依法治國背景下偵查取證措施面臨的挑戰(zhàn)及對策
——以“鑒定”取證為例

程軍偉

（西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063）

黨的十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《依法治國決定》）是中國共產(chǎn)黨將依法治國方略寫進(jìn)黨的文件，具有重要里程碑意義。全面推進(jìn)依法治國的總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國家?！兑婪ㄖ螄鴽Q定》的第四部分和第五部分分別強(qiáng)調(diào)了“完善鑒定人出庭制度”和“健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制”，以“推進(jìn)嚴(yán)格司法、建設(shè)完備的法律服務(wù)體系”。《依法治國決定》的這一要求在鑒定領(lǐng)域引起熱烈討論。為了保證“鑒定”取證的科學(xué)性和合法性，準(zhǔn)確解讀刑事訴訟領(lǐng)域與“鑒定”取證相關(guān)的法律法規(guī)，探討“鑒定”取證措施面臨的新挑戰(zhàn)及提出合理化和實(shí)用性的對策，有著特別重要的現(xiàn)實(shí)意義。

1 偵查取證措施研究現(xiàn)狀與解讀

1.1 偵查措施的概念界定

《刑事訴訟法》除“附則”外共由五編組成，第一編為“總則”部分，共九章，其中第六章為“強(qiáng)制措施”；第二編為“立案、偵查和提起公訴”部分，共三章，分別為第一章“立案”、第二章“偵查”和第三章“提起公訴”，其中第二章“偵查”部分由十一小節(jié)組成，除第一節(jié)“一般規(guī)定”和第十節(jié)“偵查終結(jié)”、第十一節(jié)“人民檢察院對直接受理的案件的偵查”外，二至九節(jié)分別為“訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗(yàn)檢查、搜查、查封扣押物證書證、鑒定、技術(shù)偵查措施和通緝”，這些皆為法律賦予偵查主體之偵查行為，相互之間屬于邏輯范疇下的并列關(guān)系，實(shí)則為“偵查”法理概念中的“專門調(diào)查工作和有關(guān)的強(qiáng)制性措施”。由于“第二章偵查”部分之“第八節(jié)”為“技術(shù)偵查措施”之稱謂，若與其他小節(jié)形成并列關(guān)系，則其他小節(jié)理應(yīng)亦為“偵查措施”，由此推斷：作為第二節(jié)之“訊問犯罪嫌疑人”、第三節(jié)之“詢問證人”、第四節(jié)之“勘驗(yàn)檢查”、第五節(jié)之“搜查”、第六節(jié)之“查封扣押物證書證”、第七節(jié)之“鑒定”和第九節(jié)之“通緝”應(yīng)屬立法層面之法定偵查措施。由于“第六章強(qiáng)制措施”部分為第一編總則內(nèi)容，并非第二編之第二章“偵查”內(nèi)容，因此，“強(qiáng)制措施”從立法層面來看，進(jìn)一步被印證不應(yīng)歸屬于“偵查措施”范疇。如此解讀《刑事訴訟法》章節(jié)目錄中關(guān)于“偵查措施”之外延，有助于規(guī)范偵查措施的概念界定。

