系化是當代成文法國家民事立法的基本追求。以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的民法典編纂運動，財產(chǎn)法以物權(quán)、債權(quán)為支柱。最初出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)法律體系，各國均以專利法、商標法、著作權(quán)法等單行法律存在。作為財產(chǎn)制度的新成員，如何安置它在財產(chǎn)法體系中的地位，以及如何規(guī)劃它在民法中的地位，目前主要有五種模式可供選擇。第一種模式：將知識產(chǎn)權(quán)諸單行法合編的所謂“知識產(chǎn)權(quán)法典”化模式。如較早的《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》和后來出現(xiàn)的《菲律賓知識產(chǎn)權(quán)法典》等。這些“法典”雖在形式上徘徊于民法之外，貌似獨成體系，實則為諸單行知識產(chǎn)權(quán)法律的簡單集合。而且，它們必須在其《民法典》的統(tǒng)領下才得以實施，離開各自國家的《民法典》，可謂“徒典不能自行”。第二種模式：將知識產(chǎn)權(quán)法諸單行法律統(tǒng)統(tǒng)納入《民法典》。隨著創(chuàng)新成果在財富生產(chǎn)中的地位迅速凸顯，21世紀以來，國際上出現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)法回歸民法典的歷史趨勢。2003年獨聯(lián)體國家議會間大會通過的《獨聯(lián)體國家示范民法典》、2006年《俄羅斯民法典》將知識產(chǎn)權(quán)法作為民法典獨立的一編，廢除了各個知識產(chǎn)權(quán)法的單行法律，將諸知識產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)容全部納入民法典。其他如白俄羅斯、哈薩克斯坦、塔吉克斯坦、土庫曼斯坦、吉爾吉斯斯坦、烏茲別克斯坦、亞美尼亞和烏克蘭等國家相繼在2003年至2016年間制定和修改他們的民法典，不僅在總則中規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)，還廢除了知識產(chǎn)權(quán)單行法律，并將知識產(chǎn)權(quán)法作為民法典的獨立部分，完全融入民法典之中。第三種模式：廢除知識產(chǎn)權(quán)諸單行法律，將專利法、商標法、著作權(quán)法等單行法的實體規(guī)范整合放進《民法典》，把各個單行法中的程序性規(guī)范剝離出來，以實施細則或行政法規(guī)的方式另行規(guī)范。第四種模式：廢除知識產(chǎn)權(quán)諸單行法律，將物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法等財產(chǎn)制度整合形成統(tǒng)一的體系化的財產(chǎn)法，置于《民法典》中。第五種模式：保留現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)諸單行法律，提取公因式，將知識產(chǎn)權(quán)諸單行法的共性因素提煉出來，形成知識產(chǎn)權(quán)法的一般規(guī)則，與物權(quán)編、合同編等并列組成分則，上承《民法總則》，下接知識產(chǎn)權(quán)諸單行法律，左右與物權(quán)法、債權(quán)法、侵權(quán)法等諸民法分則相互兼容的單獨的“知識產(chǎn)權(quán)編”。審時度勢，目前中國《民法典》建設中較為可行的是第五種模式。民法法系民法典編纂運動的趨勢表明，隨著知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)之間此長彼消的地位變遷，知識產(chǎn)權(quán)終將在民事財產(chǎn)法體系中居于主導地位，知識產(chǎn)權(quán)回歸民法典，必將成為世界民法運動的大勢。

知識產(chǎn)權(quán)之于整個《民法典》而言，只是其中的一部分。但是由于它的加盟，對于《民法典》的整體或許是一個質(zhì)變，因為往往“整體不是各部分的總和，而是部分的一個令人驚訝的倍數(shù)”①［美］：《資本主義的法律基礎》，商務印書館2009年版，第54頁。。因此，一個帶著相同基因的新成員進入一個成熟的，甚至近乎古老的傳統(tǒng)體系，或許給固有的成員帶來短暫不安，或者造成一時的不適應。但長久的和諧不久就會取代這一情況。德國著名法學家蒂堡在其名著《論統(tǒng)一民法對于德意志的必要性》中指出：“民法總體上植根于人類的心靈、知性和理性之中，它很少根據(jù)環(huán)境而變化；即使這種統(tǒng)一性有時會產(chǎn)生一些細微的不便之處，但這種統(tǒng)一性所帶來的大量利益會極大地抵消上述所有的不便……就民法而言，很多部分可以說只是一種純粹的法律數(shù)學（eine Art reiner juristischer Mathematik），沒有任何的地方特性可以對此產(chǎn)生支配性的影響，所有權(quán)、繼承權(quán)、抵押、契約理論都是如此，整個法學的一般理論部分也具有這種性質(zhì)。”②［德］蒂堡著：《論統(tǒng)一民法對于德意志的必要性》，中國法制出版社2009年版，第53-54頁。蒂堡關于統(tǒng)一民法的思想，對那些擔心知識產(chǎn)權(quán)的某些特點會影響民法典體系性的觀點應當有一定的啟發(fā)。

