裁判官法與司法解釋：羅馬法經(jīng)驗(yàn)的中國啟發(fā)

殷 秋 實(shí)

長時(shí)間以來，最高人民法院制定的司法解釋發(fā)揮了重要作用，它們保證了法律和政策的適用，彌補(bǔ)了立法的不足，維護(hù)了法律的穩(wěn)定，并促進(jìn)了立法的發(fā)展和完善。①參見周道鸞：《論司法解釋及其規(guī)范化》，載《中國法學(xué)》1994年第1期；胡偉新、吳光俠、馮文生、袁春湘：《中國司法解釋制度的發(fā)展與完善》，載《法律適用》2014年第12期。不過，最高法院以審判機(jī)關(guān)的性質(zhì)頒布立法性質(zhì)的文件，在合憲性上一向多有詬病，并引發(fā)了人們對司法解釋在未來正當(dāng)性的討論。有觀點(diǎn)認(rèn)為司法解釋未來應(yīng)該繼續(xù)存在；②參見黃松有：《司法解釋權(quán)：理論邏輯與制度建構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2005年第2期。也有觀點(diǎn)認(rèn)為最高人民法院應(yīng)該放棄繼續(xù)制定抽象性司法解釋，轉(zhuǎn)而通過判例制度來形成統(tǒng)一的司法政策。③參見賀日開：《司法解釋權(quán)能的復(fù)位與憲法的實(shí)施》，載《中國法學(xué)》2004年第3期。在民事領(lǐng)域，更有學(xué)者指出，應(yīng)該借助民法典編纂的機(jī)會(huì)，將先前存在的司法解釋進(jìn)行清理和歸并，否則，民法典的編纂就沒什么實(shí)質(zhì)意義，還會(huì)加劇目前已經(jīng)存在的規(guī)范適用上的混亂。④參見薛軍：《民法典編纂如何對待司法解釋》，載《中國法律評論》2015 年第4 期。司法解釋應(yīng)該何去何從，如果終將歸于消滅，消滅的具體路徑為何，這些都是必須要認(rèn)真面對的問題。有學(xué)者指出，羅馬法上的裁判官法和我國的司法解釋具有相似性，因而羅馬法處理裁判官法的經(jīng)驗(yàn)可以為中國所借鑒。⑤參見薛軍：《民法典編纂與法官“造法”：羅馬法的經(jīng)驗(yàn)與啟示》，載《法學(xué)雜志》2015年第6期。該角度饒有歷史趣味，同時(shí)具有現(xiàn)實(shí)意義。以此為基礎(chǔ)，本文意圖更加系統(tǒng)地對比裁判官法和司法解釋，討論兩者主要的異同，確定羅馬法經(jīng)驗(yàn)是否可以為我們所借鑒。并且借助歷史經(jīng)驗(yàn)的鏡子，也可以反過來讓我們更全面和深入地理解司法解釋。最后，本文將從《民法總則》和之前司法解釋的關(guān)系入手，更加具體地觀察司法解釋的可能命運(yùn)。

一、羅馬法中的裁判官法

要討論裁判官法，首先必須明確裁判官的概念。裁判官法的產(chǎn)生、鼎盛和衰落，都和裁判官的職位和職權(quán)密切相關(guān)。在羅馬法中，管理司法裁判的職能最初屬于執(zhí)政官（consul）。不過，作為羅馬共和國的最高職務(wù)，司法裁判只是他們職責(zé)的一小部分。隨著羅馬的擴(kuò)張，執(zhí)政官經(jīng)常外出作戰(zhàn)，無暇他顧，因而在公元前367年設(shè)立了專門處理司法裁判的裁判官（praetor）。①D. 1. 2. 2. 27.作為民眾選舉的官員，裁判官擁有治權(quán)（imperium），其中包含宣布法律的職能（iurisdictio）。

在裁判官剛剛設(shè)立的年代，羅馬的訴訟程序還是法定訴訟（legis actiones）。這是一種分為法律審理（in iure）和事實(shí)審理（apud iudicem）兩個(gè)階段的訴訟程序。前者是原被告雙方在裁判官面前陳述權(quán)利和申辯，裁判官要確定爭議是否在法律上可以成立；如果成立，則進(jìn)入事實(shí)審理階段。事實(shí)審法官由當(dāng)事人協(xié)商或者裁判官選任的市民擔(dān)任，聽取原被告雙方的理由，檢查證據(jù)，發(fā)布口頭判決。這種訴訟所依據(jù)的法是市民法，并實(shí)行嚴(yán)格的形式主義，當(dāng)事人在訴訟過程中必須遵循特定的言語和動(dòng)作②參見周枏：《羅馬法原論》（下冊），商務(wù)印書館2009年版，第933頁。，稍有差錯(cuò)，當(dāng)事人就會(huì)敗訴。在這種種類和內(nèi)容被嚴(yán)格限定的法定訴訟程序下，裁判官發(fā)揮作用的空間很有限，不過，裁判官仍然發(fā)展了一些新救濟(jì)形式，如創(chuàng)設(shè)了對占有進(jìn)行保護(hù)的令狀、對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)管的措施、裁判官要式口約和恢復(fù)原狀等。③F. Gallo，L’officium del pretore nella produzione e applicazione del diritto，Torino，1997，29.

在共和國后半期，羅馬疆域擴(kuò)張，國際商業(yè)活動(dòng)日益繁榮，法定訴訟已經(jīng)無法處理這時(shí)產(chǎn)生的爭議：一方面，法定訴訟種類太少，形式要求也過于嚴(yán)苛；另一方面，法定訴訟只適用于羅馬市民之間的爭議，而社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展已經(jīng)導(dǎo)致外國人和羅馬人以及外國人之間的訴訟大量增加。事實(shí)上，由于涉及外國人的訴訟大量增長，在公元前242年，羅馬又專門設(shè)立外事裁判官（praetor peregrinus），處理外國人之間（以及外國人與羅馬人之間）的爭議。

當(dāng)時(shí)，羅馬人之間的訴訟仍然采用法定訴訟形式；外國人之間的訴訟則采用新的程式訴訟（per formulas）的程序。程式訴訟很可能脫胎于法定訴訟，同樣分為法律審理和事實(shí)審理兩個(gè)階段，不過，程式訴訟比法定訴訟要靈活得多。程式訴訟中的法律審由裁判官發(fā)布的程式確定。裁判官會(huì)依據(jù)當(dāng)事人之間的爭議，制作一份書面文件，列舉被請求的權(quán)利和所涉及的事實(shí)，并要求事實(shí)審的法官審查事實(shí)，如果事實(shí)是真的，就處罰被告；否則就開釋被告。裁判官可以為外國人之間的訴訟設(shè)立程式，這也是裁判官對個(gè)案宣布法律（dicere ius）權(quán)能的典型體現(xiàn)。之后，法學(xué)家對經(jīng)常出現(xiàn)的案件提煉出典型程式，類型化程式所保護(hù)的行為類型，形成買賣、租賃、社團(tuán)等行為。由于程式訴訟的靈活便利，其適用范圍不斷擴(kuò)張。公元前2世紀(jì)的《艾布求斯法》（Lex Aebutia de formulis）允許城市裁判官也可以運(yùn)用程式訴訟，將程式訴訟擴(kuò)張到羅馬人之間的訴訟中，適用于之前被法定訴訟所保護(hù)的利益。后來，公元前17年的《優(yōu)流斯私訴法》（Lex Iulia iudiciorum privatorum）取消了所有的法定訴訟，而以程式訴訟代替。

除了對個(gè)案發(fā)布程式，從公元前3世紀(jì)起，裁判官法還會(huì)在上任時(shí)頒布告示（edictum），告示中會(huì)表明他在一年任期內(nèi)會(huì)如何行使自己的權(quán)力，即在什么情況下會(huì)授予哪些程式，可能還會(huì)附錄適當(dāng)?shù)某淌?。這個(gè)告示的有效期為一年。不過，這種告示起初并沒有法律上的約束力，裁判官可以偏離或者不遵循告示。事實(shí)上，也確有裁判官背離告示、出于個(gè)人私利而濫用權(quán)力的情形。④Cic. In Verrem，2.1.103-119.為了防止可能的濫用，公元前67年頒布的《科爾內(nèi)流斯法》（Lex Cornelia de iurisdictione）規(guī)定裁判官在任期開始就要頒布告示，并且應(yīng)該遵循告示的規(guī)定而不能偏離。不過，在這部法律之后，裁判官仍然有一定的裁量權(quán)，可以授予告示沒有規(guī)定的抗辯，或者授予告示沒有規(guī)定的事實(shí)訴訟（actiones factum）。①M(fèi). Brutti，Il diritto privato nell’antica Roma. Torino，2011，4s.

