論原因自由行為*

［日］橋爪隆 著 王昭武 * 譯

一、引言

《刑法》第39條第1款規(guī)定，心神喪失者的行為不具有可罰性，而且，該條第2款對于心神耗弱者的行為，還規(guī)定了必要性減輕。心神耗弱、心神喪失，是指因精神障礙而欠缺辨認識別能力或控制能力，或者是辨認識別能力或控制能力明顯受到限制的狀態(tài)，因此，即便是因飲酒或者吸毒而使自己（暫時性地）陷入心神耗弱或者心神喪失的場合，也不能直接排除《刑法》第39條第1款或者第2款的適用。然而，因自己的行為而招致心神喪失、心神耗弱的狀態(tài)，在該狀態(tài)下引起了構(gòu)成要件結(jié)果的，卻總能適用第39條的規(guī)定，這顯然不合理。為此，基于這種問題意識，即提出：能否通過采取某種法理結(jié)構(gòu)，排除第39條的適用，進而追究其完全的刑事責(zé)任呢？這就是有關(guān)“原因自由行為”的問題。本文想就該問題做些探討。

二、問題之所在

（一）問題案件類型

首先，有必要對哪些情況下會出現(xiàn)“原因自由行為”的問題做些整理。下述〔案例1〕至〔案例3〕就是其典型案例。

〔案例1〕X決意殺害A，但由于沒有實施殺人行為的勇氣，遂為了壯膽而大量飲酒，使自己陷入心神喪失（或者心神耗弱）的狀態(tài)，并在該狀態(tài)下按照原定計劃殺害了A。

〔案例2〕X有一旦大量飲酒就會變得粗暴進而向周邊的人施加暴力等行為的惡習(xí)，案發(fā)當(dāng)日因大量飲酒，結(jié)果陷入心神喪失（或者心神耗弱）的狀態(tài)，在該狀態(tài)下與A發(fā)生口角，最終因過于激憤，殺害了A。

〔案例3〕X對A抱有殺意，反復(fù)用刀刺A，最終將其殺害，但在實施殺人行為途中，因針對A的長年的痛恨等感情、情緒突然爆發(fā)，結(jié)果使得自己陷入心神喪失（或者心神耗弱）的狀態(tài)（情動行為），在該狀態(tài)之下實施了屬于致命傷的傷害行為。

〔案例1〕與〔案例2〕都是因飲酒行為而使自己陷入責(zé)任能力喪失或者減弱的狀態(tài)下，實施了故意的殺人行為。在課堂上，一般將屬于造成責(zé)任能力喪失或者減弱的原因的行為（飲酒行為）稱之為原因行為，而將實際引起構(gòu)成要件結(jié)果的行為（殺害行為）稱之為結(jié)果行為。①對于飲酒酩酊，此前有觀點一直將其分為單純酩酊、復(fù)雜酩酊、病理酩酊等三類，在此基礎(chǔ)上，主張應(yīng)對單純酩酊承認完全的責(zé)任能力，而對復(fù)雜酩酊、病理酩酊分別認定為心神耗弱、心神喪失。既然責(zé)任能力屬于刑法上的法律判斷，我們就不應(yīng)該從形式上套用這種“三分法”，因而根據(jù)個別情況進行實質(zhì)性判斷，就是不可或缺的。而且，即便因通常的飲酒酩酊而使得認識能力、判斷能力多少有所減退，但僅此尚不能認定責(zé)任能力的喪失或者減弱，因此，像本文的案例那樣，因飲酒酩酊而導(dǎo)致心神喪失、心神耗弱的，實際上不過是極其例外的情形。關(guān)于這一點，參見大塚仁等編：《大コンメンタール刑法（3）〔第3版〕》，青林書院2015年版，第464頁以下〔島田聡一郎、馬場嘉郎執(zhí)筆〕；國井恒志：《責(zé)任能力（2）——病的酩酊》，載小林充、植村立郎編：《刑事事実認定重要判決50選（上）〔第2版〕》，立花書房2013年版，第127頁以下；等等。〔案例1〕與〔案例2〕的最大區(qū)別在于：在〔案例1〕中，從原因行為階段就能認定存在殺人罪的故意，且該故意作為結(jié)果行為而被現(xiàn)實化（連續(xù)型）；在〔案例2〕中，原因行為階段并未產(chǎn)生故意，而是在陷入心神喪失（或者心神耗弱）的狀態(tài)之后才產(chǎn)生殺人的犯意（非連續(xù)型）。此外，我們還有必要進一步區(qū)分心神喪失狀態(tài)下實施結(jié)果行為的情形與心神耗弱狀態(tài)下實施結(jié)果行為的情形，就各個案例進行分別考察。