知識產(chǎn)權(quán)法與《民法總則》以及民法各編的關系。中國知識產(chǎn)權(quán)法律的直接淵源是民法。民法，作為規(guī)范私權(quán)關系的法律體系，為現(xiàn)代國家的經(jīng)濟、社會生活構(gòu)造了統(tǒng)一的私法藍圖。民法，無論其外部結(jié)構(gòu)，還是內(nèi)部神髓，都博大而精微。從民法的外部構(gòu)造看，總則與分則，駁雜有序，有綱有目，有主有從，是“上下級”隸屬關系?！睹穹倓t》是“主”，是民法的基礎、首腦和統(tǒng)領，是民法分則的“上級”。知識產(chǎn)權(quán)法、物權(quán)法、債權(quán)法等民法分則是“從”，是隸屬于《民法總則》的“下級”，是民法的軀干與肢體?！睹穹倓t》是民法的靈魂、中樞、指導思想和精神支柱，是一切民事法律規(guī)范的綱領與神髓。民法分則的行為舉止，自始處于《民法總則》的陽光普照、中樞左右和心理約束之下?！睹穹倓t》高屋建瓴，天空海闊，任人馳騁。民法分則，鳥飛魚躍，不出其間。有如“如來佛”，“孫猴子”本事再大，終究跳不出“如來佛”的手掌。世間道理有大小之分。俗話講：“大道理管小道理”。《民法總則》與知識產(chǎn)權(quán)法、物權(quán)法、債權(quán)法等《民法分則》之間，就是“大道理”與“小道理”的關系，它們之間，“小道理”要服從“大道理”?！睹穹倓t》所確立的法律精神、指導思想、法律原則、調(diào)整對象、民事權(quán)利、權(quán)利主體、意思自治、法律行為、代理、訴訟時效、侵權(quán)行為、法律責任和訴訟程序等基本制度，無一例外，都要在諸分則中適用。實踐中，離開《民法總則》的精神滋養(yǎng)和制度支撐，無論物權(quán)法、債權(quán)法，還是知識產(chǎn)權(quán)法，都無法獨自實施。唯有完成《民法典》的系統(tǒng)化，在總則與分則各編、分則與分則各編之間的整體上，形成綱目分明而又互聯(lián)互通的有機民法體系，才能有效地調(diào)整與之相對應的復雜系統(tǒng)的經(jīng)濟社會生活。

四、知識產(chǎn)權(quán)法入《民法典》的技術問題

當前，對知識產(chǎn)權(quán)編入民法典有顧慮的認識多出于技術性的考慮，歸納起來，其中最常見的幾個問題是：第一，認為知識產(chǎn)權(quán)法是特別法，不宜納入民法典。第二，認為由于技術進步快、更新周期短，導致知識產(chǎn)權(quán)法變動不居。將知識產(chǎn)權(quán)法置于相對穩(wěn)定的《民法典》體系中，容易沖擊《民法典》的穩(wěn)定性，也影響《專利法》等與時俱進、及時修改。第三，認為專利法、商標法等知識產(chǎn)權(quán)制度中有申請、審查、復審、確權(quán)授權(quán)、注冊等諸多的程序性規(guī)范和行政行為等公法規(guī)范，情況特殊，不同于物權(quán)等顯而易見的傳統(tǒng)私權(quán)，很難說《專利法》《商標法》《著作權(quán)法》等屬于純粹的民法，更像是民法、行政法、程序法的混合體。因而對融入《民法典》有疑問。第四，認為知識產(chǎn)權(quán)屬于“無形財產(chǎn)權(quán)”，與傳統(tǒng)物權(quán)等“有形財產(chǎn)權(quán)”有很大區(qū)別，將其置于與物權(quán)等傳統(tǒng)民事財產(chǎn)權(quán)同一個財產(chǎn)法體系中，難以協(xié)調(diào)。第五，認為知識產(chǎn)權(quán)諸單行法律表現(xiàn)駁雜、物相各異，立法不成熟，難以提煉出一般規(guī)則。本文認為，這幾條理由如“霧里看花”，浮于表象，流傳多年，至今還在誤導社會，仍困擾人們的認識，阻礙立法工作。因此有必要逐一澄清，并借以清除《民法典》融入知識產(chǎn)權(quán)編的立法障礙。