裁判官告示的有效期和裁判官任期相同，只有一年。后任的裁判官需要發(fā)布新的告示，他當(dāng)然可以修改前任的告示，并添加他認(rèn)為合適和公平的新程式。不過，在實(shí)踐中，前任裁判官的告示常常被后任確認(rèn)和維持，這樣，告示中逐漸增長的一部分日漸穩(wěn)固，這被稱為傳襲告示（edictum tralaticium）。裁判官告示日漸穩(wěn)定，也進(jìn)入了法學(xué)家的視野，成為法學(xué)家研究的對象。告示所承載的各種具體規(guī)則和程式，成為了一個(gè)新的法律領(lǐng)域，被稱之為裁判官法，和市民法一道構(gòu)成經(jīng)典羅馬法的兩大支柱。

在程式訴訟的體系中，裁判官可以依據(jù)市民法授予程式。在市民法沒有規(guī)定的時(shí)候，如果裁判官認(rèn)為，依據(jù)善良和公平的原則，原告的請求在法律上是正當(dāng)?shù)?，也可以授予訴訟。當(dāng)然，裁判官不能創(chuàng)設(shè)市民法，因而不能授予市民法訴訟，但他可以擬制某些實(shí)際上不存在的情況，授予擬制訴訟（actio ficticia）；或者擴(kuò)大市民法保護(hù)的范圍，授予擴(kuò)用訴訟（actio utilis）。在原告請求符合市民法，但是適用市民法會(huì)導(dǎo)致不公平后果時(shí)，裁判官有時(shí)候會(huì)拒絕授予原告訴訟，或者授予被告抗辯來對抗原告的請求。

羅馬時(shí)代的法學(xué)家注意到裁判官法和市民法的不同，帕比尼安總結(jié)認(rèn)為，裁判官法是裁判官用來幫助、補(bǔ)充或者修改（adiuvandi vel supplendi vel corrigendi）市民法的那些規(guī)則。②D. 1. 1. 7.這個(gè)定義揭示了裁判官法和市民法規(guī)則的三種關(guān)系。

幫助，是指裁判官法的規(guī)則能夠提供和市民法同樣的救濟(jì)，但是比適用市民法更加方便。例如，針對潛在損害可以提出法定訴訟，這是市民法能夠提供的救濟(jì)。但是，由于法定訴訟嚴(yán)格的程式要求，人們并不愿意進(jìn)行法律訴訟，而是愿意采用告示中規(guī)定的要式口約來約束對方，而且這種做法比較方便。③Gai. 4. 31.

補(bǔ)充，是指裁判官法規(guī)則可以補(bǔ)充市民法的漏洞，在市民法沒有提供救濟(jì)或者沒有考慮相關(guān)情況的時(shí)候提供可適用的規(guī)則。例如，占有在市民法上非常重要，而對占有進(jìn)行保護(hù)的令狀是裁判官法提供的。再譬如，規(guī)制保證的琴其亞法并沒有規(guī)定救濟(jì)，裁判官因此創(chuàng)設(shè)了琴其亞法抗辯（exceptio legis cinciae）。

修改，是指裁判官法規(guī)則可以超越市民法，提供和市民法不同的解決方案。這里的重要情況是各種抗辯的采用，特別是欺詐抗辯，其能夠阻止原告在市民法上有效的請求，從而讓市民法在實(shí)質(zhì)上落空。此外，裁判官法還創(chuàng)設(shè)了一些和市民法相對應(yīng)的制度，兩者的法律效果類似，但構(gòu)成要素上裁判官法更加寬松，舍棄了市民法的一些要求，例如裁判官所有權(quán)，裁判官法繼承等。④C. A. Cannata，Corso di istituzioni di diritto romano，I，Torino，2001，30s.

不過，裁判官法規(guī)則對市民法的修改或者超越，并不意味著裁判官法廢除了市民法的相關(guān)規(guī)則。在形式上，市民法保持不變，裁判官法只是在訴訟層面上阻礙市民法的訴訟或者創(chuàng)設(shè)新的訴訟，裁判官仍可宣稱自己是在適用法律。但是，由于羅馬法是以訴訟為導(dǎo)向的法，沒有訴訟程序保障，實(shí)體權(quán)利就不能得到落實(shí)；有相應(yīng)訴訟支撐，就能夠享有真實(shí)權(quán)利。因此，形式上出現(xiàn)的只是新的救濟(jì)手段，但實(shí)質(zhì)上出現(xiàn)的是新法，⑤參見［英］巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2004年版，第21頁。能夠提供和執(zhí)行救濟(jì)手段的裁判官事實(shí)上是在制定新法。

二、裁判官法與司法解釋的差異

從表面上看，司法解釋和裁判官法很有共同之處，即都是負(fù)責(zé)司法審判的機(jī)關(guān)在實(shí)質(zhì)上立法。不過，兩者之間在很多方面并不相同，例如，裁判官法不涉及憲法、刑法等，只涉及私法和程序方面的事項(xiàng)。⑥A. Petrucci，Corso di diritto pubblico romano，Torino，2012，214.憲法、刑法方面的事項(xiàng)通常由市民法處理，而我國的司法解釋則包括刑法、私法和程序等各個(gè)方面。不同之處還包括，在羅馬法中，裁判官發(fā)揮作用的場合是分為兩階段的程式訴訟，裁判官主要在法律審層面發(fā)揮作用；而在現(xiàn)代法中，訴訟并不會(huì)分為兩個(gè)階段，法官所要適用的法律是立法者已經(jīng)事先確定的。當(dāng)然，更重要的不同是兩者的合法性或者說合憲性上的差別。

裁判官法并沒有憲制方面的問題。如前所述，裁判官法可以分為兩個(gè)層面，即告示中所包含的一般抽象規(guī)則，和對具體案件授予的程式。裁判官法的核心，建立在裁判官能夠?qū)唧w案件授予程式的職能之上。事實(shí)上，告示并不是裁判官擴(kuò)張裁量權(quán)的表現(xiàn)，而是裁判官對自己所享有的裁量權(quán)的自我規(guī)范，①M(fèi). Brutti，Il diritto privato nell’antica Roma，Torino，2011，4s.即在公布告示之后，裁判官應(yīng)該依據(jù)告示來授予程式，否則有濫用裁量權(quán)的嫌疑。裁判官的核心職能，即宣布法律（ius dicere）、對個(gè)案授予程式，這并未超越羅馬共和國憲制。宣布法律的職能來源于裁判官所擁有的治權(quán)，而這種治權(quán)的根本來源是人民主權(quán)：裁判官是民眾大會(huì)（comitatus maximus）所選舉的，治權(quán)也來自于人民的賦予。作為民眾的代表，裁判官行使的是來自于人民的權(quán)利。因此，裁判官對具體案件授予程式，以及因此而形成的裁判官法符合共和國憲制。

相比而言，我國的司法解釋在合憲性解釋上面臨著很大問題。司法解釋在《憲法》中并沒有相應(yīng)的規(guī)定，提到司法解釋的法律，主要是《立法法》和《人民法院組織法》。2015年修訂的《立法法》第104條前半段規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意?！薄度嗣穹ㄔ航M織法》第18條第1款有類似的規(guī)定，即“最高人民法院可以對屬于審判過程中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋”。

