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    正當(dāng)防衛(wèi)是抗擊侵略不是拳擊賽*

    2018-02-07 04:18:10文◎車(chē)
    中國(guó)檢察官 2018年18期
    關(guān)鍵詞:比賽規(guī)則侵害人強(qiáng)奸

    文◎車(chē) 浩

    以昆山案為例,針對(duì)實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的“侵害是否結(jié)束”或者“防衛(wèi)是否適時(shí)”的問(wèn)題,我提出了幾條判斷規(guī)則。

    現(xiàn)在要說(shuō)的是,為什么應(yīng)當(dāng)樹(shù)立這樣的規(guī)則?

    顯然,如何理解刑法第20條規(guī)定的“正在進(jìn)行的不法侵害”,確實(shí)存在一個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的解釋空間。因?yàn)?,?duì)不法侵害的起點(diǎn)和始點(diǎn)的界定,不能依照一般的構(gòu)成要件行為的著手和既遂的標(biāo)準(zhǔn)。這就在既有的比較穩(wěn)定的教義學(xué)規(guī)則之外,又提出了新的解釋任務(wù)。而這一任務(wù),在理論上向來(lái)呈現(xiàn)開(kāi)放之勢(shì),也因此,實(shí)踐中做法不一,存在混亂。

    “正在進(jìn)行”是一個(gè)原則性規(guī)定,在這個(gè)彈性空間范圍之內(nèi),確立何種具體規(guī)則選擇余地很大,不能簡(jiǎn)單地說(shuō),哪種規(guī)則就是法律唯一正解,相反規(guī)則就是違反法律,或者突破法治。此時(shí),在正當(dāng)防衛(wèi)問(wèn)題上的整體性的價(jià)值觀(guān)念,往往就決定了司法者選擇什么樣的具體標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。

    我認(rèn)為,在司法實(shí)踐中,很多案例不被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi),背后的支配性觀(guān)念是司法者把侵害人與防衛(wèi)人之間的爭(zhēng)斗關(guān)系,自覺(jué)或不自覺(jué)地類(lèi)比于拳擊比賽,因而無(wú)形中在適用“Fair Play”的比賽規(guī)則。

    簡(jiǎn)言之就是,對(duì)方先用拳頭打你,你也只能用拳頭回?fù)?;?duì)方不打了,你也得停止反擊。

    在我看來(lái),這種將防衛(wèi)場(chǎng)景視作拳擊比賽的潛在觀(guān)念,是影響到正當(dāng)防衛(wèi)成為僵尸條款的重要原因之一,必須受到質(zhì)疑和批判。

    在包括拳擊比賽在內(nèi)的各種體育競(jìng)賽的場(chǎng)合,競(jìng)技雙方進(jìn)入賽場(chǎng)進(jìn)行對(duì)抗的前提,是出于自由意志而接受潛在的比賽風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于在雙方均接受的比賽規(guī)則下出現(xiàn)的傷害后果,是基于被害人同意或推定同意的法理而得到正當(dāng)化。

    按照這種自由意志選擇而設(shè)立的公平比賽的規(guī)則,當(dāng)然就是雙方武器對(duì)等,點(diǎn)到為止,只分輸贏(yíng),不分生死。只要對(duì)方一停,另一方的進(jìn)攻也應(yīng)當(dāng)停止。因?yàn)楸荣愐?guī)則之下,雙方都明白對(duì)方進(jìn)退的尺度和分寸。

    但是,在防衛(wèi)的場(chǎng)合,起源、意志和規(guī)則完全不同。就侵害人一方而言,當(dāng)他實(shí)施不法侵害時(shí),就意味著他已經(jīng)基于自我決定,違反了法秩序要求的“不得侵害他人”的義務(wù),由此進(jìn)入到一個(gè)可識(shí)別和能預(yù)料的規(guī)范設(shè)定的遭遇防衛(wèi)反擊的風(fēng)險(xiǎn)之中。這一風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化,應(yīng)看作侵害人人格自由的展開(kāi),刑法不應(yīng)當(dāng)再對(duì)其進(jìn)行保護(hù),由此產(chǎn)生的后果,根據(jù)自我答責(zé)的原理由侵害人自己承擔(dān)。

    侵害人實(shí)施何種強(qiáng)度的侵害,就應(yīng)當(dāng)預(yù)料和承受相應(yīng)強(qiáng)度的反擊;他實(shí)施了刑法第20條第3款所列的“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”,就意味著自愿簽訂了一份被反擊致死的同意書(shū)。

    相反的是,對(duì)遭受侵害者而言,他的防衛(wèi)不是基于自由意志主動(dòng)選擇,而是被動(dòng)地卷入到由侵害人單方發(fā)起的侵略中,為了保護(hù)自己的利益而不得不應(yīng)戰(zhàn)。所謂“不法侵害”,也正是由于缺乏對(duì)攻的合意,才與打架互毆區(qū)別開(kāi)來(lái)。在這種情況下,防衛(wèi)人是被侵害人牽著走的一方,既沒(méi)有主動(dòng)攻擊的意愿,也難以清楚準(zhǔn)確地評(píng)估,對(duì)方是否會(huì)加大侵害強(qiáng)度和持續(xù)的侵害意圖。