相反，在〔案例3〕中，是在完全責(zé)任能力的狀態(tài)下開始了殺人罪的實行行為，并在實行行為的實施途中陷入心神喪失或者心神耗弱的狀態(tài)。為此，對于〔案例3〕，顯然至少就殺人罪未遂，能認定其負有完全的刑事責(zé)任，但由于是在心神喪失或者心神耗弱的狀態(tài)下實施了直接引起殺害結(jié)果的行為，那么，在就心神喪失或者心神耗弱的狀態(tài)下所造成的結(jié)果能否追究完全的刑事責(zé)任這一點上，就出現(xiàn)了與〔案例1〕與〔案例2〕同樣的問題。

（二）基本觀點

這里想確認本文有關(guān)“原因自由行為”的基本出發(fā)點。第一，既然該問題也屬于刑法解釋論上的問題，就不能否定，罪刑法定原則是其前提。因自己的先行行為而導(dǎo)致自己責(zé)任能力的喪失或者減弱，進而實施了犯罪的，此情形卻仍然要適用第39條，這一點確實不妥，也確實能夠引起共鳴。但重要的是，作為我們探討的前提，刑法中存在第39條的規(guī)定，也不存在排除其適用的例外規(guī)定。②重視這種視角，主張對“原因自由行為”也應(yīng)適用第39條的觀點，參見淺田和茂：《刑事責(zé)任能力の研究（下）》，成文堂1999年版，第130頁以下、第158頁以下；平川宗信：《原因において自由な行為》，載《現(xiàn)代刑事法》第20號（2000年），第37頁以下；等等。為此，即便要追究行為人的完全刑事責(zé)任，其法理結(jié)構(gòu)也得與第39條的表述相調(diào)和。也就是，說什么因為存在“原因自由行為”這種特別的法理，所以就能通過適用該理論，而例外地排除適用第39條的解釋顯然是不妥當(dāng)?shù)?。③例如，有學(xué)者指出，雖然是基于禁止濫用權(quán)利而排除適用第39條，但從正面做這種解釋，仍然會產(chǎn)生罪刑法定原則上的問題。參見丸山治：《「原因において自由な行為」小考》，載《內(nèi)田文昭先生古稀祝賀論文集》，青林書院2002年版，第165頁以下。我們最終還是應(yīng)該通過對現(xiàn)行法律的解釋，指明適用或者不適用第39條的界限，并將這種解釋的結(jié)論原樣適用于具體的案例。學(xué)界還有有力觀點提出，對于過失犯，無適用“原因自由行為”理論之必要，④例如，參見西田典之：《刑法総論〔第2版〕》，弘文堂2010年版，第284頁以下；等等。但既然“原因自由行為”理論并非是作為一種特別的理論而存在，那么原本提出這種問題本身就不妥當(dāng)?？傊覀冞€是應(yīng)該完全按照理論適用的一般原則，來適用這種刑法理論。⑤指出這一點者，參見山口厚：《問題探求刑法総論》，有斐閣1998年版，第195頁。另外，還有學(xué)者指出，該問題“屬于必須通過適用刑法一般原則來解決的‘假象法理’”參見長井圓：《原因において自由な行為の仮象問題と現(xiàn)実問題》，載《內(nèi)田文昭先生古稀祝賀論文集》，青林書院2002年版，第177頁以下。第二，既然對于“原因自由行為”也有必要探討構(gòu)成要件該當(dāng)性，那么，就有必要明確，何為“原因自由行為”的構(gòu)成要件該當(dāng)行為（即實行行為）。并且，對于那些“原因自由行為”成為問題的情形，構(gòu)成要件該當(dāng)行為也只能是原因行為或者結(jié)果行為。①對于〔案例3〕那樣，在實行行為的途中責(zé)任能力喪失或者減弱的情形，問題就在于，是僅僅將責(zé)任能力沒有問題的階段的行為作為實行行為單列出來，還是將整體行為作為處罰的對象行為。

