受賄罪非數(shù)額情節(jié)“降格升檔”之功能與重構(gòu)

《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《刑九修正案》）刪除了貪污受賄罪有關(guān)具體數(shù)額的規(guī)定，修改為“數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)”“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”三種情況，相應(yīng)設(shè)置了三檔法定刑；保留了對(duì)數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的死刑的適用，正式確立了貪污受賄罪“概括數(shù)額＋情節(jié)”的定罪標(biāo)準(zhǔn)和量刑模式。2016年3月28日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），在《刑九修正案》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確了貪污受賄罪數(shù)額較大、數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大的具體標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)可能影響貪污罪與受賄罪定罪量刑的非數(shù)額情節(jié)①進(jìn)行了明確列舉，賦予了這些情節(jié)在一定數(shù)額基礎(chǔ)上“降格升檔”的功能。這無疑是該司法解釋的核心和亮點(diǎn)之一，也是未來相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)辦理貪污受賄案件的主要適用依據(jù)。但是，在貪污罪、受賄罪共用法定刑的背景下，從受賄罪的本質(zhì)出發(fā)，影響受賄罪定罪量刑的情節(jié)對(duì)受賄數(shù)額“依附性”的規(guī)定是否合理？《貪賄解釋》所規(guī)定的情節(jié)是否均能發(fā)揮“降格升檔”的功能？如何進(jìn)一步類型化以重構(gòu)受賄罪“降格升檔”的功能？無疑有進(jìn)一步探討與明確之必要。

一、《解釋》中受賄罪情節(jié)之功能考察

根據(jù)《解釋》第1條第2款、第3款的規(guī)定，影響受賄罪定罪或量刑的非數(shù)額情節(jié)有八種：（1）曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分的；（2）曾因故意犯罪受過刑事追究的；（3）贓款贓物用于非法活動(dòng)的；（4）拒不交代贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的；（5）造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的；（6）多次索賄的；（7）為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的；（8）為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的。該《解釋》在對(duì)影響受賄罪定罪量刑的非數(shù)額情節(jié)進(jìn)行明確規(guī)定的基礎(chǔ)上，賦予了它們?cè)谝欢〝?shù)額基礎(chǔ)上“降格升檔”的功能。

（一）受賄罪非數(shù)額情節(jié)對(duì)數(shù)額的“依附性”

《刑九修正案》將“數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)”“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”并列作為影響受賄罪定罪量刑的情節(jié)?？此品菙?shù)額情節(jié)具有完全外在于數(shù)額、無須考慮數(shù)額的屬性，可與數(shù)額情節(jié)等量觀之，但根據(jù)《貪賄解釋》的規(guī)定，非數(shù)額情節(jié)對(duì)數(shù)額仍具有緊密的“依附性”。

根據(jù)《解釋》第1條第3款、第2條第3款、第3條第3款的規(guī)定，受賄數(shù)額在“1萬元以上不滿3萬元”“10萬元以上不滿20萬元”“150萬元以上不滿300萬元”，并具有八種特定情節(jié)之一的，分別認(rèn)定為“其他較重情節(jié)”“其他嚴(yán)重情節(jié)”和“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，分別與數(shù)額較大（受賄數(shù)額在3萬元以上不滿20萬元）、數(shù)額巨大（受賄數(shù)額在20萬元以上不滿300萬元）、數(shù)額特別巨大（受賄數(shù)額在300萬元以上）適用相同檔次的法定刑。由此可見，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，在受賄罪中，非數(shù)額情節(jié)并沒有取得和數(shù)額情節(jié)等量觀之的地位，一定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是情節(jié)發(fā)揮定罪量刑功能的前置條件，情節(jié)尚不能單獨(dú)承擔(dān)起決定受賄行為是否入罪或選擇量刑幅度的功能。例如，行為人的受賄數(shù)額不滿1萬元的，即使同時(shí)具有數(shù)個(gè)《解釋》規(guī)定的特定情節(jié)，也不可能構(gòu)成受賄罪；同樣，行為人的受賄數(shù)額不滿10萬元的，即使同時(shí)具有數(shù)個(gè)《解釋》所規(guī)定的特定情節(jié)，也不可升格法定刑，而只能判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

因此，《解釋》并未徹底實(shí)行受賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的“雙軌制”，對(duì)受賄罪的定罪量刑仍然是在認(rèn)定“數(shù)額”這一“單軌制”上運(yùn)行的：情節(jié)要發(fā)揮定罪量刑的功能，必須以一定的數(shù)額起點(diǎn)為基礎(chǔ)；情節(jié)本身并無輕重之別，情節(jié)的輕重仍然取決于數(shù)額的多寡。換言之，在絕對(duì)不考慮任何數(shù)額的情形下，不論是針對(duì)定罪還是量刑，“情節(jié)尚不足以自行”。