第一個問題，是有關知識產(chǎn)權(quán)法與民法的關系，屬于專業(yè)常識問題。

至少二十年前我們就發(fā)現(xiàn)對這個問題存在誤解，在21世紀初那輪《民法典》起草運動中又有提起，為了減少誤解，我們在大學教材中就此作過專門的澄清。本文引用2010年教育部“全國高等學校法學專業(yè)核心課程教材《知識產(chǎn)權(quán)法》”中對這個問題的闡述：“知識產(chǎn)權(quán)法是民法的組成部分，是民事普通法，不是民事特別法。所謂特別法，是以某一類別法律的普通體系的存在為前提，由此派生出來的特別規(guī)則體系。比如，香港基本法和澳門基本法，均以憲法為前提，故為憲法特別法。專門保護婦女或少年兒童權(quán)益的法律，是與公民一般權(quán)利相區(qū)別的，只適用于特殊主體的特別權(quán)利法。信托法是物權(quán)法的特別規(guī)則，故為物權(quán)法特別法。知識產(chǎn)權(quán)法是基礎性的民事財產(chǎn)法，它不是從現(xiàn)存財產(chǎn)法中派生出來的財產(chǎn)法規(guī)則，既不是物權(quán)法的特別規(guī)則，也不是債權(quán)法的特別規(guī)則。知識產(chǎn)權(quán)法所調(diào)整的，不是個別的、特殊的、局部的民事關系，而是社會生活中普遍適用的基本規(guī)則，無論是主體、時間、空間都不存在特別的適用要求。它和物權(quán)法是基于對‘物’的占有、使用、收益、處分而產(chǎn)生的法律規(guī)則體系一樣，是基于調(diào)整對‘知識’類的對象的控制、使用、收益、處分而產(chǎn)生的法規(guī)則體系。知識產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)法分別與物權(quán)、物權(quán)法，以及債權(quán)、債權(quán)法處于相同的邏輯層次上，分別屬于民事基本財產(chǎn)權(quán)和民事財產(chǎn)基本法?！雹蹌⒋禾镏骶帲骸吨R產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社2010年版，第24頁。（我們認為，在涉及關乎制定國計民生的基本法這樣的問題面前，不應再有人云亦云，片面理解知識產(chǎn)權(quán)法基本屬性的現(xiàn)象影響立法工作）。

第二個問題，這是一個技術進步與知識產(chǎn)權(quán)立法，也就是技術進步與民事立法的關系問題。

眾所周知，技術是第一性的，法律是第二性的。認為法律制度會隨技術進步的節(jié)奏而變動不居的看法是將“器”和“道”不同領域的問題混為一談，將日新月異、快速進步和變化的“技術世界”與基于技術進步所造成的“經(jīng)濟世界”的變化，以及調(diào)整經(jīng)濟關系的規(guī)則的“法律世界”這“三個世界”的問題，都拉到“第一性”的層面，按照“技術世界”的邏輯討論，是認識論、方法論的錯誤。發(fā)展快速、形態(tài)多變是技術的本性。產(chǎn)品氣象萬千、層出不窮，是技術進步的結(jié)果，屬于物質(zhì)世界的事，是使用價值的增長。但是，由此而引發(fā)的“經(jīng)濟世界”的變化，通常是價值上的變化，充其量是財產(chǎn)數(shù)量的增長，而非經(jīng)濟關系變革，因此在“經(jīng)濟世界”只是“量變”，而非“質(zhì)變”。穩(wěn)定是法律的基本品性。既然技術進步、經(jīng)濟增長不會引發(fā)產(chǎn)生新的經(jīng)濟關系，那么調(diào)整經(jīng)濟社會關系的法律也不會變化。法律的歷史證明，市場主體、交易規(guī)則、法律責任等一整套法律機制，穩(wěn)定而恒久，所謂“恒產(chǎn)”，正是指財產(chǎn)法律關系的穩(wěn)定。因此，活躍的技術變革，與相對穩(wěn)定的經(jīng)濟關系，以及更為穩(wěn)定的法律體系，三者之間動、靜的各自并存，才是“三個世界”相互關系的常態(tài)。把變動不居的技術進步，描述成會引發(fā)調(diào)整經(jīng)濟關系的法律體系也會“聞雞起舞”而頻頻“動蕩”的說法，是一種主觀臆造的擔憂。照此邏輯，物權(quán)制度也應當變動不居，但事實上并非如此。眾所周知，隨著技術進步，世界上每日每時都會有新的“產(chǎn)品”問世，闖入大眾的生活。這些見所未見、聞所未聞的物理世界新“物態(tài)”的出現(xiàn)，從未引起法律世界物權(quán)制度的“動蕩”和無所適從。面對層出不窮的新“物態(tài)”，人類可以不假思索地把這些包羅萬象的新東西，在瞬間一律抽象為“物”，順理成章地再歸入物權(quán)對象，進而對因占有、使用、收益和處分該物而發(fā)生的利益關系施以物權(quán)法調(diào)整。同理，在技術進步的推動下，盡管技術產(chǎn)品、藝術作品推陳出新、氣象萬千，但萬變不離其宗，那些號稱再新的知識，再先進的技術，都沒有越出“知識、技術”的范疇，都可以照例被一律抽象為“知識、技術”并歸于知識產(chǎn)權(quán)的對象。這在技術操作上輕車熟路、了無障礙?？傊谑袌鰲l件下，新物品、新知識、新技術的出現(xiàn)所引發(fā)的經(jīng)濟利益關系并不隨物品、知識、技術和藝術的多變而產(chǎn)生質(zhì)的變化，都是相對穩(wěn)定的，都可以置于更為穩(wěn)定的法律規(guī)范的調(diào)整之中。實踐也是如此，中國三十多年的《專利法》的制度實踐足以證明，上述擔憂是多余的。幾十年間，中國《專利法》是穩(wěn)定的、成熟的，從未隨新技術日新月異而“動蕩”和變化。