按照主張原因行為屬于構(gòu)成要件該當(dāng)行為的觀點（構(gòu)成要件模式），〔案例1〕中的飲酒行為就會被認定為殺人罪的實行行為。并且，如果將原因行為理解為實行行為，那么既然在原因行為的階段責(zé)任能力并無問題，則當(dāng)然不適用第39條。不過，要將飲酒行為作為實行行為予以處罰，就必須能認定存在這樣的關(guān)系：飲酒行為屬于（單獨）正犯的實行行為，作為其危險的實現(xiàn)，引起了被害人的死亡結(jié)果。但是，能在什么范圍之內(nèi)認定這種關(guān)系，而且，這種關(guān)系與構(gòu)成要件的評價之間又處于什么關(guān)系，也都是問題。

反之，按照主張結(jié)果行為屬于實行行為的觀點（責(zé)任模式），對于構(gòu)成要件該當(dāng)性，不會特別出現(xiàn)什么問題。不過，由于在結(jié)果行為的階段行為人已經(jīng)陷入心神喪失或者心神耗弱的狀態(tài)，如果以“應(yīng)該判斷行為人在實行行為階段是否存在責(zé)任能力”這種一般性理解為前提（行為與責(zé)任同時存在原則），就無法排除第39條的適用。而且第39條雖然規(guī)定，“心神喪失者之行為，不處罰”（第1款）；“心神耗弱者之行為，減輕其刑”（第2款），但并未明確規(guī)定，應(yīng)該就何種階段的主觀面來判斷責(zé)任能力。②關(guān)于這一點，參見山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第257頁以下。在本文看來，如果第39條第1款規(guī)定的是，“實行行為時心神喪失者之行為，不處罰”，那么，那種將結(jié)果行為認定為實行行為，排除第39條之適用的觀點，就與罪刑法定原則相抵觸，難以被采納。為此，作為第39條的解釋論，能否將責(zé)任能力的判斷時點確定在實行行為階段之前，就成為問題。

另外，學(xué)界也有有力觀點主張，在能認定存在“意思決定的同一性”的限度之內(nèi)，可將原因行為與結(jié)果行為概括地作為“一系列的行為”加以把握。③參見西原春夫：《犯罪実行行為論》，成文堂1998年版，第162頁；高橋則夫：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2013年版，第348頁以下；小林憲太郎：《刑法総論》，新世社2014年版，第114頁以下。這種觀點的做法是，以結(jié)果行為作為實行行為的核心內(nèi)容，同時將責(zé)任能力沒有問題的原因行為認定為實行行為的一部分，以此來滿足同時存在原則的要求，可以說，這屬于一種試圖同時消解構(gòu)成要件模式與責(zé)任模式之問題點的研究路徑。④指出這一點者，參見西田典之等編：《注釈刑法（1）総論》，有斐閣2010年版，第628頁以下〔古川伸彥執(zhí)筆〕。不過，即便是在意思決定的同一性的范圍之內(nèi)判斷行為的一體性，⑤的確，在諸如同一機會之下數(shù)次實施毆打這種場合，只要暴力的意思決定是一體性的，整個行為就應(yīng)該接受一個構(gòu)成要件的評價。然而，案例中的飲酒行為與殺害行為并不一定是在同一機會之下實施，因而能否與這種同一機會下數(shù)次實施暴力的案件等同視之，是存在疑問的。也無法否認，其中包含著原因行為與結(jié)果行為這兩個行為。⑥關(guān)于這一點，參見町野朔：《「原因において自由な行為」の整理·整頓》，載《松尾浩也先生古稀祝賀論文集（上）》，有斐閣1998年版，第344頁以下。如果是結(jié)果行為階段責(zé)任能力沒有問題的案件，理所當(dāng)然只有結(jié)果行為能被評價為實行行為，就不會出現(xiàn)試圖勉強對兩個行為予以整體性把握的觀點。并且，將兩個行為概括地評價為實行行為，是將兩個行為都作為處罰對象，但最終來說，究竟是（1）能將原因行為評價為實行行為（的一部分），還是（2）能就結(jié)果行為追究完全的刑事責(zé)任，這一問題仍然還原封不動地存在，實際上并未得到解決。的確，如后所述，原因行為、結(jié)果行為是基于同一意思決定而實施，兩者之間具有密切的關(guān)聯(lián)性，這一點對于認定“原因自由行為”的可罰性，屬于重要的判斷標準。然而，在本文看來，從解釋論來說，不應(yīng)該是起始便根據(jù)能否被評價為“一系列的行為”來一元地解決問題，而是應(yīng)該個別地探討，分析各個行為在什么要件之下能夠成為處罰對象，這可能是一種更為“誠實的”做法。