（二）受賄罪非數(shù)額情節(jié)之“降格升檔”功能

《解釋》針對(duì)受賄罪規(guī)定的八種非數(shù)額情節(jié)，在滿足一定數(shù)額的前提下，在受賄罪的定罪量刑中起到了“降格升檔”的功能。［1］就定罪來說，這些情節(jié)發(fā)揮了“降格入罪”的功能。根據(jù)《解釋》第3條第1款、第3款的規(guī)定，受賄行為的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)在通常情形下為3萬元；但如果具有特定的八種情節(jié)之一的，受賄行為的入罪數(shù)額則為1萬元。在此，《解釋》賦予了情節(jié)降低受賄罪入罪門檻的功能。就量刑來說，這些情節(jié)則發(fā)揮了“升檔量刑”的功能。根據(jù)《解釋》第2條、第3條的規(guī)定，升格受賄罪法定刑的標(biāo)準(zhǔn)分別為受賄數(shù)額20萬元和300萬元；但如果具有特定的八種情節(jié)之一的，升格第二檔和第三檔法定刑的數(shù)額分別為10萬元和150萬元。在此，《解釋》賦予了情節(jié)提升法定刑幅度的功能。

與97《刑法》相比，《刑九修正案》和《解釋》賦予了非數(shù)額情節(jié)在受賄罪定罪量刑中更大的作用，受賄罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)更為豐富，能夠較為全面地反映不同個(gè)案中受賄行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性程度，有利于懲治受賄犯罪和實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。但是，《解釋》中受賄罪非數(shù)額情節(jié)對(duì)數(shù)額的“依附性”規(guī)定是否符合受賄罪的本質(zhì)，受賄罪的八種特定情節(jié)是否均能發(fā)揮“降格升檔”的功能，不無疑問。

二、《解釋》中受賄罪情節(jié)之缺陷

《解釋》有關(guān)受賄罪非數(shù)額情節(jié)對(duì)數(shù)額的依附性和“降格升檔”功能的規(guī)定，具有兩個(gè)明顯的缺陷：一是在受賄罪定罪量刑的評(píng)價(jià)體系中，受賄數(shù)額僅僅是其中的一個(gè)因素，并且不是占決定性或起基礎(chǔ)性作用的因素。在一定數(shù)額的基礎(chǔ)上考慮情節(jié)，雖然能夠在一定程度上避免受賄罪定罪量刑的恣意性，但也可能因評(píng)價(jià)的不全面而致罪行失衡；二是受賄罪的八種非數(shù)額情節(jié)雖然綜合考慮了受賄人犯罪前后的表現(xiàn)、受賄行為造成的社會(huì)影響和后果、索賄行為的次數(shù)、受賄行為發(fā)生的特殊領(lǐng)域等因素，但這八種情節(jié)并非都能影響定罪量刑，也并非都能發(fā)揮“降格升檔”的功能。

（一）非數(shù)額情節(jié)對(duì)于數(shù)額“依附性”的缺陷分析

關(guān)于受賄罪的保護(hù)法益，不論是在我國(guó)還是在其他國(guó)家和地區(qū)，一直存在職務(wù)行為的不可收買性和職務(wù)行為的公正性之間的爭(zhēng)議。［2］(P776)我國(guó)《刑法》第385條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”《貪解釋》第13條第1款規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘為他人謀取利益’：（1）實(shí)際或者承諾為他人謀取利益的，（2）明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的，（3）履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的?！备鶕?jù)我國(guó)有關(guān)受賄罪的立法和司法解釋，行為人索取或者非法收受他人財(cái)物，即使為他人謀取正當(dāng)利益，并未實(shí)施不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為的，也可以構(gòu)成受賄罪；行為人索取或者非法收受他人財(cái)物，并實(shí)施不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為的，甚至已經(jīng)實(shí)現(xiàn)為他人謀取不正當(dāng)利益的，也應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處。由此可見，我國(guó)關(guān)于受賄罪的保護(hù)法益，是以職務(wù)行為的不可收買性為基礎(chǔ)，同時(shí)也考慮了對(duì)職務(wù)行為公正性的侵犯。