《立法法》和《人民法院組織法》的這兩條規(guī)定，來自于1981年《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》。該決議第2條第一句規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋?！崩^續(xù)追根溯源，這些法律和決議的原型，都來自于現(xiàn)已失效的1955年《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于解釋法律問題的決議》第2條：“凡關(guān)于審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院審判委員會(huì)進(jìn)行解釋?！?/p>

支持司法解釋合憲性的學(xué)者，主要是基于這些決議和法律論證司法解釋的合法性，②參見陳春龍：《中國司法解釋的地位與功能》，載《中國法學(xué)》2003年第1期；樊安：《為最高人民法院司法解釋權(quán)一辯》，載《政法學(xué)刊》2010年第6期。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，只有憲法才能夠授予司法解釋權(quán)，決議并不能授予。參見董皞：《司法解釋之管見》，載《政法論壇》1997年第6期；汪全勝：《司法解釋正當(dāng)性的困境及出路》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第3期；金振豹：《論最高人民法院的抽象司法解釋權(quán)》，載《比較法研究》2010年2期。認(rèn)為司法解釋的存在已經(jīng)得到了全國人民代表大會(huì)這一最高權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)。但是，現(xiàn)行的司法解釋已經(jīng)明顯超出了上述決議和法律的范圍。

對于最高人民法院所享有的解釋權(quán)，決議和法律明文規(guī)定的是“具體應(yīng)用法律、法令”。至于什么情況屬于具體應(yīng)用法律，應(yīng)該對比最高人民法院和人大常委會(huì)的解釋權(quán)。在1955年和1981年決議中規(guī)定，如果法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定，那么應(yīng)該由人大常委會(huì)解釋或者制定法律。而且《立法法》第104條后半段和第45條第2款，也存在類似的規(guī)定。從機(jī)關(guān)各自的位階看，最高人民法院的司法解釋權(quán)限并不能超越人大常委會(huì)的解釋權(quán)。人大常委會(huì)享有的解釋權(quán)非常寬泛，這就大大壓縮了最高人民法院解釋權(quán)的范圍：最高人民法院對“具體應(yīng)用法律、法令”的解釋范圍應(yīng)主要限于文義解釋和體系解釋。

這種解釋的范圍顯然非常狹窄，基本將法院限制為法律的機(jī)械適用者，但在個(gè)案中，為了滿足經(jīng)濟(jì)社會(huì)的新需求，法院不可能局限于機(jī)械地適用法律。我國的司法解釋其實(shí)存在不同的發(fā)展階段，正式起步是改革開放以后。③之前的階段并沒有大規(guī)模的系統(tǒng)解釋。建國初期，百廢待興，最高法院頒布的文件主要是為了回答下級(jí)法院的問題，主要依據(jù)是黨的文件、政策。1957到1976年，由于一系列政治運(yùn)動(dòng)，最高法院并不能正常運(yùn)轉(zhuǎn)，也沒有發(fā)布司法解釋。參見王偉國：《最高人民法院民商事類司法解釋研究》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第7頁以下。在司法解釋制定之初，最高人民法院制定的抽象司法解釋大致符合1981年人大常委會(huì)決議的限制，例如，《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）中的條文很多都是在解釋具體術(shù)語的含義。在此時(shí)，司法解釋也大多以某個(gè)已經(jīng)存在的具體法律為解釋對象，并反映在司法解釋的名稱上。晚近的司法解釋則明顯超出了1981年決議或者相關(guān)立法的限制。例如，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》）、《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《旅游糾紛司法解釋》）等司法解釋，雖然在開頭都會(huì)宣稱本解釋乃是依據(jù)已經(jīng)存在的一系列法律而制定，但并不是為了解釋已經(jīng)存在的法律規(guī)范，而有不少是漏洞填補(bǔ)類的規(guī)范，甚至如《旅游糾紛司法解釋》，相當(dāng)于創(chuàng)設(shè)了合同法分則中的一種合同類型。《旅游糾紛司法解釋》頒布于2010年，2013年《旅游法》才正式頒布，而《合同法》則至今也沒有吸納旅游合同的內(nèi)容。這些司法解釋及其內(nèi)容超出了1981年決議和《立法法》等法律賦予最高人民法院的權(quán)限，所以像這類補(bǔ)充性甚至是立法性的司法解釋的正當(dāng)性仍是問題。

部分學(xué)者也認(rèn)識(shí)到通過1981年的人大常委會(huì)決議和《立法法》《人民法院組織法》的規(guī)定解釋司法解釋正當(dāng)性的不足，轉(zhuǎn)而求助于習(xí)慣。這主要分為兩種路徑：一種路徑從司法解釋所包含的規(guī)范入手，認(rèn)為最高人民法院頒布的司法解釋是司法系統(tǒng)長期審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，可以作為習(xí)慣法存在，司法解釋也因此成為習(xí)慣法的載體。①參見曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位》，載《中國法學(xué)》2006年第3期。另一種路徑從權(quán)限入手，認(rèn)為最高人民法院頒布抽象性司法解釋的權(quán)限，經(jīng)過長期實(shí)踐，已經(jīng)得到最高權(quán)力機(jī)關(guān)的默許，形成了憲法慣例。②參見金振豹：《論最高人民法院的抽象司法解釋權(quán)》，載《比較法研究》2010年第2期。

如果司法解釋所包含的規(guī)范的確是長期審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，為法院所實(shí)踐和認(rèn)可，將之作為習(xí)慣法也無可厚非。然而，司法解釋并非總是能以習(xí)慣法的思路來解釋。特別是，某些法律頒布幾個(gè)月內(nèi)就能出臺(tái)系統(tǒng)司法解釋，這意味著法律剛一頒布甚至在頒布之前，司法解釋的制定過程就已經(jīng)啟動(dòng)。這種司法解釋的過程并非以經(jīng)驗(yàn)啟動(dòng)，而是以推理啟動(dòng)的。③參見陳甦：《司法解釋的建構(gòu)理念分析——以商事司法解釋為例》，載《法學(xué)研究》2012年第2期。而且，在現(xiàn)代法律體系中，習(xí)慣法的效力并不能高于實(shí)在法。不僅如此，司法解釋的不少規(guī)則其實(shí)偏離或者背離了實(shí)在法的規(guī)定，這就更難以用習(xí)慣法的思路來解釋司法解釋的合理性。

憲法性慣例的思路，是最可能賦予司法解釋以合理性的解釋框架。某些習(xí)慣或者慣例能夠上升為法律，不僅需要習(xí)慣在客觀上被人們所反復(fù)實(shí)踐，還需要在主觀上被相信具有效力。司法解釋的發(fā)布，是改革開放以來最高人民法院不斷實(shí)踐的行為，自然滿足客觀要件。就主觀來說，至少最高人民法院自己經(jīng)歷了一個(gè)日益相信司法解釋效力的過程，這體現(xiàn)于是否應(yīng)在法院判決中引用司法解釋的不斷確信中。在1986年《最高人民法院關(guān)于人民法院制作的法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》中，最高人民法院的意見是，在制作法律文書中，“最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見以及批復(fù)等，應(yīng)當(dāng)貫徹執(zhí)行，但也不宜直接引用”。之后，1993年的《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》轉(zhuǎn)變了態(tài)度，認(rèn)為：“最高人民法院關(guān)于具體適用法律的司法解釋，各級(jí)人民法院必須遵照執(zhí)行，并可在法律文書中引用?！?997年《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第4條規(guī)定，最高人民法院制定并發(fā)布的司法解釋具有法律效力。最后，在2007年的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》中，第27條規(guī)定，司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引。這種發(fā)展過程，展現(xiàn)了最高人民法院“自信”逐步增強(qiáng)的過程，最高人民法院本身愈發(fā)認(rèn)可司法解釋的效力。