（三）構(gòu)成要件模式·責(zé)任模式

學(xué)界此前的研究中存在要么采取構(gòu)成要件模式要么采取責(zé)任模式這種排他性選擇的傾向，但近年來，毋寧說，試圖通過并用這兩種學(xué)說來解決問題的觀點更為有力。⑦參見山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第258頁；伊藤渉等：《アクチュアル刑法総論》，弘文堂2005年版，第230頁以下〔安田拓人執(zhí)筆〕。這里想就并用兩種學(xué)說這種做法的意義予以確認。

首先，就構(gòu)成要件模式而言，該說不過是陳述了“在原因行為能被評價為實行行為的場合，沒有適用第39條之必要”這一理所當(dāng)然的結(jié)論，因而無需將是否采取該說也作為問題來對待，作為一般論來說，其觀點理所當(dāng)然能夠成立。①參見山口厚：《「原因において自由な行為」をめぐって》，載《研修》第708號（2007年），第4頁。不過是因各個論者本身對正犯性、因果關(guān)系、故意等問題的理解不一，而在適用范圍上會出現(xiàn)寬窄之分。在此基礎(chǔ)上，還有必要探討這樣一個問題：對于那些難以認定原因行為具有構(gòu)成要件該當(dāng)性的案件，是否能通過進一步采取責(zé)任模式而排除第39條的適用？關(guān)于這一點，基于重視行為與責(zé)任能力同時存在這一原則，因而不應(yīng)采取責(zé)任模式的主張，也是完全有可能成立的。另一方面，如果采取責(zé)任模式的立場，我們能在什么范圍內(nèi)在實行行為之前的階段來判斷責(zé)任能力，其標準與要件也是需要明確的問題。

因此，首先有必要明確，（1）作為構(gòu)成要件模式，能夠處罰的案件可以達到何種程度？在此基礎(chǔ)上，還有必要探討，（2）能否進一步采取責(zé)任模式，若采取責(zé)任模式，具體能適用何種情形？圍繞“原因自由行為”的學(xué)說之間的對立，均可以作為這兩個問題的解決路徑演變予以整理。②并用構(gòu)成要件模式與責(zé)任模式的觀點是，（1）雖在一定限度內(nèi)承認，存在能認定原因行為具有構(gòu)成要件該當(dāng)性的余地，但由于僅此還存在不足以解決問題的地方，于是，（2）又出于責(zé)任模式的立場，承認存在排除第39條之適用的情形。下面順次探討之。

三、對構(gòu)成要件模式的探討

（一）概述

所謂構(gòu)成要件模式，是這樣一種觀點：將原因行為認定為構(gòu)成要件該當(dāng)行為，但同時要求，以結(jié)果行為為介，作為結(jié)果之引起，原因行為的危險被現(xiàn)實化。既然是以原因行為作為處罰對象行為，第39條的適用當(dāng)然不會成為問題。并且，對于故意或者過失，也是基于原因行為階段的主觀面進行判斷，因此，對于〔案例1〕那樣的連續(xù)型案件，是否成立殺人罪成為這里的問題；③按照構(gòu)成要件模式，對于判斷是否存在故意，結(jié)果行為當(dāng)時的主觀面并不具有決定性意義，因而，如果原因行為階段存在故意，即便結(jié)果行為當(dāng)時不存在故意，（如果滿足其他客觀要件）也有認定成立故意犯的余地。而對于〔案例2〕那樣的非連續(xù)型案件，由于在原因行為的時點不能認定故意，因而是在能認定于原因行為階段就結(jié)果發(fā)生存在過失的限度之內(nèi)，探討是否成立過失犯。不過，通常情況下，我們都是將直接引起結(jié)果的結(jié)果行為評價為實行行為，因而這里重要的問題就是，我們能否更往前追溯一步，將原因行為評價為構(gòu)成要件該當(dāng)行為，并且，將結(jié)果行為所引起的結(jié)果定位于原因行為的危險的實現(xiàn)？