理論界對關(guān)于偵查措施的概念要么避而不談①在諸多《偵查學(xué)》類教科書中關(guān)于“偵查措施”的概念均未給予明確而具有說服力的界定。，要么概念界定不統(tǒng)一。有學(xué)者認(rèn)為，“偵查措施是偵查機(jī)關(guān)在實(shí)施偵查時(shí)依法部署和采用的各種偵查活動(dòng)和方法”[1]。也有學(xué)者認(rèn)為，“偵查措施是指偵查部門根據(jù)偵查活動(dòng)的需要，為發(fā)現(xiàn)、揭露、證實(shí)、控制和預(yù)防犯罪，依法采取的各種手段和方法的總和。[2]”那么究竟偵查措施是偵查方法、還是偵查手段抑或是偵查活動(dòng)呢？偵查學(xué)理論界普遍對此表示沉默，缺乏深入研究，實(shí)務(wù)部門也認(rèn)為這些理論研究價(jià)值存疑，進(jìn)而導(dǎo)致作為刑事法學(xué)三大支柱學(xué)科的偵查學(xué)，理論研究遠(yuǎn)不及刑法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)研究深刻，學(xué)科地位也被嚴(yán)重忽視甚至邊緣化?；诖?，重拾對偵查學(xué)相關(guān)理論問題的研究，尤其是對相關(guān)專業(yè)術(shù)語概念的科學(xué)界定顯得尤為必要。那么，偵查措施的概念該如何界定才算科學(xué)呢？通過上述對《刑事訴訟法》章節(jié)目錄的解讀，筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)明確偵查措施概念的外延，即“強(qiáng)制措施不是偵查措施”，與“技術(shù)偵查措施”形成并列關(guān)系的“訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗(yàn)檢查、搜查、查封扣押物證書證、鑒定和通緝”是法定的偵查措施。其次，關(guān)于偵查措施概念的內(nèi)涵問題，應(yīng)當(dāng)從“措施”的本意及偵查措施的特性兩個(gè)方面予以確定。根據(jù)《辭?！返慕忉?，“措施”是指為解決某一問題所采取的具體辦法。那么“偵查措施”自然就應(yīng)當(dāng)是“偵查人員為解決偵查破案問題所采取的具體辦法”，具體辦法有哪些？當(dāng)然應(yīng)該包括上述外延所含全部，即訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗(yàn)檢查、搜查、查封扣押物證書證、鑒定、技術(shù)偵查措施和通緝等。由于偵查措施是偵查機(jī)關(guān)行使偵查權(quán)的集中體現(xiàn)，是偵查工作的重要內(nèi)容，但這種偵查行為不是不受限制的任意行為，偵查措施實(shí)施的目的、實(shí)施的主體、適用的對象、適用的程序和條件等均由法律加以規(guī)定，因此，偵查措施具有法定性，法定性成為偵查措施的主要特性。偵查措施的這一特性，決定了其一定是法律法規(guī)明確賦予偵查主體在辦理刑事案件過程中的具體辦法，即這些具體辦法只能是相關(guān)法律法規(guī)明確賦予偵查主體之偵查行為，除此之外都不能被認(rèn)為屬于偵查措施范疇?！缎淌略V訟法》第二編之第二章規(guī)定：偵查主體可以訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗(yàn)檢查、搜查、查封扣押物證書證、鑒定、技術(shù)偵查措施和通緝，在第四節(jié)“勘驗(yàn)檢查”部分明確規(guī)定可以進(jìn)行“偵查實(shí)驗(yàn)”，在《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中明確規(guī)定偵查人員可以“查詢、凍結(jié)和辨認(rèn)”等。以上法律法規(guī)明確賦予偵查主體可以采取的具體偵查行為應(yīng)當(dāng)是法定的具體辦法，即科學(xué)意義上的偵查措施，而其他作為偵查主體在辦理刑事案件過程中所采取的具體辦法，若在相關(guān)法律法規(guī)中沒有明確規(guī)定，則不能被認(rèn)為屬偵查措施范疇。如此規(guī)定偵查措施的外延和內(nèi)涵，可能一時(shí)不能引起學(xué)界共鳴，但有助于規(guī)范和統(tǒng)一偵查學(xué)理論研究，使偵查學(xué)理論研究真正步入科學(xué)軌道，有利于偵查學(xué)科的發(fā)展與豐富。

1.2 偵查與取證的關(guān)系

追溯偵查學(xué)的發(fā)展歷史，奧地利犯罪學(xué)教授漢斯·格羅斯（Hans Gross，1847-1915）博士應(yīng)當(dāng)被大家永遠(yuǎn)銘記。漢斯·格羅斯博士作為從事刑事審判的法官，在多年的審判工作中，發(fā)現(xiàn)決定刑事審判成敗的關(guān)鍵在于刑事證據(jù)。如果刑事證據(jù)存在問題，必將導(dǎo)致刑事審判工作出錯(cuò)。出于職業(yè)的自覺，漢斯·格羅斯博士通過潛心研究刑事審判前期刑事證據(jù)的發(fā)現(xiàn)與搜集問題，最終誕生了刑事偵查學(xué)。這段歷史證明了“偵查”與“取證”從偵查學(xué)誕生之日起就有著密切的聯(lián)系?！皞刹椤睙o論作為一項(xiàng)權(quán)力或者行為抑或工作而言，其主要任務(wù)就是發(fā)現(xiàn)搜集證據(jù)，即“取證”，以證明犯罪事實(shí)確已發(fā)生。因此，作為“專門調(diào)查工作和有關(guān)的強(qiáng)制性措施”的“偵查”都與“證據(jù)”有著千絲萬縷的聯(lián)系?！坝崋柗缸锵右扇恕笨梢灾苯荧@取“犯罪嫌疑人供述與辯解”；“詢問證人”可以直接獲取“證人證言”；“詢問被害人”可以直接獲取“被害人陳述”；“勘驗(yàn)、檢查”可以直接獲取“勘驗(yàn)、檢查筆錄”和“物證、書證”等；“搜查、查封、扣押、查詢和凍結(jié)”可以直接獲取“物證”和“書證”等；“鑒定”可以直接獲取“鑒定意見”；“技術(shù)偵查措施”可以直接獲取“電子數(shù)據(jù)和視聽資料”等；“通緝”可以直接查獲犯罪嫌疑人；“偵查實(shí)驗(yàn)”和“辨認(rèn)”可以直接獲取“偵查實(shí)驗(yàn)”和“辨認(rèn)”筆錄等。由此可見，偵查與取證猶如魚和水的關(guān)系，偵查措施作為偵查主體在辦理刑事案件過程中依法所進(jìn)行的具體偵查行為，主要任務(wù)就是發(fā)現(xiàn)搜集犯罪證據(jù)、查明犯罪事實(shí)、緝拿人犯、追繳贓款贓物。

