介紹賣淫罪共犯行為的法律分析

文◎雷 程

*浙江省瑞安市人民檢察院［325200］

［基本案情］2017年9月，劉某利用其租賃的房屋容留兩名女性賣淫，與王某、楊某等職業(yè)載客三輪車夫約定，王某、楊某幫忙介紹嫖客可獲取固定報(bào)酬。王某、楊某載客時(shí)招嫖，并聯(lián)系劉某每次予以接應(yīng)。每日，賣淫女將嫖資與劉某進(jìn)行結(jié)算，劉某從中獲利分成，再支付各三輪車夫相應(yīng)報(bào)酬。王某、楊某歸案后，能如實(shí)供述上述事實(shí)，但辯解對(duì)賣淫女的人數(shù)不知情，與劉某的供述形成“一對(duì)一”證據(jù)狀況。經(jīng)查，兩賣淫女均未曾與王某、楊某聯(lián)絡(luò)；部分嫖客未能找到；據(jù)微信轉(zhuǎn)賬記錄，王某、楊某從劉某處的獲利金額已查清。

一、共犯行為中介紹賣淫和介紹嫖娼的區(qū)分認(rèn)定

介紹賣淫罪是指在賣淫人員與嫖客之間牽線搭橋、溝通撮合，使賣淫嫖娼活動(dòng)得以實(shí)現(xiàn)的行為。而介紹嫖娼屬于行政處罰中的概念，《治安管理處罰法》第66條第2款規(guī)定“在公共場(chǎng)所拉客招嫖的，處5日以下拘留或者500元以下罰款”。介紹賣淫與介紹嫖娼存在聯(lián)系，其一，兩者都屬于居間介紹行為，即所謂“拉皮條”；其二，賣淫與嫖娼是共生關(guān)系，無嫖娼則無賣淫，介紹賣淫必然包含介紹嫖娼。對(duì)兩者的區(qū)分存在兩種意見，第一種意見認(rèn)為，我國刑法明確表述是“介紹他人賣淫”，而不是“介紹他人嫖娼”，實(shí)務(wù)中不應(yīng)當(dāng)對(duì)“介紹他人賣淫”作擴(kuò)大解釋，將只是介紹嫖客的行為認(rèn)定為介紹賣淫。第二種意見認(rèn)為，介紹嫖娼行為本身具有一定社會(huì)危害性，實(shí)務(wù)中要審查行為人在介紹嫖客嫖娼的同時(shí)是否存在幫賣淫組織或者賣淫人員介紹嫖客的行為，如果有犯意聯(lián)絡(luò)和利益分配，則以介紹賣淫罪認(rèn)定。

筆者認(rèn)為第二種意見更合理，單純從正犯行為區(qū)分介紹賣淫和介紹嫖娼?jīng)]有太大爭(zhēng)議，張明楷教授對(duì)此已有論斷：在意欲賣淫者與賣淫場(chǎng)所的管理者之間進(jìn)行介紹的屬于介紹他人賣淫，但是，單純向意欲嫖娼者介紹賣淫場(chǎng)所，而與賣淫者沒有任何聯(lián)絡(luò)的，可謂介紹他人嫖娼，不能認(rèn)定為介紹賣淫。但是共犯介紹行為的特征具有多樣性和復(fù)雜性，在素稱“刑法絕望之章”的共同犯罪語境下，我們需要分情形討論。建立討論的基準(zhǔn)就是介紹者與賣淫者、賣淫組織的信息對(duì)稱和意思聯(lián)絡(luò)：如果行為人基于其與介紹賣淫管理者的約定，介紹嫖客通過該管理者與賣淫人員進(jìn)行交易，不論行為人與賣淫人員有無聯(lián)絡(luò)，不論行為人是否參與嫖娼，此種情形下行為人屬于介紹賣淫的廣義的共犯（究竟屬于共同正犯或是幫助犯在下文探討）；如果行為人與介紹賣淫管理者沒有事先聯(lián)絡(luò)，時(shí)常根據(jù)偶發(fā)的嫖客招嫖要求將賣淫信息進(jìn)行推介，并不積極追求嫖娼活動(dòng)能夠順利達(dá)成的，則認(rèn)定為一般違法行為。后一種情形主要是缺乏共犯之間意思聯(lián)絡(luò)的相互性，同時(shí)，也是從一般預(yù)防的必要性角度來看待其違法預(yù)防問題，此種情形下行為人對(duì)賣淫場(chǎng)所信息的不對(duì)稱掌握，其再犯可能性較低，處罰的必要性較低。