就此而言，司法解釋和裁判官法在合憲性上存在重要區(qū)別。裁判官是民眾大會(huì)選舉的，本身就具有對具體案件宣布法律的職權(quán)，告示這種抽象規(guī)則也是建立在對具體案件宣布法律的職權(quán)之上。裁判官法在合憲性上并沒有任何問題。相比而言，最高人民法院的職能只是審判，并沒有發(fā)布抽象、一般規(guī)則的職權(quán)。人大常委會(huì)和《立法法》《人民法院組織法》所規(guī)定的最高人民法院的解釋權(quán)，限于“具體應(yīng)用法律、法令”，只能對具體存在的規(guī)范做文義和體系解釋。這能解釋部分司法解釋規(guī)范的合法性，但更多規(guī)范則逸出了這個(gè)范圍。最高人民法院所頒布的司法解釋，只可能通過憲法慣例而勉強(qiáng)獲得正當(dāng)性。不過，對最高人民法院的司法解釋權(quán)，全國人民代表大會(huì)只是沉默，或者說沒有反對，這就讓最高人民法院的司法解釋權(quán)處于灰色地帶。這種合憲性的差別，其實(shí)也反映在裁判官和現(xiàn)代法官的不同角色：裁判官是民選官員，而法官則是從先存法律中尋找解決方案的技術(shù)專家。

三、裁判官法與司法解釋的共性

當(dāng)然，司法解釋和裁判官法之間雖有差異，但也存在相同之處，其主要體現(xiàn)在兩者的功能和發(fā)生原因上。從功能上看，司法解釋和裁判官法都是特別法源，如前所述，在羅馬法中裁判官法能夠幫助、補(bǔ)充和修正市民法，而在我國法中，司法解釋和法律之間也存在類似的三種關(guān)系。

首先，司法解釋的規(guī)范可以幫助法律的適用，主要體現(xiàn)是司法解釋的規(guī)范可以解釋、明確法律中不明確的概念和規(guī)范。例如，《物權(quán)法》第20條第2款規(guī)定：“預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》第5條解釋了債權(quán)消滅的情況，即買賣不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議被認(rèn)定為無效、被撤銷、被解除，或者預(yù)告登記的權(quán)利人放棄債權(quán)時(shí)，可以認(rèn)定為債權(quán)消滅。司法解釋對法律規(guī)范的闡明，有助于法律的適用。

其次，司法解釋規(guī)范也可以補(bǔ)充法律，填補(bǔ)法律漏洞。有學(xué)者認(rèn)為，最高人民法院的立法性司法解釋均是為彌補(bǔ)成文法不足、填補(bǔ)法律漏洞而制定的。①參見曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位》，載《中國法學(xué)》2006年第3期?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第26條規(guī)定的情事變更制度，就屬于填補(bǔ)法律漏洞的情況。最高人民法院制定的不少并非以某個(gè)特定法律為解釋對象的司法解釋中的規(guī)范，很多也屬于此類，譬如《旅游糾紛司法解釋》，某種程度上直接為《合同法》填補(bǔ)了一種合同類型。

最后，司法解釋可以修改法律規(guī)范。典型的例子是《買賣合同司法解釋》對《合同法》的更改?！逗贤ā返?1條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！睂υ摋l的簡單文義解釋即可得出的結(jié)論是，在無權(quán)處分人沒有得到追認(rèn)，或者沒有事后取得處分權(quán)的情況下，合同就并非有效。然而，《買賣合同司法解釋》第3條直接規(guī)定：“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。”雖然《買賣合同司法解釋》的規(guī)定更加合理，但其在文義上明顯和法律規(guī)范不同，是司法解釋規(guī)范對法律規(guī)范的修改。在公法中也存在這種情況，例如2003年最高人民法院《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》，其改變了《刑法》第236條第2款的規(guī)定。②對該司法解釋的批評，參見蘇力：《司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關(guān)“奸淫幼女”的司法解釋切入》，載《法學(xué)》2003年第8期。該司法解釋已經(jīng)在2013年被廢除。

司法解釋可以矯正、修改法律規(guī)范的功能，體現(xiàn)了司法解釋和裁判官法的相似性。特別是，司法解釋的規(guī)范無論在實(shí)質(zhì)上如何矯正和修改法律規(guī)范，在名義和形式上也都宣稱自己僅是在“解釋法律”。既然是解釋法律，法律在形式上的效力自然不會(huì)有變化，只不過各級(jí)法院在實(shí)際裁判過程中，會(huì)直接適用司法解釋，從而在實(shí)際上暗度陳倉，繞過了法律的規(guī)定。這和裁判官法主要在訴訟中起作用，而市民法在實(shí)際上保持不變的情況頗為相似，而這種相似很大程度上取決于在形式上，裁判官法和司法解釋都以裁判官和法院為約束對象，而不是直接面向社會(huì)公眾。③參見薛軍：《民法典編纂與法官“造法”：羅馬法的經(jīng)驗(yàn)與啟示》，載《法學(xué)雜志》2015年第6期。

在發(fā)生原因上，表面上看，司法解釋和裁判官法并不相同：如前所述，裁判官法的發(fā)生原因，來自于裁判官所擁有的治權(quán)和程式訴訟的訴訟結(jié)構(gòu)；而司法解釋的發(fā)生，來自于最高法院的直接發(fā)布。不過，從更深層次的社會(huì)背景來看，裁判官法和司法解釋產(chǎn)生的根本原因都在于客觀必要性。具體說來，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)對規(guī)則的需要和規(guī)則供給不足之間的矛盾。

裁判官法的鼎盛時(shí)期是公元前2世紀(jì)到公元前1世紀(jì)，這是一段經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型、社會(huì)發(fā)展的時(shí)期。羅馬共和國在此期間內(nèi)的疆域擴(kuò)張，尤其是第二次布匿戰(zhàn)爭后，羅馬成為了西地中海地區(qū)的霸主。隨著地域的擴(kuò)張，羅馬社會(huì)的生產(chǎn)組織和生產(chǎn)方式轉(zhuǎn)變，商業(yè)交通得到發(fā)展，家庭財(cái)產(chǎn)的主要內(nèi)容也發(fā)生了變化。例如，羅馬社會(huì)的生產(chǎn)方式從中小農(nóng)業(yè)主轉(zhuǎn)變?yōu)榇笠?guī)模的農(nóng)場莊園經(jīng)濟(jì)，由此導(dǎo)致了產(chǎn)量的上升，更多產(chǎn)品可以用于交換，也因而導(dǎo)致了商業(yè)的繁榮。對外戰(zhàn)爭的勝利，產(chǎn)生了大量的奴隸，奴隸也因此替代自然人，成為主要的勞動(dòng)力和重要財(cái)產(chǎn)，這也帶動(dòng)了奴隸貿(mào)易的繁榮。①F. De Martino，Storia della costituzione romana，Napoli，1960，4ss；F. De Martino，Storia economica di Roma antica，I，F(xiàn)irenze，1979，62ss；F. Serrao，Diritto privato economia e società nella storia di Roma，Napoli，2006，8.總之，這一時(shí)期羅馬的特征是從一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)變成商業(yè)社會(huì)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)變化產(chǎn)生了新的需要法律保護(hù)的社會(huì)需求。