（二）實行行為性

眾所周知，傳統(tǒng)通說觀點是通過采取類似于間接正犯的結(jié)構(gòu)，將原因行為認定為實行行為。這種觀點的理解是：原因行為是將陷入無責(zé)任能力狀態(tài)的自己作為工具加以利用，進而實現(xiàn)構(gòu)成要件的行為，因此，能夠?qū)⒃蛐袨榈纫曈陂g接正犯中的利用行為，進而也能將其評價為實行行為。④例如，參見団藤重光：《刑法綱要総論〔第3版〕》，創(chuàng)文社1990年版，第161頁以下；大塚仁：《刑法概説（総論）〔第4版〕》，有斐閣2008年版，第165頁以下；等等。不過對于這種觀點，批判意見指出：在〔案例1〕中，如果雖出于殺人的意圖但最終只是實施了喝酒行為的，勢必也要成立殺人罪未遂，顯然未遂犯的成立時點過早。⑤例如，參見西原春夫：《犯罪実行行為論》，成文堂1998年版，第153頁；等等。由于這種批判，而且，論者自身也一直重視實行行為的定型性，因而其結(jié)果就是，對于故意的作為犯，事實上很難將飲酒行為等同評價為實行行為。⑥參見団藤重光：《刑法綱要総論〔第3版〕》，創(chuàng)文社1990年版，第163頁；等等。

然而，傳統(tǒng)通說觀點的這一問題，不是因為將原因行為評價為實行行為而產(chǎn)生，而是起因于，在實行行為開始階段就總是認定成立未遂犯這一理論前提。本文以為，應(yīng)該是在出現(xiàn)了結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實危險性的時點才成立未遂犯，①參見橋爪?。骸秾g行行為の意義について》，載《法學(xué)教室》第424號（2016年），第101頁（譯文參見橋爪隆：《論實行行為的意義》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2018年第2期，第112頁以下。——譯者注）。因此，就并非必然是在實行行為的開始階段即認定未遂犯的成立。具體就間接正犯而言，不應(yīng)該是在利用行為的時點，而應(yīng)該是以被利用者的行為為標準，來判斷實行的著手。按照這種理解，如果能認定，原因行為的實施本身具有一定的實質(zhì)危險性，即便尚未達到應(yīng)作為未遂犯予以處罰的程度，也完全有可能將其評價為實行行為。

下面是實行行為的定型性問題。的確，要說飲酒行為是“殺人”行為，也許多少有些牽強。成立間接正犯的場合是指那些針對被利用者的欺騙或者強令等動作本身，就能被評價為構(gòu)成要件該當(dāng)行為的情形。例如，針對素來畏懼自己的12歲養(yǎng)女，通過用煙頭燙等行為而命令其實施盜竊的，這種行為就能被評價為“竊取”行為。②參見最決昭和58年〔1983年〕9月21日刑集37卷7號1070頁。這里并未嚴格要求命令行為本身顯示出構(gòu)成要件的定型性，而是由于該行為（與被利用者的行為相結(jié)合）屬于引起了“奪取對財物的占有”行為，因而被評價為實行行為。如果要求利用行為本身具有能被評價為“竊取”行為的定型性，那么，根本就無從承認間接正犯這一概念本身。③如果無論如何都要重視構(gòu)成要件的定型性，那么，就可以將通過幕后者的利用行為，使得被利用者試圖實際實施犯罪的整個過程，評價為“實行行為”。因此，按照這種理解，將飲酒行為等原因行為評價為殺人罪等的實行行為，也就完全是有可能的。