2 “鑒定”取證措施之立法解讀

“鑒定”是偵查取證的重要措施之一，通過“鑒定”可以直接獲取“鑒定意見”這一訴訟證據(jù)。隨著我國司法鑒定制度改革的不斷深入，“鑒定意見”作為訴訟證據(jù)越來越受到廣泛關(guān)注，因此解讀與“鑒定”相關(guān)的法律法規(guī)，對保證“鑒定”取證的科學(xué)性、合法性有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。與“鑒定”取證密切相關(guān)的法律法規(guī)主要有：《刑事訴訟法》、全國人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》和《司法鑒定程序通則》等。

《刑事訴訟法》關(guān)于“鑒定”取證的條款規(guī)定，主要體現(xiàn)在第四十八條和第一百四十四條至一百四十七條。第四十八條明確規(guī)定了“鑒定意見”是刑事訴訟八大法定證據(jù)之一，且特別強(qiáng)調(diào)“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)”，因此通過“鑒定”措施獲取“鑒定意見”訴訟證據(jù)，不應(yīng)因其科技含量高而盲目崇拜該類證據(jù)。第一百四十四條明確規(guī)定“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定?！痹摋l款首先特別明確了“鑒定”作為偵查取證措施，解決的是案件中的專門性問題。刑事案件偵查中專門性問題很多，但不是所有的專門性問題都屬于鑒定所解決的，鑒定所解決的專門性問題一定具有專業(yè)性和技術(shù)性兩大特征。專業(yè)性特征是指所涉問題必須利用專業(yè)知識才能夠解決。技術(shù)性特征是指所涉問題需要利用科學(xué)技術(shù)手段才能予以解決，即具有較強(qiáng)的科技含量，這兩方面缺一不可，否則就不屬于鑒定所解決的專門性問題。其次，該條款明確了“鑒定”取證啟動(dòng)的方式，即偵查主體應(yīng)當(dāng)“指派、聘請”有專門知識的人予以進(jìn)行。偵查主體以“指派”形式啟動(dòng)鑒定活動(dòng)，可理解為是一種“對偵查機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)或者上級對下級偵查機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)的職權(quán)行為”，“指派”的對象只能是偵查機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)；偵查主體以“聘請”形式啟動(dòng)鑒定活動(dòng)，應(yīng)理解為是一種“對偵查機(jī)關(guān)以外鑒定機(jī)構(gòu)或者下級對上級偵查機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)的非職權(quán)行為”，“聘請”的對象一般應(yīng)為社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)或者上級偵查機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)[4]。最后，該條款明確了“鑒定”的主體是“有專門知識的人”，取得司法鑒定執(zhí)業(yè)資格的鑒定人是“具有專門知識的人”，但“具有專門知識的人”不一定就取得了司法鑒定執(zhí)業(yè)資格；因此，“指派、聘請有專門知識的人”進(jìn)行鑒定和“指派、聘請鑒定人進(jìn)行鑒定”應(yīng)當(dāng)是不同的立法本意。將該條款與《民事訴訟法》“鑒定取證”條款進(jìn)行比較，發(fā)現(xiàn)二者有著明顯的差別②《民事訴訟法》第七十六條規(guī)定：當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問題向人民法院申請鑒定。當(dāng)事人申請鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。當(dāng)事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定。該條款明確規(guī)定，鑒定主體只能是具備資格的鑒定人，而《刑事訴訟法》第一百四十四條則規(guī)定“指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定”。。第一百四十五條和一百四十六條分別如此規(guī)定：“鑒定人進(jìn)行鑒定后，應(yīng)當(dāng)寫出鑒定意見，并簽名。鑒定人故意作虛假鑒定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任?！薄皞刹闄C(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定?！苯庾x這兩條立法規(guī)定，不難看出：刑事訴訟活動(dòng)中，通過“鑒定”措施獲取訴訟證據(jù)，要求鑒定人必須在鑒定意見書中簽名，明顯有別于民事訴訟證據(jù)要求③《民事訴訟法》第七十七條規(guī)定：鑒定人有權(quán)了解進(jìn)行鑒定所需要的案件材料，必要時(shí)可以詢問當(dāng)事人、證人。鑒定人應(yīng)當(dāng)提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章。該條款明確規(guī)定，鑒定人應(yīng)當(dāng)在鑒定書上簽名或蓋章，明顯有別于刑事訴訟立法中的簽名。。另外，在我國，法律僅賦予了犯罪嫌疑人和被害人補(bǔ)充鑒定和重新鑒定的申請權(quán)，初次鑒定的申請權(quán)立法并未明確賦予犯罪嫌疑人和被害人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)偵查工作的需要享有絕對的鑒定啟動(dòng)權(quán)。