在受賄罪的認(rèn)定上，雖然要求在客觀方面具有索取或者收受他人財(cái)物的行為，但是，對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的獲取并不是受賄罪定罪量刑的評(píng)價(jià)重點(diǎn)——除索賄外，受賄人收受的財(cái)物一般是由行賄人自愿轉(zhuǎn)移給受賄人，行賄人如此做的目的是希望用自己的財(cái)產(chǎn)去交換受賄人的職權(quán)所帶來的利益。在這種情形下，受賄行為的本質(zhì)在于國(guó)家工作人員對(duì)職務(wù)行為不可收買性或公正性的侵犯。因而，受賄人對(duì)職務(wù)行為公正性的侵犯越嚴(yán)重，其應(yīng)當(dāng)受到的否定評(píng)價(jià)也就越嚴(yán)厲。［3］當(dāng)然，按照一般的生活經(jīng)驗(yàn)，受賄數(shù)額能夠反映職務(wù)行為公正性被侵犯的程度，即受賄數(shù)額越多，對(duì)職務(wù)行為公正性的侵犯可能越嚴(yán)重，但兩者之間并沒有絕對(duì)關(guān)系。例如，對(duì)于“貪得無厭型”國(guó)家工作人員，100萬元的對(duì)價(jià)也許僅能使其實(shí)施輕微的職務(wù)違反行為；但對(duì)于“知足常樂型”國(guó)家工作人員，100萬元的對(duì)價(jià)也許就可以使其任勞任怨，從而竭盡所能的實(shí)施違背職務(wù)的行為，甚至給國(guó)家、集體帶來巨大損失。［4］但是，按照《解釋》，收受他人100萬元財(cái)物，不論是輕微的違背職務(wù)行為還是嚴(yán)重的違背職務(wù)行為，不管是否造成嚴(yán)重?fù)p失，都只能判處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)，刑罰量配給并沒有大的差異，其不合理性不言而喻。

因此，受賄罪的數(shù)額雖然可以在一定程度上表征罪行的嚴(yán)重程度，但并不能成為決定性因素；受賄罪定罪量刑的核心評(píng)價(jià)要素在于國(guó)家工作人員收受賄賂后實(shí)施的職務(wù)違背行為的程度以及由此產(chǎn)生的后果。換言之，受賄罪雖然也與財(cái)物有關(guān)，但“這種腐敗所造成的代價(jià)并非賄賂本身，而是賄賂導(dǎo)致的低效行為所造成的損失”［5］(P304)。在受賄罪的罪行評(píng)價(jià)體系中，數(shù)額僅僅是影響定罪量刑的一個(gè)因素，而非數(shù)額情節(jié)至少具有獨(dú)立于數(shù)額的地位，其不應(yīng)該依附于數(shù)額，否則可能無法全面、準(zhǔn)確的評(píng)價(jià)受賄罪的社會(huì)危害性，從而導(dǎo)致罪刑不均衡的結(jié)果。

（二）受賄罪非數(shù)額情節(jié)“降格升檔”功能之缺陷

能夠影響行為人定罪或量刑的情節(jié)，必然是能夠影響行為的違法性或有責(zé)性程度、一般預(yù)防性大小或能夠影響行為人的特殊預(yù)防必要性的情節(jié)。如果某一情節(jié)既無法影響違法或有責(zé)的程度，也無法影響預(yù)防必要性的大小，則不可能作為定罪或量刑的情節(jié)，更不可能在定罪量刑中發(fā)揮“降格升檔”的功能。

第一，“曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分”和“曾因故意犯罪受過刑事追究”的情節(jié)規(guī)定，與我國(guó)《刑法》有關(guān)累犯的規(guī)定相沖突。累犯是表明行為人特殊預(yù)防必要性的最重要情節(jié)，因?yàn)樾袨槿藷o視以往刑罰的體驗(yàn)而在法定期限內(nèi)再次犯罪。因此，世界范圍內(nèi)的主要國(guó)家，除了德國(guó)刑法于1986年4月13日刪除了累犯加重的規(guī)定之外，日本刑法、法國(guó)刑法、意大利刑法、韓國(guó)刑法、瑞士刑法、奧地利刑法、荷蘭刑法等均有關(guān)于累犯加重處罰的規(guī)定。如《日本刑法典》第57條規(guī)定：“再犯的刑罰，是對(duì)其犯罪所規(guī)定的懲役的最高刑期的二倍以下?！保?］盡管如此，根據(jù)我國(guó)《刑法》第65條第1款的規(guī)定，對(duì)累犯的規(guī)定也只是從重處罰，只能在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰，而沒有將累犯情節(jié)作為影響定罪和法定刑升格的情節(jié)。既然如此，其他表明特殊預(yù)防必要性大的情節(jié)，就更加不可能發(fā)揮“降格入罪”或“升檔量刑”的功能?？墒牵督忉尅穮s直接將事實(shí)上很可能連累犯都不能成立的“曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分”和“曾因故意犯罪受過刑事追究”作為降低定罪數(shù)額或升格法定刑的情節(jié)。也就是說，從《刑法》規(guī)定的法律效果上看，一個(gè)可能連從重處罰都談不上的情節(jié)，卻因《解釋》的規(guī)定而成為定罪或法定刑升格的條件，明顯不符合罪刑法定原則。