第三個問題，這涉及對知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)本質(zhì)以及知識產(chǎn)權(quán)法的私權(quán)法律性質(zhì)的質(zhì)疑和誤解。

不可否認，現(xiàn)實的法律文本事實上是由種種錯綜復雜的利益訴求和思想形成的。為了對形形色色的法律分門別類，以利于認識和研究，同時也便于在生活實踐中適用，羅馬法設計了一個簡單而又明晰的思維框架，對各種法律作了公法與私法的劃分。公法與私法，如同縱橫分明的坐標，把兩種不同的法律關系區(qū)別得一清二楚。這是羅馬法的一大功績。繼受了羅馬法的大陸法系國家，一直保留了公法與私法的區(qū)分傳統(tǒng)。并把這一區(qū)分作為大陸法系國家一切法律制度得以建立和適用的前提④參見［日］美濃部達吉著：《公法與私法》，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。。近一個世紀以前，日本學者美濃部達吉就認識到，按照羅馬法的方法，公法與私法的差異是顯著的，私法關系的當事人雙方是以對等的意思力而對立的，而公法的公定力在于國家意思具有優(yōu)越效力。同時，公法與私法在許多場合也是有關聯(lián)的。他認為，在法律現(xiàn)象中常常有混合的法律關系和混合的權(quán)利，及單一的法律關系可能同時含有公法和私法的性質(zhì)，而單一的權(quán)利也可能同時為私權(quán)和公權(quán)的性質(zhì)。例如，由政府頒發(fā)的采礦權(quán)、漁業(yè)權(quán)等。他還指出：有時，國家的公法行為也會形成私法關系，認可、公證等公法行為甚至還會成為私法行為的構(gòu)成要素。他指出，當私法的秩序和行政的利益有關聯(lián)時，行政機構(gòu)可基于私法的秩序本身的目的而從事完成該私法關系的行為。特別是關于專利權(quán)和其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)，這些都是純粹的私權(quán)，但因其與工商業(yè)行政有密切的關系，故特以工商部為其主管機構(gòu)⑤參見［日］美濃部達吉著：《公法與私法》，中國政法大學出版社2003年版，第170-171頁。。因此，該過程充其量類似羅馬法上的“要式法律行為”?，F(xiàn)代社會，為了財產(chǎn)關系更為有序，也還會保留這種必要的制度，例如在物權(quán)制度中，房屋、車、船所有權(quán)的獲得需要法律登記，注冊在案，并出具所有權(quán)證書。此舉對房屋、車、船純粹的私權(quán)屬性，沒有任何影響。商標權(quán)、專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的取得程序，實際上也是一種“要式行為”。因此，關鍵在于，民事權(quán)利的取得，是依照民事法律，而非行政法律，審查其主張是否合法的過程并非行政行為?；诖?，法律并不在意審查確權(quán)的機構(gòu)的法律性質(zhì)，無論是政府部門，還是社會中介等其他機構(gòu)，都不影響其私權(quán)性質(zhì)。世界上知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)機構(gòu)差異很大，也是基于這個原因。例如，美國的著作權(quán)取得實行登記制，而確權(quán)機構(gòu)是國會圖書館下設的版權(quán)局，該機構(gòu)顯然不屬于政府部門。確認商標權(quán)、專利權(quán)的美國專利商標局則是一個自負盈虧的績效單位。英國、韓國的知識產(chǎn)權(quán)局也屬于具有社團性質(zhì)的機構(gòu)。隨著技術、市場經(jīng)濟和法律制度的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的純粹的私權(quán)屬性越來越鮮明，在確權(quán)過程中，行政機構(gòu)的職責越來越“去行政化”，并且越來越技術化、專業(yè)化、法律化。人們發(fā)現(xiàn)，在專利確權(quán)、商標確權(quán)的過程中，并沒有“行政行為”可以發(fā)生作為的空間。易言之，專利局或是商標局的審查活動，從來沒有“依行政職權(quán)”決定是否確權(quán)，而是依據(jù)作為民事法律的專利法、商標法行事。從受理專利權(quán)、商標權(quán)申請者的申請，到進入審查、異議、再審查、到確權(quán)，所追求的都是確立與拒絕確立民事主體間法律關系的活動。其間，國家或政府沒有屬于自己的利益訴求，他們并不尋求與民事主體間的行政的或民事的利益關系。他們所做的，只是對民事主體的主張的真實性、合理性與合法性的審查，并就其審查意見出具證書、登記在冊、公告天下。也就是說，此時，不存在美濃部達吉所說的“私法的秩序和行政的利益有關聯(lián)”的情況。因此，無論實踐中采用何種方式，使用何種名目，或是襲用慣例，他們工作的性質(zhì)不是行政“批準”，不是行政“授權(quán)”，不是行政“核準”，不是行政“確權(quán)”，準確地說，是“依法確權(quán)”，而所依之法是純粹的私權(quán)法。依照知識產(chǎn)權(quán)法律產(chǎn)生的法律關系，無論著作權(quán)法律關系、商標權(quán)法律關系、專利權(quán)法律關系，無一例外都屬于平等主體之間的民事法律關系。另外，一部成文私權(quán)法律，其文本當中既可以有民法規(guī)范，也可以有程序、行政和刑法等公法規(guī)范，如著作權(quán)法、專利法、商標法。但是認定一部法律的公法或私法的屬性，則要看其立法目標，如果是旨在建立民事法律關系，仍如著作權(quán)法、專利法、商標法，構(gòu)建民事權(quán)利法律是它的主旨，其他如程序、刑事、行政甚至涉外規(guī)范都是非本質(zhì)的、輔助性的規(guī)范，這些必要的確權(quán)或保護規(guī)范的存在，都不影響私權(quán)法的法律性質(zhì)。因此，著作權(quán)法、專利法、商標法仍是純粹的民事法律制度。