《決定》關(guān)于“鑒定”取證的條款規(guī)定主要體現(xiàn)在第七條和第十條等。第七條規(guī)定：“偵查機(jī)關(guān)根據(jù)偵查工作的需要設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)，不得面向社會(huì)接受委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)。人民法院和司法行政部門不得設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)?！痹摋l款首先明確偵查機(jī)關(guān)在司法鑒定制度改革浪潮中鑒定權(quán)依然被保留；其次特別強(qiáng)調(diào)偵查機(jī)關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)只能服務(wù)于偵查工作，而不得面向社會(huì)接受委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)。第十條規(guī)定：“司法鑒定實(shí)行鑒定人負(fù)責(zé)制度。鑒定人應(yīng)當(dāng)獨(dú)立進(jìn)行鑒定，對鑒定意見負(fù)責(zé)并在鑒定書上簽名或者蓋章。多人參加的鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應(yīng)當(dāng)注明。”該條款確立了我國司法鑒定實(shí)行鑒定人負(fù)責(zé)制，而并非鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)制。因此，在刑事案件偵查中，通過鑒定取證，鑒定人應(yīng)當(dāng)對鑒定意見負(fù)完全責(zé)任。盡管該條款規(guī)定了“鑒定人應(yīng)當(dāng)在鑒定書上簽名或者蓋章”，但是結(jié)合《刑事訴訟法》第一百四十五條之規(guī)定，筆者認(rèn)為，鑒定人在鑒定書上簽名應(yīng)是最佳選擇。

《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》嚴(yán)格來講是與《刑事訴訟法》相配套的行政性法規(guī)，是公安機(jī)關(guān)結(jié)合刑事訴訟法相關(guān)條款制定的公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件執(zhí)法規(guī)范，該規(guī)定關(guān)于“鑒定”取證條款主要集中體現(xiàn)在第二百三十九至二百四十八條。其中，第二百三十九條規(guī)定：“為了查明案情，解決案件中某些專門性問題，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定。需要聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，制作鑒定聘請書?！贝藯l款應(yīng)理解為：公安機(jī)關(guān)在辦理刑事案件過程中，以“聘請”方式啟動(dòng)鑒定程序，必須報(bào)請縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，并向具有專門知識的人制作聘請書；以“指派”的方式啟動(dòng)鑒定程序，則無須報(bào)請縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。如此立法，進(jìn)一步證明了以“指派”形式啟動(dòng)鑒定程序，實(shí)屬行政職權(quán)行為。第二百四十條和第二百四十一條特別強(qiáng)調(diào)，公安機(jī)關(guān)委托鑒定應(yīng)向鑒定人提供“檢材原件”，并“確保檢材在流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)中的同一性和不被污染”。第二百四十二條規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)按照鑒定規(guī)則，運(yùn)用科學(xué)方法獨(dú)立進(jìn)行鑒定。鑒定后，應(yīng)當(dāng)出具鑒定意見，并在鑒定意見書上簽名，同時(shí)附上鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)證明或者其他證明文件?！痹摋l款在刑事訴訟法的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步細(xì)化了鑒定文書的規(guī)范性，不僅要求鑒定人應(yīng)在鑒定意見書上簽名，同時(shí)還應(yīng)附鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的相關(guān)資質(zhì)證明文件等。第二百四十三條規(guī)定“對鑒定意見，偵查人員應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。對經(jīng)審查作為證據(jù)使用的鑒定意見，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人?！痹摋l款特別明確了通過“鑒定”措施獲取訴訟證據(jù)，在運(yùn)用時(shí)進(jìn)行審查的必要性，如果不進(jìn)行審查，“鑒定意見”的訴訟證據(jù)將不能被使用，同時(shí)也規(guī)定了公安機(jī)關(guān)使用訴訟證據(jù)的“鑒定意見”必須履行告知義務(wù)，否則將違反法定程序，需要承擔(dān)不利的法律后果。