在本案中，劉某構(gòu)成容留、介紹賣淫罪沒有爭(zhēng)議，王某、楊某以間接牽線搭橋的手段，使他人賣淫活動(dòng)得以實(shí)現(xiàn)，其行為與劉某共同完成媒介作用，事前有通謀，事后有分贓，均構(gòu)成介紹賣淫罪。有質(zhì)疑的觀點(diǎn)認(rèn)為，王某、楊某的行為屬于介紹嫖娼，不構(gòu)成介紹賣淫罪，理由是：王某、楊某與賣淫女沒有直接聯(lián)系，沒有將賣淫女介紹給嫖娼者，賣淫活動(dòng)系劉某安排，從罪刑法定原則來看，片面介紹嫖客的行為不等于介紹賣淫，我國刑法沒有協(xié)助介紹賣淫罪和介紹嫖宿暗娼罪，而且王某、楊某不構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪，因此不構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，在客觀方面王某、楊某有伙同劉某以牽線搭橋的手段使他人賣淫活動(dòng)得以實(shí)現(xiàn)的行為，主觀方面表面上沒有與賣淫者進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)，片面地介紹嫖客嫖娼，但其主觀上具有與劉某共同促成賣淫嫖娼活動(dòng)達(dá)成的故意，實(shí)質(zhì)上是違反刑法的介紹賣淫行為。

二、介紹嫖娼行為的共同正犯與幫助犯之辯

共同犯罪的形式包括共同正犯、教唆犯、幫助犯。我國刑法上的條文都是正犯的條文，《刑法》第359條規(guī)定的引誘、容留、介紹賣淫罪屬于典型的幫助行為正犯化，因?yàn)橘u淫嫖娼行為均不成立犯罪，但與之相關(guān)的容留、介紹“共犯”則成立犯罪。介紹賣淫單獨(dú)成罪，立法目的是為了打擊敗壞社會(huì)性取向風(fēng)氣、侵害賣淫者性自主決定權(quán)的行為，其突破了共犯從屬性基本原理，使得居間介紹行為不再從屬于賣淫嫖娼而獲得獨(dú)立的違法性。但是，條文中介紹他人賣淫的罪狀簡(jiǎn)單，本文所討論的兼具幫助性質(zhì)的撮合嫖客行為，是介紹賣淫罪的條件行為還是實(shí)行行為，存在分歧意見。主張構(gòu)成介紹賣淫罪幫助犯的觀點(diǎn)認(rèn)為，介紹嫖客的行為人是獨(dú)立于賣淫者的，不直接促成賣淫嫖娼達(dá)成交易，而是一方面幫助嫖娼者找到賣淫場(chǎng)所，另一方面利用間接撮合的方式從介紹賣淫管理者處獲取報(bào)酬，應(yīng)歸于條件行為，甚至是預(yù)備行為。主張構(gòu)成介紹賣淫罪共同正犯的觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人與介紹賣淫管理者里應(yīng)外合共同搭起中介行為，將嫖客介紹給賣淫者，參與談妥嫖資、引路會(huì)見，對(duì)賣淫嫖娼活動(dòng)起到了關(guān)鍵的作用，若無行為人的間接介紹，正犯則無法單獨(dú)完成介紹賣淫，與正犯行為具備“共同性”，其行為本身屬于介紹賣淫的著手實(shí)施并對(duì)社會(huì)管理秩序造成了具體危險(xiǎn)，屬于實(shí)行行為的重要部分。