面對新生的社會(huì)需求，傳統(tǒng)的市民法規(guī)則卻捉襟見肘。因?yàn)閭鹘y(tǒng)的市民法規(guī)則，即奎里蒂法（ius Quiritium），適用于成員不多的農(nóng)業(yè)社會(huì)，符合羅馬傳統(tǒng)的生活方式，并不能滿足新的需求。②有學(xué)者認(rèn)為市民法主要處理人之間的關(guān)系，而裁判官法需要處理和物的關(guān)系，這是在共和國末期發(fā)展出來的，參見M. Lauria，Ius civile，ius honorarium，in Studi di diritto romano in onore di C. Ferrini，Milano，1946，597ss.市民法的產(chǎn)生方式主要是兩種，即民眾會(huì)議決議和習(xí)俗。在裁判官法發(fā)展以及興盛的年代，由于戰(zhàn)爭的多發(fā)，民眾會(huì)議通常不能被有規(guī)律地召集，而且，由于羅馬疆域的擴(kuò)大，市民人數(shù)增加，在地域上也比較分散，在羅馬地區(qū)召集的會(huì)議也愈發(fā)不能夠代表市民的意愿。③D. 1. 2. 2. 9. Pomponius libro singulari enchiridi. Deinde quia difficile plebs convenire coepit，populus certe multo difficilius in tanta turba hominum…此外，民眾會(huì)議通過的法律（leges）和決議（plebiscita）通常只涉及從政治生活方面看非常重要的問題，一般不涉及私人關(guān)系之間的問題，且需要民眾普遍認(rèn)識(shí)到這構(gòu)成嚴(yán)重問題。④A. Guarino，Ragguaglio di diritto privato romano，Napoli，2002，25.就市民法的另一大支柱習(xí)慣而言，由于形成能夠被民眾所普遍實(shí)踐和相信的習(xí)慣需要相對較長的時(shí)間，習(xí)慣也不能滿足快速變更的社會(huì)的需求。因此，傳統(tǒng)的市民法規(guī)則以及市民法的產(chǎn)生方式都不能有效調(diào)整這段時(shí)期的社會(huì)需求。

在法學(xué)家的幫助下，裁判官遵循衡平正義的要求而發(fā)布程式，能夠平衡相沖突的利益，從而在原有法源供給不足的情況下滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)的需求。當(dāng)然，裁判官法并不是羅馬共和國面對規(guī)則供給不足時(shí)唯一的應(yīng)變措施，元老院決議在當(dāng)時(shí)也承擔(dān)了提供新規(guī)則的功能。⑤F. Gallo，L’officium del pretore nella produzione e applicazione del diritto，Torino，1997，43.

司法解釋也是基于類似的客觀必要性而產(chǎn)生。從對規(guī)則的需求來看，在改革開放以后，我國的經(jīng)濟(jì)建設(shè)日新月異，社會(huì)取得了極大發(fā)展。在從農(nóng)業(yè)社會(huì)到現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)變的過程中，產(chǎn)生了非常多需要法律保駕護(hù)航或者定分止?fàn)幍男枨螅缡袌鼋?jīng)濟(jì)的確立和發(fā)展，讓合同大量運(yùn)用，同時(shí)也產(chǎn)生了新的市場主體。除了商品市場的發(fā)展，金融、證券市場也已建立并發(fā)展壯大。在國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，我國和國際市場的交流互動(dòng)也日漸增多。如此種種，都意味著對制定法、以及對能夠在解釋和適用法律時(shí)保持一致性的專家學(xué)者的需求，以保障財(cái)產(chǎn)的靜態(tài)安全和動(dòng)態(tài)流通。

與之相對，我國當(dāng)時(shí)的規(guī)則體系并不能夠滿足這些需求。長期的政治運(yùn)動(dòng)產(chǎn)生了法律的空白期，導(dǎo)致并沒有現(xiàn)成可用的規(guī)則，需要從頭開始制定法律。而由于先前沒有規(guī)則、缺乏法律實(shí)踐、法律人才匱乏等諸多因素，立法機(jī)關(guān)在制定法律時(shí)也力不從心。當(dāng)時(shí)的立法思想，也強(qiáng)調(diào)宜粗不宜細(xì)，成熟一部制定一部，立法的數(shù)量和質(zhì)量都難以令人滿意。僅從時(shí)間軸觀察，在民事實(shí)體法方面，1978年實(shí)施改革開放，1986年才有《民法通則》。之后，在20世紀(jì)90年代陸續(xù)制定了《公司法》《擔(dān)保法》和《合同法》。《物權(quán)法》的產(chǎn)生，已經(jīng)是2006年，而《侵權(quán)責(zé)任法》更是在2010年才通過。在法律粗疏或者數(shù)量缺乏的年代，司法解釋發(fā)揮了重要作用，提供了法院適用的規(guī)則。我國學(xué)者也早已注意到規(guī)則的不健全是司法解釋發(fā)生的歷史原因：抽象性、立法化司法解釋的產(chǎn)生原因，在于當(dāng)時(shí)立法強(qiáng)調(diào)宜粗不宜細(xì)，導(dǎo)致法制不健全，立法粗陋，很多應(yīng)該規(guī)定和確定的問題都付之闕如；此外，在轉(zhuǎn)型期間，不少政策具有很大的靈活性，以穩(wěn)定性和滯后性為特征的法律很難有效配合當(dāng)時(shí)的政策。①參見陳興良：《司法解釋功過之議》，載《法學(xué)》2003年第8期；沈巋：《司法解釋的民主化和最高法院的政治功能》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2008年第1期。

面對這種需求，固然有多種路徑可以采用，但之所以是最高人民法院介入，自然和法院本身的地位與性質(zhì)有關(guān)。作為裁判糾紛的機(jī)關(guān)，法院能夠直接感受到社會(huì)關(guān)系的變化，②參見柳經(jīng)緯：《當(dāng)代中國私法進(jìn)程中的民商事司法解釋》，載《法學(xué)家》2012年第2期。知曉法院和社會(huì)需要什么規(guī)則；而且，作為審判機(jī)關(guān)，法院也不能以缺乏規(guī)定為由回避訴訟。作為法院系統(tǒng)的最高機(jī)關(guān)，由最高人民法院回應(yīng)實(shí)踐中的這些問題，也能夠保證權(quán)威性。由最高人民法院來頒布司法解釋，可以說是特定的時(shí)空條件下最恰當(dāng)?shù)倪x擇。

四、裁判官法的可能啟發(fā)

司法解釋和裁判官法在一些方面存在深刻不同，在不少方面卻又非常相似。裁判官法的經(jīng)驗(yàn)是否能在某種程度上為我們所借鑒，需要考察差異的性質(zhì)和程度是否會(huì)阻礙相似程度可能提供的經(jīng)驗(yàn)。我們關(guān)心的問題，是在未來司法解釋是否還應(yīng)該繼續(xù)存在并發(fā)揮作用。這種考察注重已經(jīng)存在的事物在未來如何演變。由于存在即具有合理性，司法解釋和裁判官法在合憲性上的差異似乎并不構(gòu)成顯著阻礙。相比而言，司法解釋和裁判官法在功能和發(fā)生原因上的相似更加重要，因?yàn)槲覀兛梢酝ㄟ^考察歷史上具有類似功能和發(fā)生原因的法源為何以及如何消滅的，來更加有意識(shí)以及更加自覺地探討司法解釋的相關(guān)問題。事實(shí)上，裁判官法和司法解釋的差異還能在不同程度上補(bǔ)強(qiáng)論證：一方面，如果完全合憲的裁判官法都不免于消亡，只在有限程度上能夠勉強(qiáng)證成合憲性的司法解釋就更沒有什么不死的理由；另一方面，司法解釋的可能合憲性來源主要是憲法性慣例，而這種憲法性慣例的起源，是法律規(guī)則供給和社會(huì)需求矛盾所產(chǎn)生的客觀必要性，這就讓消滅原因——也就是供給和需求變化——的考察更加重要。