《司法鑒定程序通則》是由司法部出臺的部門規(guī)章，對社會(huì)性質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人從事鑒定業(yè)務(wù)具有約束力，鑒于偵查機(jī)關(guān)通過“鑒定”措施獲取訴訟證據(jù)，可以委托社會(huì)性質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人予以進(jìn)行，因此解讀相關(guān)條款同樣具有重要現(xiàn)實(shí)意義?！端痉ㄨb定程序通則》第十六條、第三十二條和第三十五條與“鑒定”取證有著密切的關(guān)系。第十六條規(guī)定“司法鑒定機(jī)構(gòu)決定受理鑒定委托的，應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂司法鑒定委托書?！苯Y(jié)合前述刑事訴訟法的條款規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)以“聘請”方式啟動(dòng)鑒定程序，應(yīng)當(dāng)制作聘請書，而該條款則要求鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂委托書，明顯出現(xiàn)立法上的錯(cuò)位。盡管《刑事訴訟法》相較《司法鑒定程序通則》而言屬上位法，但實(shí)踐中若操作不當(dāng)，將會(huì)成為“鑒定”取證合法與否之辯點(diǎn)。第三十二條第二款規(guī)定：“接受重新鑒定委托的司法鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)條件應(yīng)當(dāng)不低于原司法鑒定機(jī)構(gòu)，進(jìn)行重新鑒定的司法鑒定人中應(yīng)當(dāng)至少有一名具有相關(guān)專業(yè)高級專業(yè)技術(shù)職稱?！贝藯l款明確了啟動(dòng)重新鑒定程序時(shí)，鑒定主體的資質(zhì)條件。在刑事案件偵查中，如果鑒定屬于重新鑒定，要求偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聘請符合職稱條件的鑒定人予以進(jìn)行，且鑒定人所執(zhí)業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)條件應(yīng)當(dāng)不低于原鑒定機(jī)構(gòu)，如果這兩方面條件不具備，則重新鑒定程序涉嫌違法。第三十五條規(guī)定：“司法鑒定人完成鑒定后，司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指定具有相應(yīng)資質(zhì)的人員對鑒定程序和鑒定意見進(jìn)行復(fù)核；對于涉及復(fù)雜、疑難、特殊技術(shù)問題或者重新鑒定的鑒定事項(xiàng)，可以組織三名以上的專家進(jìn)行復(fù)核。復(fù)核人員完成復(fù)核后，應(yīng)當(dāng)提出復(fù)核意見并簽名，存入鑒定檔案。”此條款是針對“復(fù)核鑒定”的具體規(guī)定，不難看出，復(fù)核鑒定已成為司法鑒定的必備程序，無論何種鑒定事項(xiàng)，均要求鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)安排具有相應(yīng)資質(zhì)的人員進(jìn)行復(fù)核，且出具書面復(fù)核意見留檔保存，以證明程序的合法性。

綜上所述，通過對鑒定取證相關(guān)條款的解讀剖析，不難發(fā)現(xiàn)，在辦理刑事案件過程中，通過鑒定措施獲取訴訟證據(jù)，必須嚴(yán)格遵守相關(guān)法律法規(guī)，否則，因違反法定程序，很難保證實(shí)體的公正。換言之，即使鑒定意見科學(xué)可靠，但鑒定程序違法影響司法公正，則鑒定意見同樣不能成為定案的依據(jù)。

3 “鑒定”取證面臨的新挑戰(zhàn)及應(yīng)對策略

3.1 “鑒定”取證面臨的挑戰(zhàn)

3.1.1 依法治國社會(huì)背景的挑戰(zhàn)