第四個問題，關于知識產(chǎn)權(quán)與其他傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)的協(xié)調(diào)問題。

這種認識源自于知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)基于產(chǎn)生的對象的物理性質(zhì)前提不同的認識。傳統(tǒng)民法財產(chǎn)理論將物權(quán)歸于有形財產(chǎn)權(quán)，或有體財產(chǎn)權(quán)，將知識產(chǎn)權(quán)歸于無體財產(chǎn)權(quán)，或無形財產(chǎn)權(quán)。因而認為這種差別，會影響物權(quán)體系與知識產(chǎn)權(quán)體系無法或難于融為一爐。

上述擔心，既可以從傳統(tǒng)民法財產(chǎn)制度和觀念中找到原因，也可以借助于財產(chǎn)制度和理論的發(fā)展歷史找到解決的答案。

人類對財產(chǎn)的認知和制度規(guī)范，既非一步到位，也不是一成不變，而是經(jīng)歷了由此及彼、由表及里，以及從特殊到一般，從現(xiàn)象到本質(zhì)的認識過程。從羅馬法到近現(xiàn)代財產(chǎn)法律漫長的歲月里，財產(chǎn)歷史經(jīng)過了不同的發(fā)展階段，人類的財產(chǎn)觀念也發(fā)生了歷史的變革。本文略去與論題無關的問題，徑行把它劃分為“以物質(zhì)實體為中心的物權(quán)觀念時代”和“以關系實在為中心的現(xiàn)代財產(chǎn)觀念時代”的兩大歷史階段。