裁判官法的可能經(jīng)驗(yàn)，主要在于消滅原因以及消滅的方式上。消滅原因的觀察，需要和產(chǎn)生原因做對比。在羅馬法中，裁判官法在技術(shù)上的消滅原因，在于程式訴訟逐漸被非常審判（cognitio extra ordinem）所替代。非常審判和現(xiàn)在的訴訟程序類似，不再拘泥于形式和程式，也不再區(qū)分事實(shí)審理和法律審理兩個(gè)階段。如此，裁判官法失去了存在的程序基礎(chǔ)，因而在帝政時(shí)期消亡。不過，技術(shù)上的原因并非決定性的。在程式訴訟被非常審判替代以前，裁判官法就已經(jīng)停止發(fā)展。通常認(rèn)為，哈德良皇帝在公元130年前后讓法學(xué)家尤里安編纂告示，經(jīng)過編纂的告示在被元老院決議批準(zhǔn)后，如果沒有皇帝的敕令，就不能被裁判官所變更。③Cfr. la Costituzione Tanta 18 ：cum et ipse Iulianus，edicti perpetui subtilissimus conditor［…］ et divus Hadrianus in compositione edicti et senatus consulto，quod eam secutum est［…］；C. 4，5，10，1：［…］ Papinianus ［…］ huiusmodi sententiae subtilissimum testem adducit Salvium Iulianum summae auctoritatis hominem et praetorii edicti ordinatorem（Iustinianus，anno 530）. Vedi，G. Melillo，voce Edictum perpetuum，in NNDI，VI，Torino，1957，379 ；A. Burdese，Manuale di diritto privato romano，Torino，1993，27.這被某些法學(xué)家稱為永久告示（edictum perpetuum）。果真如此，則在這個(gè)時(shí)刻，裁判官法已經(jīng)趨于消失。

當(dāng)然，永久告示是否確實(shí)是這個(gè)含義，或者說哈德良皇帝是否曾經(jīng)命令尤里安編制過告示，存在相當(dāng)大的爭議。不少法學(xué)家并不認(rèn)可哈德良時(shí)代存在非經(jīng)皇帝敕令不可變更的永久告示。④部分羅馬法學(xué)家認(rèn)為并不存在告示的編纂和固化，永久告示的概念來自于后古典時(shí)期的誤解，參見A. Guarino，La leggenda sulla codificazione dell’editto e la sua genesi，in Atti del congresso internazionale di diritto romano e di storia del diritto，II，Milano，1948，169ss；A. Guarino，L’esaurimento del ius honorarium e la pretesa codificazione dell’editto，in Studi in memoria di Emilio Albertario，I，Milano，1953，625ss ；F. Cancelli，La codificazione dell’edictum praetoris，Milano，2010，300ss.不過，即使不存在永久告示的編纂，裁判官法在當(dāng)時(shí)也已經(jīng)喪失了實(shí)質(zhì)性的法源地位。通過告示而更新市民法的現(xiàn)象在當(dāng)時(shí)已經(jīng)不再出現(xiàn)，裁判官法已經(jīng)失去產(chǎn)生新法的活力。⑤P. De Francisci，Per la storia dell’editto perpetuo nel periodo postclassico，in RIDA，1950，4，321s.

這種喪失活力的背后，來自于法律規(guī)則供給和客觀需求之間矛盾的轉(zhuǎn)變。從社會(huì)需求來看，轉(zhuǎn)入帝政以來，羅馬帝國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)趨于穩(wěn)定甚至停滯，改變和發(fā)展現(xiàn)有法律以適應(yīng)新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)需求的要求不再強(qiáng)烈。①A. Burdese，Manuale di diritto privato romano，Torino，1993，27.另一方面，即使有新的需求或者新的問題，也可以通過新的法源加以解決，特別是皇帝頒發(fā)的各種諭令（constitutiones）?；实壑I令更加權(quán)威，也能夠更加及時(shí)地回應(yīng)可能的問題和需要。②A. Guarino，Ragguaglio di diritto privato romano，Napoli，2002，25.此消彼長之下，法律的需求和供給之間達(dá)到了新的平衡，裁判官法也就失去了用武之地。

在消滅的方式上，應(yīng)該注意到法學(xué)家的作用。裁判官法的規(guī)則在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)超越裁判官的一年任期之后，就已經(jīng)成為法學(xué)家的研究對象。法學(xué)家對裁判官告示進(jìn)行了系統(tǒng)評注。例如，彭波尼（Pomponius）著有150卷的告示評注（Ad edictum），保羅寫有80卷，烏爾比安寫有81卷。尤里安還將市民法和裁判官法合并觀察，著有90卷的學(xué)說匯纂（Digesta），這部書的第一部分遵循了裁判官告示的順序進(jìn)行論述，同時(shí)也結(jié)合市民法的內(nèi)容探討，第二部分還廣泛討論了各個(gè)元老院決議。法學(xué)家的著述促進(jìn)了市民法和裁判官法的融合，形成了一種新的統(tǒng)一形態(tài)的羅馬法（ius romanum），并為優(yōu)士丁尼的法典編纂提供了基礎(chǔ)。③參見薛軍：《民法典編纂與法官“造法”：羅馬法的經(jīng)驗(yàn)與啟示》，載《法學(xué)雜志》2015年第6期。

從羅馬法的經(jīng)驗(yàn)看，在我國法中，與其抽象討論司法解釋是否應(yīng)該繼續(xù)存在，不如討論司法解釋是否還有必要存在。畢竟，無論司法解釋在理論上是否具有合法性，只要規(guī)則的需求和供給之間的矛盾仍然存在，司法解釋或者類似的非常規(guī)法源就會(huì)繼續(xù)存在，也需要繼續(xù)存在，否則無法滿足法律適用的需求。這樣，理論對司法解釋合法性的批評在某種程度上是無用且無力的，而司法解釋是否仍有必要繼續(xù)存在，就需要考察我國目前規(guī)則的供給和需求情況與改革開放初期相較是否已經(jīng)有所不同。

從規(guī)則的需求看，我國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展還遠(yuǎn)沒有停滯，需要法律調(diào)整和保護(hù)的新需求也在不斷產(chǎn)生，如電子商務(wù)、共享經(jīng)濟(jì)、人工智能等領(lǐng)域，都可能或者正在提出諸多法律需要回答的問題，但是，對規(guī)則的需求和改革開放初期的歷史相比并不相同。首先，新需求的出現(xiàn)總體是放緩的態(tài)勢，雖有增長，但增長速度已經(jīng)放緩。這可以從最高人民法院對案由規(guī)定的羅列中看出。案由是民事案件名稱的重要組成部分，反映案件所涉及的民事法律關(guān)系的性質(zhì)，是對訴訟爭議包含的法律關(guān)系的概括。因此，案由的多少和增減能夠反映法律所面臨的調(diào)整需求。從2001年頒布的《民事案件案由規(guī)定（試行）》（現(xiàn)已失效），到2008年發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》（現(xiàn)已失效），再到2011年修訂的《民事案件案由規(guī)定》，案由數(shù)量的確是一直增長，但增長趨勢平緩，不少新增案由是為了更加精細(xì)的目的而分列原有案由。④可參見《最高人民法院關(guān)于修改〈民事案件案由規(guī)定〉的決定》中的具體說明。其次，應(yīng)該注意到，改革開放之初，法院在審理案件的時(shí)候，常常面臨無法可依的狀態(tài)。這里的法不僅包括立法者制定的實(shí)體規(guī)范，也包括習(xí)俗慣例。這是因?yàn)樵谥暗亩嗄暾芜\(yùn)動(dòng)中，由于法律虛無主義而導(dǎo)致先在規(guī)范的缺失。這也導(dǎo)致法院對司法解釋等能夠快速及時(shí)提供規(guī)范的法源的需求極為強(qiáng)烈。時(shí)至今日，我國已經(jīng)基本建立了社會(huì)主義法律體系，民商事基本法律都已經(jīng)制定完成并生效適用。此時(shí)，如果出現(xiàn)法律沒有明確規(guī)定的新個(gè)案，法官更應(yīng)該從現(xiàn)有的法體系出發(fā)，綜合運(yùn)用各種解釋方法來進(jìn)行裁判，而不應(yīng)該依賴于最高人民法院頒布的抽象解釋。最后，對于某些重要的新需求，如果真的有必要系統(tǒng)制定不同于現(xiàn)有規(guī)則及解釋結(jié)論的新規(guī)范，往往意味著重大的利益和價(jià)值判斷，這種判斷的性質(zhì)也不適合由最高人民法院作出，而更應(yīng)該由專門的立法機(jī)關(guān)作出。這也就轉(zhuǎn)到了規(guī)則的供給方面，即立法機(jī)關(guān)是否有能力及時(shí)提供高質(zhì)量的規(guī)范。