十八屆四中全會(huì)《依法治國決定》作為中國共產(chǎn)黨綱領(lǐng)性政策文件，指引著我黨各項(xiàng)事業(yè)的發(fā)展，尤其在全面推進(jìn)依法治國方面?！兑婪ㄖ螄鴽Q定》要求：建立重大決策終身責(zé)任追究制度及責(zé)任倒查機(jī)制；完善執(zhí)法程序，建立執(zhí)法全過程記錄制度；建立司法機(jī)關(guān)內(nèi)部人員過問案件的記錄制度和責(zé)任追究制度；完善主辦偵查員辦案責(zé)任制，落實(shí)誰辦案誰負(fù)責(zé)；推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，完善證人、鑒定人出庭作證制度；實(shí)行辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制和錯(cuò)案責(zé)任倒查問責(zé)制；加強(qiáng)對司法活動(dòng)的監(jiān)督，完善檢察機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)的法律制度和健全統(tǒng)一的司法鑒定管理體制等。這一系列的制度規(guī)定，對所有執(zhí)法者及執(zhí)法活動(dòng)而言，均帶來新的挑戰(zhàn)，“鑒定”取證也不例外。偵查機(jī)關(guān)為了查明案情，指派或聘請具有專門知識的人對專門性問題進(jìn)行鑒定時(shí)，應(yīng)當(dāng)記錄執(zhí)法全過程，否則便很難保證執(zhí)法程序的公開、公正與透明，鑒定意見作為訴訟證據(jù)的合法性也將存疑。無論是以指派方式還是以聘請方式啟動(dòng)鑒定活動(dòng)，即使鑒定人做出了鑒定意見，若不履行出庭作證的義務(wù)，鑒定所獲取的證據(jù)也不能作為定案的依據(jù)。如果因鑒定意見的錯(cuò)誤導(dǎo)致案件定性出錯(cuò)，或者冤假錯(cuò)案的發(fā)生，不僅主辦偵查員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)應(yīng)有的責(zé)任，鑒定人也不例外，且應(yīng)終身追究責(zé)任，這是依法治國背景下“鑒定”取證面臨的新挑戰(zhàn)。為了保證鑒定意見作為訴訟證據(jù)的質(zhì)量，加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對鑒定取證活動(dòng)的監(jiān)督和司法鑒定管理部門的嚴(yán)格監(jiān)管，也是“鑒定”取證活動(dòng)面臨的新挑戰(zhàn)。長期以來在鑒定領(lǐng)域“單純追求經(jīng)濟(jì)效益”④鑒定主體為了追求經(jīng)濟(jì)效益，收取高額鑒定費(fèi)用，以滿足訴訟當(dāng)事人的需求，鑒定質(zhì)量不能得到保證。的鑒定頑疾，將面臨檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督。

3.1.2 訴訟當(dāng)事人的挑戰(zhàn)

依據(jù)《刑事訴訟法》第一百四十六條規(guī)定：“偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定?！辈浑y看出，犯罪嫌疑人和被害人作為刑事訴訟當(dāng)事人，本身具有補(bǔ)充鑒定和重新鑒定的申請權(quán)；如果通過鑒定取證措施獲取鑒定意見訴訟證據(jù)，偵查機(jī)關(guān)不履行告知義務(wù)，犯罪嫌疑人和被害人的知情權(quán)就會(huì)被剝奪，便涉嫌程序違法，鑒定意見訴訟證據(jù)在偵查階段也將不能作為定案的依據(jù)。鑒定意見作為重要的訴訟證據(jù)，其結(jié)論對一方有利，則必然對另一方不利，不利的一方往往會(huì)再次啟動(dòng)重新鑒定的程序，這在訴訟中已成為常態(tài)。隨著訴訟當(dāng)事人法律意識的不斷增強(qiáng)，不利一方的當(dāng)事人必然會(huì)要求重新鑒定，這本身就給鑒定取證提出了更高的要求。另外，依據(jù)《刑事訴訟法》第三十三條規(guī)定的“犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人?！币膊浑y發(fā)現(xiàn)，律師在偵查階段以辯護(hù)人的身份參與訴訟活動(dòng)，犯罪嫌疑人之權(quán)利更能得到保障，也將倒逼“鑒定必準(zhǔn)”⑤2006年9月，全國公安刑事科學(xué)技術(shù)工作會(huì)議在北京召開，公安部對刑事科學(xué)技術(shù)工作提出目標(biāo)要求：即到2010年，全國公安機(jī)關(guān)刑事科學(xué)技術(shù)工作要實(shí)現(xiàn)“現(xiàn)場必須勘查、質(zhì)量必須保證、鑒定必須準(zhǔn)確”。的刑事政策得到切實(shí)落實(shí)。

3.1.3 專家輔助人的挑戰(zhàn)