第二，受賄罪的法益是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買性或公正性，刑法懲罰的重點(diǎn)在于國(guó)家工作人員收受財(cái)物或違背職務(wù)的行為。而“贓款贓物用于非法活動(dòng)”作為收受財(cái)物后受賄人的行為，不可能增大受賄罪的違法和責(zé)任程度，也不能必然說明行為人再犯罪的預(yù)防性大小和一般預(yù)防的必要性大小，不可作為影響受賄罪定罪量刑的情節(jié)?！督忉尅穼ⅰ摆E款贓物用于非法活動(dòng)”作為受賄罪定罪量刑的情節(jié)，最終的結(jié)果要么是導(dǎo)致間接處罰，要么是導(dǎo)致重復(fù)評(píng)價(jià)——如果“非法活動(dòng)”不構(gòu)成犯罪，將“贓款贓物用于非法活動(dòng)”作為受賄罪的特定情節(jié)，就是將罪行規(guī)范并不阻止的結(jié)果作為定罪量刑的情節(jié)，從而出現(xiàn)間接處罰的現(xiàn)象；如果“非法活動(dòng)”構(gòu)成犯罪，由于“贓款贓物用于非法活動(dòng)”是受賄人基于新的犯意實(shí)施的新的行為，根據(jù)罪數(shù)理論，理應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。這時(shí)，再將這一犯罪行為作為影響受賄罪定罪量刑的情節(jié)，則會(huì)出現(xiàn)重復(fù)評(píng)價(jià)。

第三，自首，坦白，積極配合、協(xié)助司法機(jī)關(guān)追回贓款贓物，一般情形下可以表明行為人有悔罪之意，可以直接說明行為人再犯罪的可能性小而作為從寬處罰情節(jié)。但是，這并不意味著不自首、不坦白、拒不交代贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，就可以作為從重處罰，甚至加重處罰的情節(jié)——犯罪后毀滅罪證、拒不交代等，僅僅是犯罪后的常態(tài)，既不能影響罪行的嚴(yán)重程度，也并不直接說明行為人再犯罪的可能性大，而且對(duì)犯罪人可能完全沒有期待可能性。［6］(P349)將犯罪后的常態(tài)作為定罪或從嚴(yán)處罰的情節(jié)，顯然難以讓人接受。此外，受賄罪的對(duì)象是“行賄人的財(cái)物”，而不是如貪污罪一般是“公共財(cái)物”。除索賄外，行賄人是為了交換受賄人的職權(quán)而自愿將其財(cái)物轉(zhuǎn)移給受賄人，受賄罪并沒有侵犯行賄人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，“致使無法追繳”的結(jié)果，并不能表明“無法收繳的”受賄罪的社會(huì)危害性程度就較“已經(jīng)收繳”的要高。綜上，“拒不交代贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳”既不能說明受賄罪罪行的嚴(yán)重程度，也不能影響預(yù)防必要性的大小，也不可作為受賄罪定罪或量刑的情節(jié)。