從物質(zhì)實體到關系實在。農(nóng)耕時代，技術低下，人類生產(chǎn)、生活很大程度要仰仗自然的恩賜，天然地重視自然條件。自然是物質(zhì)的，因而對物的崇拜最先發(fā)生。羅馬以“物”為基礎建立起物權(quán)制度，又以物權(quán)為核心建立起羅馬財產(chǎn)法體系。羅馬法學則以“物”為參照，提出了“有體物”與“無體物”的區(qū)別，以及相對應的“有形財產(chǎn)”與“無形財產(chǎn)”的劃分概念。“有形財產(chǎn)”是指以物質(zhì)實體為對象的物權(quán)；“無形財產(chǎn)”則是指以權(quán)利為對象的財產(chǎn)權(quán)，如債權(quán)等。及至近代法學，以物質(zhì)實體為基礎的財產(chǎn)概念，依然流行。這種觀念的本質(zhì)在于，財產(chǎn)權(quán)是一種物理關系，是人對外在物的統(tǒng)治。這反映了兩點：（一）財產(chǎn)權(quán)以物質(zhì)為中心；（二）財產(chǎn)權(quán)是人與物的關系。隨著工業(yè)文明的興起，技術革命實現(xiàn)了從手工業(yè)向機器大工業(yè)的轉(zhuǎn)型，極大豐富了人類的生活方式和生產(chǎn)財富的手段，19世紀后期，經(jīng)濟學、法學研究突破了傳統(tǒng)觀念，提出了財產(chǎn)的本質(zhì)是人與人之間的關系的理論。20世紀初，“財產(chǎn)的定義已從物質(zhì)的東西改變?yōu)槿魏螙|西的交換價值……財產(chǎn)的含義完成了從物質(zhì)的東西向幾乎完全無形的東西的過渡……因此，原始意義上的‘有形體的財產(chǎn)’已經(jīng)消失，或者更確切地說，根據(jù)經(jīng)濟學家所謂的‘使用價值’，它在物質(zhì)對象的生產(chǎn)和消費的不同的過程中，已經(jīng)被歸納到運行中的機構(gòu)或家庭的內(nèi)部‘經(jīng)濟’的范疇中去了。各法院關注的是有形體的財產(chǎn)的交換價值而不是使用價值。這種交換價值不是有形體的……久而久之，這種交換價值逐漸成為‘無形財產(chǎn)’……它包括有形體的財產(chǎn)、無形體的財產(chǎn)甚至無形財產(chǎn)的交換價值。資產(chǎn)是無形財產(chǎn)的簡稱。資產(chǎn)是任何東西的預期交換價值，無論這東西是一個人的聲譽、還是他的馬匹、房屋或土地，他的工作能力、商業(yè)信譽、專利權(quán)、好信譽、股票、債券或銀行存款，簡言之，凡是可以使一個人在買賣、借貸、雇用或受雇、租入或租出或在現(xiàn)代商業(yè)的任何交易過程中從另一個人那里獲得的任何東西都屬于無形財產(chǎn)……財產(chǎn)的含義從使用價值轉(zhuǎn)向交換價值，從而從增加使用價值的生產(chǎn)能力轉(zhuǎn)向增加交換價值的討價還價的能力，不僅是含義上的過渡，而是一種逆轉(zhuǎn)。這一逆轉(zhuǎn)在最初商業(yè)還沒有發(fā)達的時候顯得并不重要，但到了資本主義統(tǒng)治世界的時候，它就變得重要了?！雹蓿勖溃荩骸顿Y本主義的法律基礎》，商務印書館2009年版，23-28頁。中國知識產(chǎn)權(quán)法學學者在二十多年前的獨立研究，與上述認識殊途同歸，也得出了同樣的結(jié)論。在評論“無形性是知識產(chǎn)權(quán)首要的和最重要的特征”的觀點時指出，財產(chǎn)權(quán)屬于社會關系范疇，所有社會關系都是無形無體的，“無形性”不可能成為知識產(chǎn)權(quán)獨有的特征。無疑，經(jīng)濟學、知識產(chǎn)權(quán)理論對民法理論的反哺，是對財產(chǎn)法理論的推進。財產(chǎn)觀念的這一轉(zhuǎn)變，標志著人類對財產(chǎn)的認知，剔除了它借以“投胎”的林林總總、千姿百態(tài)的、特殊的、具體的使用價值的外在物理載體，從物質(zhì)實體逆轉(zhuǎn)抽象為一般的關系實在，還原為它的本質(zhì)—— 一切財產(chǎn)皆無形無體。從此，以“物質(zhì)實體”為核心構(gòu)建起來的傳統(tǒng)財產(chǎn)觀念和理論完成其歷史使命，進入了一個以“關系實在”為核心的現(xiàn)代財產(chǎn)觀念時代?，F(xiàn)代社會，“無形”已經(jīng)成為所有財產(chǎn)的通用屬性。再對財產(chǎn)作“有形”與“無形”的劃分，已經(jīng)不合時宜。經(jīng)過一個世紀的實踐，尤其科技進步帶來的知識經(jīng)濟發(fā)展，不斷證明上述新的財產(chǎn)觀念和理論更符合事物的本質(zhì)。它解剖刀般的解析力，所向披靡，放之四海而皆準。新的財產(chǎn)觀念已被當代社會普遍接受。相信，這些理論和觀念，其作用，會在日后的我國民法理論研究中逐漸顯現(xiàn)出來。在創(chuàng)設21世紀知識經(jīng)濟時代的《民法典》的今天，如果思想仍盤桓于農(nóng)業(yè)文明時代，固守著基于物質(zhì)實體而確立的以“物權(quán)”為中心的財產(chǎn)觀念，僵化地將財產(chǎn)劃分為“有形財產(chǎn)”或“無形財產(chǎn)”以及“有體財產(chǎn)”或“無體財產(chǎn)”，并以之作為劃分財產(chǎn)類型的標準，無異于“刻舟求劍”，大大落后于時代。由此而拒絕一個“純血統(tǒng)”的私權(quán)財產(chǎn)類型歸宗財產(chǎn)法“家族”，融入民法體系，進而造成我國《民法典》的殘缺，是歷史的悲哀。