“專家輔助人”的法定術(shù)語應(yīng)為“有專門知識的人”。在此之所以用此稱謂，主要出于其在庭審中的作用使然，當(dāng)然與理論界及實(shí)務(wù)部門的習(xí)慣也有關(guān)。依據(jù)《刑事訴訟法》第一百九十二條規(guī)定“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人做出的鑒定意見提出意見。”“有專門知識的人”參與訴訟活動(dòng)就鑒定意見提出意見，較以往增強(qiáng)了庭審的對抗性，鑒定人出庭作證也面臨新的挑戰(zhàn)。律師作為法律專家參與庭審，可以保證“鑒定意見”訴訟證據(jù)的合法性；“有專門知識的人”參與訴訟活動(dòng)，可以從鑒定技術(shù)層面保證“鑒定意見”訴訟證據(jù)的科學(xué)、可靠性，提高“鑒定意見”作為訴訟證據(jù)的采信率；當(dāng)證據(jù)的合法性、客觀性有了保障，再經(jīng)對其關(guān)聯(lián)性的審查，作為裁判案件認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)也成為自然，這是以審判為中心訴訟制度改革的具體落實(shí)。《刑事訴訟法》第一百九十二條關(guān)于“申請法庭通知有專門知識的人出庭就鑒定意見提出意見”的立法規(guī)定，是我國刑事訴訟活動(dòng)適用“專家輔助人制度”的具體立法表現(xiàn)，這既是人權(quán)保證的需要，更是以審判為中心訴訟制度改革落實(shí)庭審實(shí)質(zhì)化的重要體現(xiàn)，也是鑒定意見作為訴訟證據(jù)的特殊要求。專家輔助人制度的進(jìn)一步確立，給鑒定取證措施必然帶來新的挑戰(zhàn)。

3.2 “鑒定”取證對策

面對依法治國背景下“鑒定”取證的新挑戰(zhàn)，如何保證通過鑒定措施獲取“鑒定意見”訴訟證據(jù)的合法性、科學(xué)性，如何切實(shí)落實(shí)以審判為中心的訴訟制度改革，是亟待解決的問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下三個(gè)方面予以應(yīng)對。

3.2.1 加強(qiáng)對鑒定相關(guān)法律法規(guī)及政策文件的學(xué)習(xí)

學(xué)習(xí)鑒定相關(guān)法律法規(guī)及政策文件是應(yīng)對依法治國背景下對鑒定取證帶來挑戰(zhàn)的重要舉措。通過對相關(guān)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，可以確保通過鑒定措施所獲證據(jù)的合法性；通過對相關(guān)政策文件的學(xué)習(xí)，可以正確把握黨的路線方針，明確政治方向，增強(qiáng)責(zé)任意識，強(qiáng)化使命感。這對鑒定人和主辦偵查員來講都具有非常重要的意義。通過“鑒定”取證可以直接獲取“鑒定意見”的訴訟證據(jù)，同時(shí)也會(huì)派生出相關(guān)的書證，如鑒定聘請書、鑒定意見復(fù)核書、終止鑒定告知書等。鑒定人作為出具“鑒定意見”的主體，皆為各自領(lǐng)域的技術(shù)專家或骨干，如果忽視對相關(guān)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，則很難保證“鑒定意見”訴訟證據(jù)的合法性，鑒定結(jié)果即使科學(xué)、可靠，但若涉嫌程序違法，同樣不能作為定案的依據(jù)。因此，作為鑒定派生證據(jù)的相關(guān)書證是證明鑒定程序合法性的重要證據(jù)，與“鑒定意見”訴訟證據(jù)共同形成證據(jù)鏈，以證明案件事實(shí)。主辦偵查員往往是鑒定取證活動(dòng)的主持人，其角色是刑事執(zhí)法主體，若不加強(qiáng)對鑒定相關(guān)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，則很難保證嚴(yán)格執(zhí)法，甚至?xí)萑雸?zhí)法而違法的尷尬，鑒定所獲取的證據(jù)也會(huì)因程序違法而予以排除，進(jìn)而造成定案或結(jié)案的困惑。加強(qiáng)對鑒定相關(guān)法律法規(guī)及政策文件的學(xué)習(xí)，可以通過日常的培訓(xùn)或繼續(xù)教育予以實(shí)現(xiàn)，主要的法律法規(guī)包括前述《刑事訴訟法》《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》《決定》和《司法鑒定程序通則》等；相關(guān)政策文件主要包括黨的十八屆三中、四中全會(huì)決定及十九大會(huì)議決定等?？傊?，學(xué)習(xí)相關(guān)法律法規(guī)及政策文件是確保鑒定所獲證據(jù)合法性及提高鑒定主體責(zé)任意識的重要保證。