就規(guī)則供給來看，基本的民商事法律已經(jīng)制定完畢，還有一些特別法正在制定和醞釀過程之中。這些已經(jīng)制定和正在制定的法律，本身已經(jīng)提供了相對充分的規(guī)則供給，可供法官適用。而且，就立法而言，全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)已經(jīng)不再處于“有心無力”的狀態(tài)，而是已經(jīng)有能力頒布具有一定質(zhì)量的立法，滿足基本的適用需求。從過往來看，全國人大及常委會(huì)確實(shí)存在一定的怠惰和拖延，這也變相為司法解釋的存在提供了空間。不過，司法解釋的這種空間非常脆弱：只要全國人大及其常委會(huì)正常行使職能，這種空間即告消失。畢竟，不同于很難變更、萬世不易的市民法，現(xiàn)代法律在制定和修改上都要靈活得多。

因此，從綜合規(guī)則的需求和供給來看，現(xiàn)有的需求和供給大概能夠達(dá)到平衡。雖然供給方面仍然有些許不足，但是已經(jīng)不必要通過大規(guī)模的抽象司法解釋來彌補(bǔ)這種不足。這種大致平衡的狀態(tài)，實(shí)際上也抽空了通過憲法性慣例來論證司法解釋正當(dāng)性的根基。由此來看，大規(guī)模的抽象司法解釋已經(jīng)達(dá)到拐點(diǎn)，最高人民法院可以逐漸停止發(fā)布新的司法解釋。而司法解釋和現(xiàn)有法律相融合，形成統(tǒng)一體系的工作應(yīng)該被提上日程。在具體方法上，這種融合更適宜通過法律的編纂或者修改而展開。通過編纂和修改法律，可以挑選那些仍然恰當(dāng)?shù)乃痉ń忉?，讓其進(jìn)入立法，成為法律規(guī)范，而被棄之不用的司法解釋規(guī)范則不再具有效力，由此達(dá)到立法和司法解釋的融合。這雖然耗時(shí)更長，但是能夠進(jìn)行比較穩(wěn)妥的篩選，也留給法學(xué)界討論的空間和時(shí)間——羅馬法經(jīng)驗(yàn)的另一個(gè)重要啟發(fā)，就在于融合裁判官法和市民法時(shí)，需要重視法學(xué)家的作用。相比成立專門的司法解釋清理委員會(huì)的做法，①參見薛波：《錯(cuò)位與歸位：民法典編纂中的司法解釋》，載《學(xué)習(xí)與實(shí)踐》2017年第4期。這種做法應(yīng)能達(dá)到更好的效果，制度和機(jī)構(gòu)成本也更低。

五、融合的觀察：《民法總則》與先在司法解釋

民法典編纂工作現(xiàn)正開展得如火如荼。在民法典之前，基本的民商事法律，如《合同法》《擔(dān)保法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等都已經(jīng)存在，并且不少法律已經(jīng)積累了相當(dāng)數(shù)量的司法解釋規(guī)范。這顯然是重新整合法律規(guī)范和司法解釋規(guī)范的良好機(jī)會(huì)。對此，已經(jīng)頒布的《民法總則》提供了非常好的觀察視角，可以借機(jī)考察法律編纂是否以及如何吸納司法解釋、吸納是否成功等，這可以為民法典分則和未來其他法典的編纂提供經(jīng)驗(yàn)。

《民法總則》面對的司法解釋主要是兩個(gè)，即《民通意見》和《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《訴訟時(shí)效司法解釋》）。對于《民通意見》的200個(gè)條文，《民法總則》的處理方式并不同一。以司法解釋條文所規(guī)定的內(nèi)容和《民法總則》的規(guī)定之間是否有實(shí)質(zhì)關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為有關(guān)系和無關(guān)系兩個(gè)大類。存在實(shí)質(zhì)關(guān)系的類型可以具體分為積極和消極兩種情況，即《民法總則》是否改變了《民通意見》的規(guī)定。就肯定的情況說，《民法總則》的部分條文直接繼承了《民通意見》的相關(guān)規(guī)定，并未作出實(shí)質(zhì)改變，只是在語言上有所調(diào)整。②參見王竹：《從〈民法總則（草案）〉看民法典條文形式性編纂技術(shù)——部分基于法律條文大數(shù)據(jù)分析對比技術(shù)的編纂建議》，載《法學(xué)論壇》2017年第1期。這部分條文數(shù)量不多，主要是《民通意見》的第10條、第15條、第29條最后一句、第36條第1款、第37-39條、第66條第2句、第76條、第82條、第142條、第171-172條和第199條?！睹裢ㄒ庖姟返倪@些條文，或者化為《民法總則》的獨(dú)立一條，或者成為《民法總則》中的具體條款，但《民法總則》并沒有改變這些司法解釋的實(shí)際意思。另一方面，《民法總則》的某些條文實(shí)質(zhì)改變了《民通意見》的相關(guān)規(guī)定。這種條文數(shù)目較少，主要有5條：《民法總則》第15條改變了《民通意見》第1條關(guān)于出生時(shí)間的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；《民法總則》第19條規(guī)定限制行為能力人可以實(shí)施純獲利益的民事法律行為，改變了《民通意見》第6條的規(guī)定；《民法總則》第31條的前兩款改變了《民通意見》第14條對指定代理順序的規(guī)定；《民法總則》第31條第4款改變了《民通意見》第18條關(guān)于擅自變更指定代理的后果；《民法總則》第41條將自然人下落不明的時(shí)間確定為失去音訊之日，改變了《民通意見》第28條的失去音訊之次日的規(guī)定?？梢园l(fā)現(xiàn)，這些改變集中在自然人領(lǐng)域。

除了上面列舉的條文，《民通意見》的其他條文并沒有體現(xiàn)在《民法總則》文本之中。這其中，有些條文未能體現(xiàn)的原因非常明確。有些是純粹涉及《民通意見》的時(shí)間效力范圍的規(guī)定，如第196條、第200條等，無須被《民法總則》所繼承；有些是因?yàn)椤睹穹倓t》改變了《民通意見》本來所依附的《民法通則》的條文，如《民通意見》第73條規(guī)定的撤銷和變更之間的關(guān)系，由于《民法總則》沒有再規(guī)定變更，自然也不會(huì)被沿襲；以及，關(guān)于法人的部分，《民法總則》改弦更張，沒有承襲《民法通則》的做法，因而也不必考慮《民通意見》的規(guī)定。除此之外，《民通意見》中的不少領(lǐng)域已經(jīng)另有法律規(guī)定，如關(guān)于合伙的部分，已經(jīng)有《合伙企業(yè)法》；關(guān)于民事權(quán)利部分的規(guī)定，已經(jīng)被《物權(quán)法》《擔(dān)保法》《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》所具體規(guī)定；民事責(zé)任的部分，很多條文規(guī)定的事項(xiàng)已經(jīng)由《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定；關(guān)于涉外法律關(guān)系的法律適用，則由《涉外民事法律關(guān)系適用法》擔(dān)綱。對于這些有更詳細(xì)的法律規(guī)制的領(lǐng)域，《民法總則》不必另辟章節(jié)專門規(guī)定，自然也沒有《民通意見》的用武之地。因此，《民法總則》對《民通意見》的可能篩選，主要集中在公民、民事法律行為和代理、訴訟時(shí)效三個(gè)部分。