第四，我國(guó)的司法實(shí)踐和司法解釋通常將行為造成的惡劣社會(huì)影響作為增加行為不法程度的情節(jié)。③但是，社會(huì)影響可否作為影響定罪或量刑的情節(jié)，不無疑問：（1）社會(huì)影響的內(nèi)容不明確，對(duì)其判斷由于缺乏任何的客觀標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致對(duì)其難以甚至不可能評(píng)估和測(cè)量；（2）倘若認(rèn)為造成的惡劣社會(huì)影響是由于被告人罪行嚴(yán)重，或人身危險(xiǎn)性較大，這些情節(jié)已經(jīng)被評(píng)價(jià)和體現(xiàn)，再次考慮社會(huì)影響這一因素就有重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌；（3）倘若認(rèn)為造成的惡劣社會(huì)影響與被告人的罪行嚴(yán)重程度，或人身危險(xiǎn)性程度無關(guān)，僅僅由于媒體的報(bào)道導(dǎo)致公眾輿論情緒化、非理性的發(fā)泄，實(shí)質(zhì)上是要行為人對(duì)自己行為以外的事實(shí)承擔(dān)刑事責(zé)任，顯然是將被告人作為平息“民憤”“維穩(wěn)”的工具，必然導(dǎo)致量刑過重，侵害被告人的人權(quán)。因此，社會(huì)影響不應(yīng)作為定罪量刑情節(jié)，“造成惡劣影響”更不可作為加重行為人不法程度的情節(jié)。對(duì)于受賄罪來說更是如此。受賄罪的保護(hù)法益已經(jīng)包含了公眾對(duì)職務(wù)行為不可收買性的信賴，其社會(huì)影響，如引發(fā)人民群眾的不滿情緒、導(dǎo)致國(guó)家形象受損、民眾對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的不信任等，已經(jīng)包含在犯罪本身的構(gòu)成要件結(jié)果中。如果再將這種社會(huì)影響作為定罪量刑的根據(jù)，要么導(dǎo)致重復(fù)評(píng)價(jià)，要么違反個(gè)別行為責(zé)任原則，將與行為人的行為沒有關(guān)系的情形作為定罪量刑的情節(jié)。

第五，“其他嚴(yán)重后果”和“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失”之間的關(guān)系不明?！督忉尅吩谝?guī)定了“造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果”的情節(jié)后又單獨(dú)規(guī)定了“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失”的情節(jié)，缺乏邏輯的嚴(yán)密性。首先可以明確的是，“其他嚴(yán)重后果”指的是，內(nèi)含于受賄罪構(gòu)成要件中的“國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買性或公正性”受到損害的結(jié)果和造成的惡劣影響以外的，其他非構(gòu)成要件的嚴(yán)重后果。從司法實(shí)踐來看，主要指的就是國(guó)家工作人員實(shí)施的違背職務(wù)行為所導(dǎo)致的公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的“次生危害后果”。如此，“其他嚴(yán)重后果”與“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失”外延相重復(fù)。但對(duì)于后者，《解釋》又限定為必須是“為他人謀取不正當(dāng)利益”，否則不能影響受賄罪的定罪和量刑。那么，是否存在“為他人謀取正當(dāng)利益”但造成“其他嚴(yán)重后果”的情形？如果存在，可否作為受賄罪的特定情節(jié)呢？不管做出肯定還是否定的回答，從邏輯上講，“其他嚴(yán)重后果”的情形都能完全包含“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失”的情形，《解釋》對(duì)于這兩項(xiàng)的規(guī)定缺少邏輯的嚴(yán)密性。

三、受賄罪“降格升檔”情節(jié)的類型化重構(gòu)及其適用

認(rèn)定受賄罪，應(yīng)當(dāng)建立“數(shù)額與情節(jié)”二元標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)并立的定罪量刑體系，并以此為基礎(chǔ)，從報(bào)應(yīng)刑（或責(zé)任刑）限制預(yù)防刑的理念出發(fā)，對(duì)可能影響受賄罪“降格升檔”的非數(shù)額情節(jié)進(jìn)行類型化構(gòu)建。

（一）受賄罪“降格升檔”情節(jié)的類型化重構(gòu)

當(dāng)今社會(huì)，為了防止對(duì)刑罰預(yù)防目的的過度追求，為了有效地保障犯罪人的尊嚴(yán)，在報(bào)應(yīng)（或責(zé)任）的限度內(nèi)實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防目的，已是基本的共識(shí)。［7］這也同我國(guó)《刑法》對(duì)累犯只能從重處罰而不能加重處罰的理念相一致。因此，在定罪量刑中，能夠影響“降格升檔”的只能是影響報(bào)應(yīng)或責(zé)任的情節(jié)，而不能是影響預(yù)防必要性的情節(jié)。影響預(yù)防必要性的情節(jié)只能在依據(jù)報(bào)應(yīng)或責(zé)任情節(jié)選擇量刑幅度之后，發(fā)揮從輕、減輕或從重處罰的功能。而影響報(bào)應(yīng)或責(zé)任的情節(jié)，無非同行為的違法程度或行為人的可譴責(zé)程度有關(guān)。就受賄罪而言，除數(shù)額外，主要指的是能夠影響行為人違背職責(zé)的程度及其造成的損失的因素。從司法實(shí)踐出發(fā)，主要包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。