3.2.2 進(jìn)一步提高鑒定人的專業(yè)技能

鑒定人專業(yè)技能的提高是“鑒定意見”訴訟證據(jù)質(zhì)量的重要保障。鑒定意見的質(zhì)量有了保障，來自訴訟當(dāng)事人和專家輔助人的挑戰(zhàn)自然可以得到化解。訴訟當(dāng)事人對鑒定意見有異議，或者專家輔助人在法庭上就鑒定意見發(fā)表不同意見，其本質(zhì)在于鑒定意見訴訟證據(jù)的質(zhì)量受到質(zhì)疑。倘若鑒定意見訴訟證據(jù)質(zhì)量本身不存在問題，是科學(xué)可靠的，那么來自訴訟當(dāng)事人的質(zhì)疑和專家輔助人的不同意見就不能形成對鑒定取證活動(dòng)的挑戰(zhàn)，因此，進(jìn)一步提高鑒定人專業(yè)技能，保證鑒定質(zhì)量勢在必行。如果將鑒定意見作為訴訟證據(jù)視作一種產(chǎn)品，產(chǎn)品的質(zhì)量不能得到保障，那么利用該產(chǎn)品加工制作的成品質(zhì)量自然也會(huì)受到質(zhì)疑，這也是導(dǎo)致冤假錯(cuò)案發(fā)生的主要原因之一。自2005年《決定》頒布實(shí)施至今，我國鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人隊(duì)伍有了長足的發(fā)展，鑒定所涉類別也錯(cuò)綜復(fù)雜，因此鑒定人專業(yè)技能的提高應(yīng)分門別類地進(jìn)行，偵查機(jī)關(guān)鑒定人由偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)鑒定人由司法行政部門負(fù)責(zé)，專業(yè)技能提高的方式可以采取自學(xué)或集中培訓(xùn)，定期對技術(shù)能力進(jìn)行測評，如進(jìn)行能力認(rèn)證等。但對于鑒定共性的問題，應(yīng)進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范培訓(xùn)。另外，為了保證鑒定質(zhì)量，加強(qiáng)鑒定人隊(duì)伍的嚴(yán)格準(zhǔn)入和嚴(yán)格監(jiān)管，也是十分重要的舉措。

3.2.3 構(gòu)建“有專門知識的人”參與辦案制度

構(gòu)建“有專門知識的人”參與辦案制度，是提高辦案質(zhì)量，解決鑒定取證所有困惑的靈丹妙藥，此項(xiàng)制度適用于刑事訴訟活動(dòng)任何階段，民事訴訟、行政訴訟或仲裁活動(dòng)亦可適用。此項(xiàng)制度并非空穴來風(fēng)，是我國司法鑒定制度改革歷程中的必然產(chǎn)物。2018年4月3日實(shí)施的《最高人民檢察院關(guān)于指派、聘請有專門知識的人參與辦案若干問題的規(guī)定（試行）》是檢察機(jī)關(guān)結(jié)合檢察工作實(shí)際，解決辦案中涉及專門性問題行之有效的規(guī)定。筆者認(rèn)為，可以將此規(guī)定推廣至公安機(jī)關(guān)和人民法院等辦案機(jī)關(guān)辦案實(shí)務(wù)中，依此解決鑒定取證之所有困惑。該規(guī)定明確：“有專門知識的人是指運(yùn)用專門知識參與辦案活動(dòng)，協(xié)助解決專門性問題或者提出意見的人，但不包括以鑒定人身份參與辦案的人；人民檢察院辦理刑事案件需要收集證據(jù)的，可以指派、聘請有專門知識的人在檢察官的主持下進(jìn)行勘驗(yàn)或者檢查，可以就需要鑒定、但沒有法定鑒定機(jī)構(gòu)的專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)等；人民檢察院在審查起訴時(shí)，可以指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行審查，出具審查意見；人民檢察院在人民法院決定開庭后，可以指派、聘請有專門知識的人，協(xié)助公訴人做好相關(guān)準(zhǔn)備工作等?！边@些行之有效的規(guī)定，完全適用于其他偵查機(jī)關(guān)辦案需要，因此，筆者建議公安機(jī)關(guān)等偵查部門可以參照該規(guī)定，制定符合自身需要且行之有效的關(guān)于指派、聘請有專門知識的人參與辦案相關(guān)規(guī)定，在偵查階段構(gòu)建“有專門知識的人”參與辦案制度，以切實(shí)解決“鑒定”取證之困惑。

以上是以鑒定取證為例就依法治國背景下偵查取證措施面臨的挑戰(zhàn)及對策進(jìn)行的觀點(diǎn)陳述。隨著依法治國方略在國家治理中的全面落實(shí)，盡管各領(lǐng)域所面臨的挑戰(zhàn)不盡相同，但作為對策性的應(yīng)對方法仍不失普適性，尤其對其他取證措施而言，如監(jiān)察機(jī)關(guān)在調(diào)查措施中的鑒定等，其借鑒價(jià)值毋庸置疑，希望此文能盡綿薄之力。