對于這三個(gè)部分中沒有體現(xiàn)在《民法總則》中的規(guī)則，可以分為兩類。其中一類是訴訟類或者程序類規(guī)則，例如《民通意見》第8條、第17條、第20條等；另外一類是實(shí)體規(guī)則，其功能是解釋性的，例如《民通意見》第2條、第4條、第67-72條等。考慮到《民法總則》乃是實(shí)體法，訴訟程序的問題應(yīng)該由《民事訴訟法》等作出規(guī)定，《民通意見》的程序性規(guī)則不在《民法總則》中體現(xiàn)也是自然之理。因此，沒有明確的特別理由而未被《民法總則》接納的規(guī)定，主要是解釋性規(guī)則。

和《民法總則》與《民通意見》的關(guān)系類似，《訴訟時(shí)效司法解釋》也是部分規(guī)則被《民法總則》所接納，部分則沒有體現(xiàn)，但是沒有《民法總則》改變《訴訟時(shí)效司法解釋》的規(guī)則的情況。《民法總則》接納了《訴訟時(shí)效司法解釋》第2條、第3條、第5條、第20條和第22條這五條中。在剩余的條款中有少量的程序性規(guī)則，如解釋的第4條等，不過更多的是實(shí)體性規(guī)則。在這些實(shí)體性規(guī)則中，有些規(guī)則的功能是解釋性的，如解釋第10條就是在解釋“當(dāng)事人一方提出要求”的情況、解釋第16條是在解釋“同意履行義務(wù)”；但也有一些規(guī)則并不是在作解釋，例如第1條對訴訟時(shí)效抗辯的限制等。

從《民法總則》和《民通意見》的關(guān)系來看，未被《民法總則》采納的司法解釋條款基本是在解釋《民法通則》的條文或者術(shù)語的含義，這直接反映在相關(guān)條文的表達(dá)方式上，即某條某款的某個(gè)術(shù)語包括何種事項(xiàng)、或者那些情況可以被認(rèn)為《民法通則》條文規(guī)定的情況等。而被《民法總則》采納的《民通意見》的條文則并不是直接對《民法通則》的相關(guān)條文做解釋，而是《民法通則》并未明確規(guī)定的情況。前者可以理解為是對現(xiàn)有條文的文義及體系解釋；后者則是對《民法通則》的漏洞填補(bǔ)。這構(gòu)成《民法總則》對《民通意見》的取舍標(biāo)準(zhǔn)?？傮w上看，取舍的結(jié)果是將《民法總則》和司法解釋的關(guān)系重新回歸到1981年人大常委會(huì)決議和《人民法院組織法》《立法法》確定的框架下。

《民法總則》對《訴訟時(shí)效司法解釋》條文的選取則相對隨意。《訴訟時(shí)效司法解釋》大多數(shù)條文是否進(jìn)入《民法總則》的標(biāo)準(zhǔn)，仍然是解釋性規(guī)范和填補(bǔ)性規(guī)范的區(qū)分，也是試圖將法律和司法解釋的關(guān)系重置到1981年人大常委會(huì)決議和憲法性法律的規(guī)定下。但是，存在某些條文似乎不應(yīng)該被納入，以及某些條文應(yīng)該被納入但沒納入的情況。前者的情況，是《訴訟時(shí)效司法解釋》中的不少規(guī)定涉及訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)，其中，第5條規(guī)定的分期履行債務(wù)的起算點(diǎn)被法律規(guī)定，但是其他條款規(guī)定的未約定履行期限的債務(wù)的起算點(diǎn)、無因管理之債的起算點(diǎn)、不當(dāng)?shù)美畟钠鹚泓c(diǎn)等則都未被規(guī)定。事實(shí)上，這些條文都可被認(rèn)為是對《民法總則》第188條第2款第1句的情況舉例，因此，第5條進(jìn)入《民法總則》而其他諸條不進(jìn)入沒有什么很好的解釋。后者的情況，如第1條規(guī)定不得提出訴訟時(shí)效抗辯的情況。如果確有規(guī)定的必要，該條更應(yīng)該納入到《民法總則》中。

漏洞填補(bǔ)性的規(guī)范確實(shí)應(yīng)該進(jìn)入法律，而解釋性規(guī)范則無此必要。先在的司法解釋，特別是《民通意見》中大量解釋性規(guī)則的存在主要是當(dāng)時(shí)立法不夠完備和法官素質(zhì)不足的產(chǎn)物。時(shí)至今日，純粹文義和體系解釋性的規(guī)范已無必要抽象發(fā)布。而且，解釋性規(guī)則只是一種解釋的參考，不應(yīng)該得到毫無保留的適用；解釋性規(guī)則沒有包含的情況，也未必就無需考慮。例如，《訴訟時(shí)效司法解釋》第16條將分期履行、部分履行、提供擔(dān)保、請求延期履行、制定清償債務(wù)計(jì)劃認(rèn)定為《民法通則》第140條（對應(yīng)《民法總則》第195條第2項(xiàng)）規(guī)定的當(dāng)事人一方“同意履行義務(wù)”的情況。而“同意履行義務(wù)”的情況并沒有被這條完全列舉——在加害履行、瑕疵履行的情況下，仍然需要法官來解釋個(gè)案中的情況是否構(gòu)成同意履行義務(wù)?？梢哉f，司法解釋所提供的解釋性規(guī)則是在用抽象解釋抽象，只是一種參考或者思考的起點(diǎn)，而不能將之奉為圭臬。①司法解釋在實(shí)踐中并沒有促進(jìn)法制統(tǒng)一，參見蔣集躍、楊永華：《司法解釋的缺陷及其補(bǔ)救——兼談中國式判例制度的建構(gòu)》，載《法學(xué)》2003年第10期。

因此，《民法總則》對之前存在的兩部司法解釋進(jìn)行了較為系統(tǒng)的分類、整理和取舍，大致原則是整理、接納漏洞填補(bǔ)性規(guī)范和矯正性規(guī)范，舍棄解釋性規(guī)范。系統(tǒng)整理的結(jié)果，大體是讓法律和最高人民法院解釋的關(guān)系回到了人大常委會(huì)決議和《立法法》《人民法院組織法》確定的框架中。這至少是一種可以接受的安排，應(yīng)該在民法典分則的編纂中繼續(xù)貫徹?！睹穹倓t》的這種趨勢，也體現(xiàn)司法解釋和法律的融合已經(jīng)起步。不過，也應(yīng)該注意到，《民法總則》對《訴訟時(shí)效司法解釋》的條文整理還存在問題，這似乎表明立法者還沒有充分認(rèn)識(shí)到司法解釋的可能拐點(diǎn)，以及法典編纂能夠發(fā)揮的作用。理論界一方面應(yīng)該提醒立法者，另一方面也應(yīng)該開展這方面的研究，以助力民法典編纂。

六、結(jié)語

在漫長歷史中，司法解釋并非獨(dú)一無二的現(xiàn)象。羅馬法中的裁判官法雖然在諸多方面有不同之處，但在功能和產(chǎn)生原因上都和司法解釋頗為相似。因此，對于司法解釋未來的命運(yùn)走向，裁判官法的既有經(jīng)驗(yàn)可以提供一定啟發(fā)。正如裁判官法，同樣得益于規(guī)則供給和需求之間的巨大落差而產(chǎn)生的司法解釋，在今天已經(jīng)不再具有產(chǎn)生之時(shí)的必要性。因此，司法解釋和法律的融合應(yīng)該提上日程，融合的恰當(dāng)方法，是在法律編纂或者修訂時(shí)，將合適的司法解釋規(guī)范包含進(jìn)法律中，并舍棄不重要的規(guī)范。為了確定取舍的具體規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，需要法學(xué)界有意識(shí)地檢討和整理相關(guān)規(guī)范。以民法典的編纂為例，《民法總則》已經(jīng)整理了先在的主要司法解釋，但對《訴訟時(shí)效司法解釋》的取舍仍有不足之處?！睹穹倓t》的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，應(yīng)該為民法典分則和其他法律的制定和修改過程所吸取。