第五個問題，關于能否提煉知識產(chǎn)權(quán)法的一般規(guī)則。

答案是肯定的。在我國，自知識產(chǎn)權(quán)法學研究伊始，人們就把目光關注這門學科的基本范疇問題，也對知識產(chǎn)權(quán)法融入《民法典》問題有成熟的思考。尤其近二十多年來，有不少成果問世?；拘纬闪艘灾R產(chǎn)權(quán)的概念為起點，對知識產(chǎn)權(quán)法的一系列一般規(guī)則作出自洽表述的體系化認識。這些成果包括：（一）知識產(chǎn)權(quán)的概念。一是國際條約的表述，1967年《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》和1993年世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，二者用羅列各種具體知識產(chǎn)權(quán)類型的辦法，繁瑣雜陳；另一個是根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的出版物⑦參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織編：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，高盧麟等譯，專利文獻出版社1990版，第2頁。而形成的定義，“人們就其智力創(chuàng)造的成果依法享有的專有權(quán)利”⑧鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，法律出版社1993年版，第1頁。。作為概念，二者的缺點顯而易見。國際條約是體系開放、列而不盡。傳統(tǒng)教科書是高度概括、概而不全。目前，知識產(chǎn)權(quán)學界的基本共識是：“知識產(chǎn)權(quán)是基于創(chuàng)造成果和工商業(yè)標記依法產(chǎn)生的權(quán)利的統(tǒng)稱。”這是一個進步中的表述，它提綱挈領，符合實際。已成為研究、教育、立法和司法實踐中，分析、判斷、聯(lián)想知識產(chǎn)權(quán)問題的思維工具。（二）把創(chuàng)造從傳統(tǒng)勞動概念中區(qū)分出來。認識到創(chuàng)造與勞動有本質(zhì)的區(qū)別，智力勞動或腦力勞動都是勞動范疇，都不屬于創(chuàng)造。這一區(qū)分，為知識產(chǎn)權(quán)制度的合理性，和作為與傳統(tǒng)財產(chǎn)制度不同的嶄新財產(chǎn)制度的正當性提供了理論根據(jù)。（三）依靠現(xiàn)有的知識水平和認知能力，揭示了“知識”的本質(zhì)、特點、類型、存在方式，知識和知識產(chǎn)權(quán)的關系以及知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)。這與物權(quán)法理論研究和交代有關“物”的本質(zhì)、類型等知識屬于同樣邏輯的問題。這些認識成果，促進了知識產(chǎn)權(quán)法學的知識結(jié)構(gòu)的逐步完善。（四）分析了知識產(chǎn)權(quán)與其他民事財產(chǎn)權(quán)利的區(qū)別與聯(lián)系。以物權(quán)為參照，分別從權(quán)利的對象（或稱“標的”）的“知識”與“物”的區(qū)別；知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利與物權(quán)權(quán)利的獨占、排他性程度的不同；知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)權(quán)利實現(xiàn)方式的區(qū)別；當知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)沖突時孰強孰弱；知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利期限與物權(quán)權(quán)利期限的終結(jié)方式的不同；知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)同為財產(chǎn)權(quán)，其價值的質(zhì)與量的規(guī)定的區(qū)別。（五）明確了知識產(chǎn)權(quán)法與民法之間部分與整體的關系。分析了一些國家放棄單行法，把知識產(chǎn)權(quán)諸單行法律悉數(shù)放進統(tǒng)一的《民法典》，以及有個別國家在《民法典》之外，將諸單行法律匯編在一個文件中，名之曰《知識產(chǎn)權(quán)法典》的做法。提出無論從理性判斷，體系化要求，還是價值取舍，知識產(chǎn)權(quán)法置于整體的民法制度之中，是最明智的，無疑也是最好的選擇。⑨參見劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社2015年版，第3-25頁。對知識產(chǎn)權(quán)基本范疇問題的長期持續(xù)研究，這些成果的積累，逐步奠定了知識產(chǎn)權(quán)法學的基礎，支撐起了知識產(chǎn)權(quán)理論大廈的基本構(gòu)架。正是仰仗這些觀念和理論積淀，才有可能使我們以較快的速度在制度上嘗試提煉出了知識產(chǎn)權(quán)法的一般規(guī)則，在條文設計上完成了近百條條文的“知識產(chǎn)權(quán)編專家建議稿”。