第一，索賄的行為。相較于被動(dòng)接受行賄人的財(cái)物，索賄暴露了行為人強(qiáng)烈的貪欲動(dòng)機(jī)，反映了行為人具有更加明顯的反規(guī)范意識(shí)和可譴責(zé)性程度，嚴(yán)重降低了民眾對(duì)國(guó)家工作人員的信任，也可能造成更為嚴(yán)重的社會(huì)危害后果?！督忉尅芬矊⒍啻嗡髻V作為受賄罪專屬的非數(shù)額情節(jié)之首。

第二，犯罪人的身份。受賄罪的主體為國(guó)家工作人員，這是受賄罪主體的共性。但由于國(guó)家工作人員在地位、職責(zé)上的不同，意味著法律對(duì)其依法履職、廉潔用權(quán)的期待程度不同［8］,意味著其違背職責(zé)可能造成的危害后果程度的不同。因此，有必要對(duì)不同職責(zé)、不同地位的國(guó)家工作人員身份給予一定程度的區(qū)別對(duì)待?！督忉尅返?條第3款第（3）項(xiàng)“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”的規(guī)定，第7條第2款第（4）（5）項(xiàng)“向負(fù)有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家工作人員行賄”和“向司法工作人員行賄”的規(guī)定，就體現(xiàn)了這種理念；“鄭筱萸受賄案”也說明在我國(guó)司法實(shí)踐中，受賄罪的量刑考慮了受賄主體的職責(zé)因素。［9］域外其他國(guó)家和地區(qū)的立法也有類似規(guī)定，如對(duì)要職與一般任職的區(qū)分［10］(P209-210)，司法官員與一般官員的區(qū)分［11］(P152-155)，等等。

第三，職務(wù)行為的違背程度。實(shí)踐中，受賄人既可能“收錢不辦事”，也可能“收錢辦事”；既可能“為他人謀取正當(dāng)利益”，也可能“為他人謀取不正當(dāng)利益”。受賄后實(shí)施為他人謀取不正當(dāng)利益的行為，往往會(huì)造成其他嚴(yán)重危害結(jié)果，法律對(duì)其可譴責(zé)性也較大。違背職務(wù)的程度越重，造成的嚴(yán)重危害結(jié)果往往就越重，行為人的可譴責(zé)性程度也就越高，法律對(duì)其否定評(píng)價(jià)也就越大。

第四，造成危害結(jié)果的大小。行為人索取或收受財(cái)物后，進(jìn)一步實(shí)施為他人謀取利益的行為，不僅可能導(dǎo)致民眾對(duì)國(guó)家工作人員、國(guó)家機(jī)關(guān)的公信力產(chǎn)生懷疑這一直接的、隱性的結(jié)果，而且可能導(dǎo)致國(guó)家、集體和人民利益遭受損失這一直接或間接的、顯性的結(jié)果。例如，行為人受賄后徇私枉法、枉法裁判的；行為人受賄后致使沒有建設(shè)資質(zhì)的單位從事橋梁建設(shè)，導(dǎo)致發(fā)生重大人身傷亡事故的，等等。前者屬于受賄罪構(gòu)成要件的結(jié)果，后者屬于受賄罪構(gòu)成要件外的結(jié)果。雖然犯罪的本質(zhì)是侵害法益，構(gòu)成要件外的法益侵害事實(shí)，能夠說明罪行輕重程度，能夠作為定罪量刑情節(jié)，但是，并非所有受賄案件造成的結(jié)果均能作為受賄罪的危害后果。受賄罪的危害后果必須同行為人實(shí)施的為他人謀取利益的行為具有因果關(guān)系，并且，行為人主觀上具有故意或者過失。

（二）“數(shù)額與情節(jié)”實(shí)質(zhì)并立的二元標(biāo)準(zhǔn)的確立

在受賄罪的罪行評(píng)價(jià)體系中，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)非數(shù)額情節(jié)的重要性及其獨(dú)立性。對(duì)此，有學(xué)者建議，對(duì)于受賄罪的定罪量刑，應(yīng)采用“一元的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)”。［4］這對(duì)于“去數(shù)額中心化”無疑具有一定的形式意義，但我國(guó)的刑事立法采取定性和定量相結(jié)合的形式，我國(guó)刑法仍然將受賄罪的對(duì)象只限于“財(cái)物”，《刑九修正案》也將數(shù)額與情節(jié)相并列，數(shù)額與情節(jié)實(shí)質(zhì)并立的二元中心標(biāo)準(zhǔn)更符合我國(guó)當(dāng)前的司法實(shí)踐。