筆者贊同后一種意見，介紹嫖娼行為基于共同故意和中介行為，屬于共謀共同正犯。筆者從以下三個(gè)方面補(bǔ)充說理：其一，共同犯罪并不是簡(jiǎn)單的一個(gè)行為，而應(yīng)當(dāng)是數(shù)個(gè)行為的法律和理論概念。數(shù)個(gè)行為之間既獨(dú)立又互為利用，介紹嫖娼行為利用性略強(qiáng)。行為人的社會(huì)危害要大于正犯，如果考慮正犯的歸責(zé)形式，把這些行為人認(rèn)定為幫助犯的話，則其責(zé)任反而比正犯輕，這樣就會(huì)出現(xiàn)責(zé)任倒掛的情況。實(shí)踐中，被招徠的嫖客一旦不滿意一家正犯的賣淫者，該行為人還會(huì)繼續(xù)向其它正犯撮合，直至嫖客滿意為止。若按照共犯從屬性原則，只要正犯由于某些客觀原因不能認(rèn)定為介紹賣淫罪，那么，這些行為人就一律不構(gòu)成共犯，這點(diǎn)不能接受。因此，為降低賣淫嫖娼活動(dòng)法益侵害結(jié)果的蓋然性，宜以共同正犯“部分實(shí)行全部責(zé)任”歸責(zé)原則來認(rèn)定。其二，“兩高”2017年7月公布的《辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第4條規(guī)定“明知他人組織賣淫而為其招募、運(yùn)送人員等，以協(xié)助組織賣淫罪處罰，不認(rèn)定為組織賣淫罪的從犯”。該條系特別規(guī)定，不論其系幫助行為正犯化的規(guī)定還是共犯量刑規(guī)則，在立法體系上為介紹賣淫罪的從犯規(guī)則指明了方向。舉重以明輕，在刑法無協(xié)助介紹賣淫罪的情況下，應(yīng)肯定介紹賣淫罪共同正犯的成立。其三，我國刑法實(shí)行主從犯區(qū)分制，可以將介紹嫖娼行為人以共同犯罪中所起的次要作用認(rèn)定為從犯，在量刑上進(jìn)行區(qū)分，完全沒有必要擔(dān)心承認(rèn)共同正犯會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍。

結(jié)合本案來看，在客觀歸責(zé)方面，王某、楊某是共同正犯的違法形態(tài)，與劉某只是分工不同，應(yīng)以“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則認(rèn)定介紹行為的因果性；在本案現(xiàn)場(chǎng)抓捕型證據(jù)鏈條中，證實(shí)兩名賣淫者的證據(jù)已經(jīng)充分，結(jié)合劉某供述、賣淫者證言、微信轉(zhuǎn)賬記錄、通話詳單，可以證實(shí)王某、楊某介紹嫖客行為與賣淫活動(dòng)存在因果關(guān)系，因此，不能因?yàn)槿鄙冁慰妥C言就簡(jiǎn)單認(rèn)為相關(guān)事實(shí)不能認(rèn)定；即使存在嫖客證言，實(shí)踐中也很難認(rèn)定該嫖客究竟是王某或楊某介紹并與何賣淫者進(jìn)行交易的事實(shí)，這種形成嫖客與間接介紹犯、賣淫者一一對(duì)應(yīng)的證據(jù)會(huì)加重控方舉證責(zé)任，不利于對(duì)類案的處理。本案可以從王某、楊某各自報(bào)酬數(shù)額認(rèn)定犯罪次數(shù)，從而認(rèn)定其量刑情節(jié)。

三、新法罪量要素對(duì)主觀罪過的影響分歧

《解釋》第8條至第10條以列舉式的數(shù)量犯、情節(jié)犯、數(shù)額犯條款代替了2008年6月25日《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第78條的規(guī)定，將“介紹2人次以上賣淫的”立案追訴標(biāo)準(zhǔn)升格為“介紹2人以上賣淫”，在數(shù)量犯上規(guī)定“介紹10人以上賣淫”規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，而次數(shù)作為酌定情節(jié)在量刑時(shí)考慮，不再屬于入罪標(biāo)準(zhǔn)?！督忉尅费永m(xù)了“犯罪+一般違法”的罪量要素二元階梯模式，但在數(shù)量犯共犯問題上，實(shí)務(wù)遇到的問題不少?！督忉尅烦雠_(tái)前，現(xiàn)場(chǎng)抓捕型次數(shù)認(rèn)定難度不大，出臺(tái)后按人數(shù)認(rèn)定，導(dǎo)致容留、介紹犯分設(shè)一人場(chǎng)所來逃避查處。行為人歸案后，其主觀構(gòu)罪要素往往成為無罪或罪輕的辯解點(diǎn)。