五、知識經(jīng)濟時代的《民法典》是對以往民法制度的歷史超越

民法典是一個規(guī)則系統(tǒng)，是一個具有嚴密邏輯的知識體系、技術體系。它是基于人類對宇宙構(gòu)成、自然法則、經(jīng)濟規(guī)律和人性的認識在制度上的反映，是科學技術的杰作，是人類文明的典范。同時，《民法典》又是進化的，是一個緊隨時代發(fā)展的生命體，具有旺盛的生命活力。因此，它在技術上必然是一個發(fā)展的、開放的體系。我們發(fā)現(xiàn)，民法典，作為一個技術體系，堪與任何復雜的技術體系相媲美，無論是社會的，還是自然的。凡是體系，無一例外，相互之間都具有同構(gòu)性的品格。我們撇開駕輕就熟的法律體系，變換一個純粹的物質(zhì)功能體系，以汽車技術為例，也會發(fā)現(xiàn)同樣的邏輯。汽車是一個典型的與時俱進、不斷開放、不斷完善的生活方式體系。轎車技術體系的基本構(gòu)架和及其功能，在二十世紀二三十年代就構(gòu)建完成，幾近完美。但是隨著空調(diào)、通訊、無級變速、安全帶、充電、視頻、方向機助力、座椅自動調(diào)節(jié)、后視鏡吸光、安全氣囊、高壓掃汽、渦輪增壓、防滑輪胎、剎車防抱死、倒車攝像、衛(wèi)星定位、行車記錄、防盜、防撞功能、新能源、人工智能……等一系列新技術、新功能、新需求的出現(xiàn)，需要不斷地迎接挑戰(zhàn)，需要不斷地將新技術、新裝置追加進去，并整合為統(tǒng)一的系統(tǒng)，成為不斷完善的汽車。其中，追加的新設備與原技術體系的整合要求，越來越高，越來越精密。而且，這個過程永遠不會完結(jié)。其間，還有日趨激烈的相互競爭。今后，毋庸置疑，新技術會層出不窮。誰拒絕新技術、新功能，或是滿足于一時的完美而止步，怠于競爭，就意味著退出這個產(chǎn)業(yè)。手機、電腦等任何高新技術行業(yè)，無不如此?！睹穹ǖ洹纷鳛楣ぞ撸且粋€國家市場經(jīng)濟的總章程，是全體國民經(jīng)濟生活的百科全書，也是制度競爭的國之重器?！睹穹ǖ洹冯m相對穩(wěn)定，但并非文物。《民法典》的健全性、完善性和先進性是判斷其優(yōu)劣的基本標準。國家、社會、國民，對其系統(tǒng)性更是寄予厚望。所謂系統(tǒng)性，是指將凡屬該體系的基本要素，都應整合進去。體系化程度越高，其運行成本就越低，該制度的“性價比”就越高，該制度就越先進、優(yōu)越。法典既不是從來就有的，它是人類制度創(chuàng)新的產(chǎn)物；法典也非一成不變，同樣是人類智慧與時俱進的結(jié)果。它必須面向?qū)嵺`、面向未來。知識產(chǎn)權(quán)是否屬于民事權(quán)利，應否編纂入民法典，要服從技術進步、經(jīng)濟發(fā)展和國民生產(chǎn)、生活的客觀要求，是事物自身的本質(zhì)屬性和客觀規(guī)律所決定的。雖然，知識產(chǎn)權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)利，相對于傳統(tǒng)物權(quán)、債權(quán)等財產(chǎn)權(quán)而言比較年輕，只有不到四百年的歷史，但人類對它的認識、思考、歸納和提煉已經(jīng)相對完善，并且在技術進步的新挑戰(zhàn)中不斷成熟，不斷給傳統(tǒng)民法和傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)帶來新的觀念、方法和理論，這些情況足以確定知識產(chǎn)權(quán)作為類型化了的基本財產(chǎn)權(quán)的屬性，足以確定它和物權(quán)、債權(quán)居于法律序列中同一位階的客觀事實。從這個意義上講，沒有作為分則的知識產(chǎn)權(quán)編的中國《民法典》是殘缺不全的。

隨著技術、制度創(chuàng)新日益決定經(jīng)濟的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)已不再是“養(yǎng)在深閨人未識”，無關大局的小角色，而是越來越成為當代財富的“巨無霸”，成為財富增長的主要手段，成為當代人類經(jīng)濟生活的主角，成為核心競爭力，成為一切財富的源泉?，F(xiàn)代社會，知識產(chǎn)權(quán)已成為先于物權(quán)，并主宰物權(quán)的事實上的第一財產(chǎn)權(quán)。因此，民事立法工作應當思想解放、轉(zhuǎn)變財產(chǎn)觀念，尊重事實，與時俱進，有必要在民法中將知識產(chǎn)權(quán)列為最重要的財產(chǎn)權(quán)利。

技術決定一切。技術是進步的，社會是發(fā)展的，這是歷史趨勢。民事法律必須反映和服務于時代的變遷。民法自羅馬法始，歷經(jīng)漫長的形成歷程，其間也發(fā)生多次變革，但民法的精髓是與時俱進的。當年，歐洲的先賢，若囿于歷史，作繭自縛，固守羅馬法，便沒有后世的《法國民法典》；工業(yè)革命興起的德意志，若固守《法國民法典》，便沒有《德國民法典》?！斗▏穹ǖ洹放c《德國民法典》分別代表著不同的技術、經(jīng)濟時代。若因癡迷《德國民法典》，不忍心破壞它的“完美”，但那是與以電氣為主導的工業(yè)時代相匹配的完美，恰好違反了自羅馬法至《德國民法典》所貫穿的發(fā)展邏輯和進步精神。21世紀的今天，處在與19世紀和20世紀之交截然不同的技術、經(jīng)濟時代。互聯(lián)網(wǎng)技術打破了傳統(tǒng)，也打破了《德國民法典》古典式的“完美”，時代呼喚直面新物，在舊物之上，推陳出新，構(gòu)造新的“完美”。這是歷史賦予中國法律界的百年歷史機遇，若有任何懈怠，稍縱即逝。為此，作為一個后發(fā)國家，作為一個超大型經(jīng)濟體，我們應當解放思想，轉(zhuǎn)變觀念，繼承《民法通則》與時俱進的優(yōu)良傳統(tǒng)，吸收一切有益的文明成果，向人類貢獻一部屬于知識經(jīng)濟時代的中國《民法典》，知識產(chǎn)權(quán)則是21世紀中國《民法典》的耀眼的標志。