第一，就受賄罪的定罪來說，仍應(yīng)確定入罪的受賄數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。（1）相較于單純收受他人財(cái)物，為他們謀取正當(dāng)利益，如果行為人具有索賄、特殊的國(guó)家工作人員身份、違背職務(wù)行為，或造成其他嚴(yán)重后果的情節(jié)時(shí)，入罪數(shù)額應(yīng)降低。就此而言，《解釋》關(guān)于受賄罪“其他較重情節(jié)”的規(guī)定的理念值得肯定。（2）行為人收受他人財(cái)物，但并未達(dá)到入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，可給予黨紀(jì)、行政處分；如果行為人進(jìn)一步實(shí)施違背職務(wù)的行為，造成嚴(yán)重后果的，可按《刑法》瀆職罪中的相關(guān)罪名來論處，收受賄賂的行為可作為從重處罰的情節(jié)。

第二，就受賄罪的量刑而言，受賄數(shù)額的大小仍占重要地位，但應(yīng)該強(qiáng)調(diào)其他非數(shù)額情節(jié)相對(duì)于數(shù)額的獨(dú)立意義。（1）行為人單純收受他人財(cái)物，并無索賄的行為，也沒有進(jìn)一步實(shí)施違背職務(wù)的行為，一般不會(huì)引發(fā)其他“次生危害”，其所接受的受賄數(shù)額大小在很大程度上能夠反映受賄行為的社會(huì)危害性大小和受賄人的主觀惡性大小。此時(shí)，受賄數(shù)額可以作為定罪量刑的首要情節(jié)。（2）行為人收受他人財(cái)物之后為他人謀取利益的，對(duì)于受賄行為違法性程度的評(píng)價(jià)，不僅在于受賄數(shù)額的多少，更在于國(guó)家工作人員對(duì)職務(wù)行為的違背程度以及造成的損失等非數(shù)額情節(jié)。司法解釋應(yīng)根據(jù)受賄人的職責(zé)、地位，受賄、索賄的次數(shù)，受賄人違背職責(zé)的程度，受賄行為造成的危害結(jié)果的大小，分別對(duì)“較重情節(jié)”“嚴(yán)重情節(jié)”和“特別嚴(yán)重情節(jié)”作出規(guī)定。在符合最低入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，行為人只要達(dá)到數(shù)額或情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)之一，即可升格法定刑；若情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)和數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不一致，則按照“就高不就低”原則，適用較高的量刑檔次。（3）為了保障將非數(shù)額情節(jié)予以“量化”，使其能夠得到切實(shí)實(shí)施，最高人民法院和最高人民檢察院需要對(duì)近年來全國(guó)各級(jí)司法機(jī)關(guān)查處的受賄案件進(jìn)行總結(jié)提煉，對(duì)大量的樣本進(jìn)行分析；在此基礎(chǔ)上，可通過發(fā)布指導(dǎo)性案例的形式對(duì)相關(guān)類型案例加以引導(dǎo)。

第三，將違背職務(wù)行為造成的危害結(jié)果作為受賄罪的量刑情節(jié)，隨之產(chǎn)生的一個(gè)問題就是，如果違背職務(wù)行為造成嚴(yán)重后果同樣構(gòu)成刑法分則第九章規(guī)定的瀆職罪的罪名，應(yīng)當(dāng)如何處理。例如，行為人收受他人財(cái)物后私放在押人員的，“私放在押人員”既可屬于受賄罪中的其他特別嚴(yán)重情節(jié)，也可屬于私放在押人員罪的構(gòu)成要件情節(jié)。對(duì)此，學(xué)者分析了不同情形下的處理情況。［12］這些處理方式雖然可以避免重復(fù)評(píng)價(jià)，但未免過于煩瑣，且沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不易適用。筆者認(rèn)為，在此情形下受賄罪和瀆職罪構(gòu)成原因行為和結(jié)果行為之間的牽連關(guān)系，擇一重處罰即可。（1）雖然違背職責(zé)的行為既在受賄罪的量刑情節(jié)中得到了體現(xiàn)，也在相應(yīng)的瀆職罪中得到了體現(xiàn)，但由于只能擇一重處罰，因此，并不會(huì)發(fā)生重復(fù)評(píng)價(jià)的結(jié)果。（2）如此處理，也不會(huì)導(dǎo)致對(duì)各種有意義的情節(jié)評(píng)價(jià)不全面。（3）針對(duì)受賄罪，具有特別嚴(yán)重情節(jié)的，可判處無期徒刑；具有數(shù)額巨大和特別嚴(yán)重情節(jié)兩個(gè)條件的，還可判處死刑。而反觀瀆職罪的罪名，即使情節(jié)特別嚴(yán)重或者造成特別重大損失，最高也只可判處10年以上有期徒刑。因此，擇一重處罰也不會(huì)導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)。（4）我國(guó)《刑法》第399條第4款規(guī)定：“司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第385條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