前文論證了介紹賣淫共同正犯問題，只解決了共同實(shí)行行為的客觀歸責(zé)，并不解決行為人的主觀責(zé)任。但介紹賣淫罪的罪量要素，是否需要行為人產(chǎn)生主觀認(rèn)識(shí)，學(xué)界存在否定說和肯定說兩種觀點(diǎn)。否定說以陳興良教授的“罪體、罪責(zé)、罪量”犯罪構(gòu)成體系論為代表，認(rèn)為罪量要素不屬于客觀要件罪體，與行為的故意或過失沒有關(guān)系，應(yīng)作為客觀處罰條件來看待，故不屬于行為人主觀認(rèn)識(shí)的內(nèi)容?？隙ㄕf如張明楷教授認(rèn)為，構(gòu)成要件的客觀要素，原則上是故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，定量結(jié)果在可能超出主觀認(rèn)識(shí)范圍的情況下，屬于客觀的超過要素，行為人對(duì)客觀超過要素僅有預(yù)見可能性即可認(rèn)定主觀歸責(zé)。［1］

筆者傾向于認(rèn)同肯定說，因?yàn)檫@與實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)遵循的主客觀相一致原則匹配。也有觀點(diǎn)認(rèn)為介紹賣淫罪屬于行為犯，客觀行為已經(jīng)查清則對(duì)主觀數(shù)量推定成立，筆者認(rèn)為行為犯只是刑法理論對(duì)犯罪的一種分類，著力于區(qū)分犯罪既未遂，行為人仍要在主客觀一致的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。共犯中對(duì)罪量要素的事實(shí)認(rèn)識(shí)不充分或者錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)以通說法定符合說進(jìn)行解釋，特別是對(duì)同一構(gòu)成要件內(nèi)的數(shù)量犯。如何證明行為人的認(rèn)知，屬于證據(jù)法上的難題。筆者認(rèn)為，罪量結(jié)果不違背其意志，是一種概括的認(rèn)知。我國刑法對(duì)故意的認(rèn)定采取容認(rèn)主義，行為人對(duì)結(jié)果發(fā)生存在可能性認(rèn)識(shí)時(shí)，容認(rèn)結(jié)果發(fā)生則為故意。［2］結(jié)合介紹賣淫罪，要從以下幾方面考察行為人的預(yù)見可能性：第一，有無在很短時(shí)間內(nèi)連續(xù)介紹嫖客，如果有則可以判斷行為人可以認(rèn)識(shí)到賣淫人員數(shù)量；第二，以行為人與介紹賣淫管理者之間的關(guān)系親疏作判斷，如果關(guān)系較為密切，通話較為頻繁，說明行為人對(duì)賣淫場(chǎng)所比較了解；第三，通話記錄、聊天記錄有無提到賣淫人員數(shù)量情況；第四，從行為人“執(zhí)業(yè)”時(shí)間長(zhǎng)度來認(rèn)定。從上述細(xì)節(jié)如能進(jìn)行合理推斷，再結(jié)合全案證據(jù)予以認(rèn)定行為人主觀明知，是符合證據(jù)法則的，但推定對(duì)介紹賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的審查應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，屬于顯然超出共犯共同故意認(rèn)識(shí)范圍的數(shù)量，不能成為主觀歸責(zé)根據(jù)，介紹10人以上賣淫的行為應(yīng)當(dāng)要有客觀性證據(jù)支撐。

回歸本案，有一種意見認(rèn)為，認(rèn)定王某、楊某介紹賣淫罪的證據(jù)不充分，理由是王某、楊某與賣淫女沒有取得聯(lián)系，其介紹賣淫行為止于劉某，但介紹賣淫行為構(gòu)罪需要明確行為人介紹的嫖客與至少兩名賣淫女進(jìn)行交易，而本案中劉某系隨機(jī)分配賣淫女，存在始終只有一名賣淫女與王某、楊某介紹的嫖客進(jìn)行交易的合理懷疑，主觀上王某、楊某辯解沒有認(rèn)識(shí)到存在兩名賣淫女，該辯解在“一對(duì)一”證據(jù)狀況下不能予以排除。筆者認(rèn)為，該辯解并不能阻卻犯罪故意，主觀“誤認(rèn)為”不符合情理，屬于避重就輕，因?yàn)閺馁u淫場(chǎng)所建筑結(jié)構(gòu)、介紹嫖客、收取報(bào)酬、手機(jī)通話的頻繁程度以及持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)度來看，王某、楊某對(duì)賣淫者人數(shù)不止一人應(yīng)當(dāng)有預(yù)見可能性，其主觀辯解內(nèi)容并不構(gòu)成合理懷疑。

注釋：

［1］參見栗旸：《犯罪定量因素與主觀罪過關(guān)系論綱》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第2期。

［2］參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第235頁。