    按照拳擊比賽規(guī)則,若有一方倒地后,裁判喊停,另一方即不能再行攻擊,而要等對(duì)方爬起來(lái)表示還有戰(zhàn)力后,再重新開(kāi)戰(zhàn)。在司法實(shí)踐中,那種認(rèn)為遭遇反擊的侵害人一旦逃跑或倒地后,侵害即告結(jié)束,防衛(wèi)就必須停止的觀(guān)點(diǎn),是把犯罪現(xiàn)場(chǎng)想象成了拳擊比賽。

    問(wèn)題是,比賽喊停的目的,是鼓勵(lì)雙方只要還能打,就恢復(fù)到公平狀態(tài)下繼續(xù)打。而刑法認(rèn)定“侵害結(jié)束”的目的,恰恰是希望雙方徹底停止?fàn)幎?。這在本質(zhì)上是完全不同的。

    如果按照比賽規(guī)則去認(rèn)定防衛(wèi),就會(huì)導(dǎo)向一個(gè)完全不可欲的結(jié)果。因?yàn)榍趾Ρ緛?lái)就是由侵害人發(fā)起,由他的意志支配,如果過(guò)早裁定侵害停止,要求防衛(wèi)人放棄防衛(wèi),但侵害人再度發(fā)動(dòng)侵害的話(huà),此時(shí),法律能趕到現(xiàn)場(chǎng)吹哨喊停嗎?如果防衛(wèi)人因?yàn)榉艞壏佬l(wèi)而失去了局面優(yōu)勢(shì),結(jié)果在侵害人背信棄義地轉(zhuǎn)身再度侵害時(shí)遇難,此時(shí),法律能為死者頒發(fā)一個(gè)“Fair Play”的體育精神勛章嗎?

    這些年來(lái),多少?gòu)?qiáng)奸后又殺人滅口的案件,如果被害人被強(qiáng)奸后趁著犯罪人穿衣服不注意時(shí)突然襲擊殺死對(duì)方,按照現(xiàn)在通行的理解,犯罪人強(qiáng)奸的不法侵害已經(jīng)結(jié)束了,在其沒(méi)有表現(xiàn)出要實(shí)施殺人行為之前,被害人的襲殺,很可能就會(huì)被認(rèn)定為是防衛(wèi)不適時(shí)。這實(shí)在是讓人憤懣又無(wú)力的邏輯。

    犯罪現(xiàn)場(chǎng),本來(lái)就沒(méi)有不得加重侵害或反復(fù)侵害的規(guī)則。因?yàn)椴环ㄇ趾σ坏┌l(fā)動(dòng),就意味著侵害人已經(jīng)打算進(jìn)入不遵守任何規(guī)則的法外之地。何況現(xiàn)場(chǎng)又沒(méi)有裁判,對(duì)違反規(guī)則者叫停。

    作為防衛(wèi)人,只有讓對(duì)方喪失侵害能力或者明確表達(dá)放棄侵害的意圖,才能做到自保,才能避免自己陷入難以預(yù)料的加重侵害和反復(fù)侵害之中。在此之前,他都應(yīng)當(dāng)被允許因?yàn)椤安环ㄇ趾φ谶M(jìn)行”而持續(xù)防衛(wèi)。這就是防衛(wèi)規(guī)則與比賽規(guī)則完全不同之處。

    因?yàn)?,如果有人通過(guò)“不法侵害”,突破了法律約束,把你帶入到一個(gè)無(wú)法及時(shí)得到法律保護(hù)的險(xiǎn)境中,這種未經(jīng)同意,侵入一個(gè)公民的權(quán)利領(lǐng)域的行為性質(zhì),就是一種由個(gè)體發(fā)動(dòng)的侵略。此時(shí),你面對(duì)的就是一個(gè)人的戰(zhàn)爭(zhēng)。

    此時(shí),應(yīng)當(dāng)適用的不是比賽規(guī)則,而是戰(zhàn)爭(zhēng)規(guī)則。

    如果不是靠強(qiáng)力把侵略者打到無(wú)力再戰(zhàn)或者明確舉旗投降為止,難道還要企圖不戰(zhàn)而屈人之兵,兵不血刃地靠逃跑來(lái)感動(dòng)對(duì)方,靠仁義來(lái)感化對(duì)方嗎?如果是這樣,那八年抗戰(zhàn)就打錯(cuò)了。

    要成為一個(gè)強(qiáng)大的,不受欺辱的民族,就要從培養(yǎng)每個(gè)人成為一個(gè)堅(jiān)守正義不退縮的、不受欺辱的公民開(kāi)始。難以理解的是,一邊鼓勵(lì)“正當(dāng)防衛(wèi)靠跑”,一邊還要唾棄那些歷史上的逃跑將軍和不抵抗政府,這不擔(dān)心會(huì)導(dǎo)向國(guó)格分裂嗎。

    刑法第20條正當(dāng)防衛(wèi)條款,特別是第3款無(wú)限防衛(wèi)權(quán),它應(yīng)當(dāng)提供的,不是一個(gè)人主動(dòng)進(jìn)入賽場(chǎng)之后,面對(duì)競(jìng)技對(duì)手時(shí)的比賽規(guī)則,而是一個(gè)人被動(dòng)卷入戰(zhàn)場(chǎng)之后,面對(duì)侵略者時(shí)的戰(zhàn)爭(zhēng)規(guī)則。

    因此,對(duì)刑法規(guī)定的理解與適用,必須在這樣一種價(jià)值觀(guān)念指導(dǎo)下展開(kāi):

    正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì),不是公平競(jìng)技,而是正對(duì)不正;不是拳擊比賽,而是抗擊侵略。

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