四、結(jié) 語

受賄罪的本質(zhì)在于“權(quán)錢交易”。因此，在受賄罪的罪行評(píng)價(jià)體系中，受賄數(shù)額應(yīng)作為一項(xiàng)重要的參數(shù)指標(biāo)，但這只是一個(gè)必要非充分要素。除了受賄數(shù)額之外，行為人是否索取他人財(cái)物，有沒有實(shí)施為他人謀取不正當(dāng)利益的行為，謀取的是何種不正當(dāng)利益，有無給國(guó)家、集體或人民利益造成損失、損失的大小等等，均能獨(dú)立地表征受賄罪的違法程度。因此，受賄罪侵犯的社會(huì)關(guān)系不同于貪污罪。貪污罪雖然也侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，但就其本質(zhì)而言，仍然與盜竊、詐騙、侵占罪一樣，屬于侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，區(qū)別僅在于犯罪主體的不同。在貪污罪的罪行評(píng)價(jià)體系中，以數(shù)額為基準(zhǔn)，以情節(jié)為修正就很符合其本質(zhì)。④因此，對(duì)貪污罪和受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)予以分立，已成為學(xué)界共識(shí)。［13］雖然《刑九修正案》刻意回避了這一問題，未對(duì)《刑法》第386條作出修改，但《刑九修正案》將數(shù)額與情節(jié)相并列的規(guī)定，同樣為受賄和貪污采取不同的罪行評(píng)價(jià)模式提供了解釋的空間。隨著我國(guó)立法技術(shù)的不斷進(jìn)步，可以期待在不久的將來，受賄罪的對(duì)象將擴(kuò)大到非財(cái)產(chǎn)性利益，受賄罪以“數(shù)額為中心”的罪行評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)缺陷將更加明顯，“以情節(jié)為中心”的受賄罪罪行評(píng)價(jià)一元標(biāo)準(zhǔn)必將建立。

注釋：

①如無特別說明，下文中的“情節(jié)”均指“非數(shù)額情節(jié)”。

②參見1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，2003年11月13日最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》。

③如最高人民法院、最高人民檢察院2011年8月1日《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條的規(guī)定，2013年7月15日《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，最高人民法院2010年12月13日《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條、第8條的規(guī)定，1998年12月17日《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條的規(guī)定，等等。

④針對(duì)財(cái)產(chǎn)型犯罪的罪行評(píng)價(jià)體系，我國(guó)司法解釋均作了相似規(guī)定。如最高人民法院、最高人民檢察院2013年4月2日《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，2011年3月1日《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，2013年11月11日《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》和2013年4月23日《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》，等等。

［1］莫曉宇.非數(shù)額情節(jié)在受賄案件中定罪量刑的功能分析——《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1-3條評(píng)析［J］.浙江社會(huì)科學(xué)，2016，（8）.

［2］張明楷.外國(guó)刑法綱要［M］.北京：清華大學(xué)出版社，1999.

［3］鄧中文，劉勇.商業(yè)賄賂犯罪的量刑情節(jié)［J］.山東理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2010，（6）.

［4］李本燦.以情節(jié)為中心重構(gòu)賄賂罪罪刑體系——兼評(píng)〈刑法修正案九〉（草案）賄賂罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的修訂［J］.南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)），2015，（4）.

［5］（美）蘇珊·羅斯·艾克曼.腐敗與政府［M］.王江，程文浩，譯.北京：新華出版社，2000.

［6］張明楷.責(zé)任刑與預(yù)防刑［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2015.

［7］王瑞君.如何解決個(gè)案量刑時(shí)報(bào)應(yīng)刑與預(yù)防刑的沖突［J］.政治與法律，2013，（5）.

［8］王剛.我國(guó)受賄罪處罰標(biāo)準(zhǔn)立法評(píng)析［J］.環(huán)球法律評(píng)論，2016，（1）.

［9］林竹靜.受賄罪數(shù)額權(quán)重過高的實(shí)證分析［J］.中國(guó)刑事法雜志，2014，（1）.

［10］俄羅斯聯(lián)邦刑事法典［M］.趙路，譯.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2009.

［11］法國(guó)刑法典［M］.羅結(jié)珍，譯.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1995.

［12］周光權(quán).論受賄罪的情節(jié)——基于最新司法解釋的分析［J］.政治與法律，2016，（8）.

［13］閆雨.貪污受賄犯罪二元分立的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)［J］.江西社會(huì)科學(xué)，2015，（8）.