另外，學(xué)界也有觀點，雖承認存在將原因行為評價為實行行為的余地，但同時也指出，對于那些構(gòu)成要件上要求由行為人親手實施的犯罪類型（親手犯）來說，是要求行為人實際實施構(gòu)成要件所規(guī)定的行為，因而在這些犯罪類型中，難以將原因行為評價為實行行為。④例如，參見山口厚：《「原因において自由な行為」をめぐって》，載《研修》第708號（2007年），第9頁；山中研一等：《レヴィジオン刑法3》，成文堂2009年版，第298頁以下〔松宮孝明執(zhí)筆〕；等等。的確，在構(gòu)成要件中作為身份而要求行為人處于一定地位或者狀況的場合，無身份者不可能作為間接正犯而實現(xiàn)構(gòu)成要件，因此，在該場合下，就不得不承認親手犯的存在。例如，偽證罪（《刑法》第169條）的構(gòu)成要件要求，由“依法宣誓的證人”進行“虛假的陳述”，因而即便無身份者脅迫（依法宣誓的）證人，讓其做出虛假的證言，也不能將無身份者作為偽證罪的間接正犯予以處罰。為此，例如，（盡管實際生活中不太會發(fā)生，但這一點暫且不管）行為人想做偽證但沒有膽量，即便其通過飲酒行為讓自己陷入心神喪失的狀態(tài)，在庭審中經(jīng)過宣誓實施了偽證行為，我們也不能將飲酒行為本身評價為偽證罪的實行行為。⑤終究是在實施實行行為之時要求具備身份，既然在飲酒行為階段還沒有取得“依法宣誓的證人”這種身份，對飲酒行為就不能認定具有構(gòu)成要件該當(dāng)性。然而，即便承認親手犯這種犯罪類型，那也是指，從構(gòu)成要件用語的解釋上看，只有處于一定狀況或者地位的人的實際行為，才有可能該當(dāng)于構(gòu)成要件的情形，因而其范圍未必很廣。⑥根本就對承認親手犯這一概念本身持懷疑態(tài)度的觀點，參見西田典之：《刑法総論〔第2版〕》，弘文堂2010年版，第76頁；今井猛嘉等：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2012年版，第60頁以下〔小林憲太郎執(zhí)筆〕；等等。例如，一般認為，《道路交通法》上的醉酒駕駛罪（《道路交通法》第117條之2第1項）是最典型的親手犯，該罪中該當(dāng)于構(gòu)成要件的行為是，在帶有酒氣、“處于醉酒狀態(tài)之下”駕駛車輛等的行為。因此，雖然自己不駕駛車輛，但通過欺騙、強制等行為讓“處于醉酒狀態(tài)之下”的第三者駕駛車輛的行為，也應(yīng)該屬于本罪的實行行為，因而對法條用語進行這種解釋也并非是不可能的。⑦如果將醉酒駕駛罪理解為親手犯，那么，飲酒酩酊類型的危險駕駛致死傷罪（《駕車致人死傷行為處罰法》第2條第1項）也屬于親手犯。按照這種理解，指示爛醉如泥者駕駛車輛的，行為人應(yīng)承擔(dān)危險駕駛致死傷罪的共同正犯的罪責(zé)，而在通過暴力或者脅迫等手段強制其駕駛車輛，探討行為人是否應(yīng)成立間接正犯的場合，行為人反而可能（因不成立間接正犯而）免受危險駕駛致死傷罪的處罰（是否成立強要罪姑且不論），這顯然不妥當(dāng)。如果我們有可能進行這種解釋，那么，對于醉酒駕駛罪，也就出現(xiàn)了將原因行為（飲酒行為）評價為構(gòu)成要件該當(dāng)行為，并予以處罰的余地。

（三）正犯性、危險的實現(xiàn)

1.原因行為的危險的實現(xiàn)

要將原因行為評價為構(gòu)成要件該當(dāng)行為，必須是原因行為能被評價為正犯行為，且存在其危險以結(jié)果行為為介實現(xiàn)于具體的結(jié)果這種關(guān)系。即要謂之為，行為人支配著結(jié)果的發(fā)生，那么就要求：（1）在行為人所實施的處罰對象行為之后，沒有再介入（其他人的）自律的意思決定；并且，（2）能認定原因行為具有可誘發(fā)結(jié)果行為的實質(zhì)的危險性。①詳見橋爪隆：《実行行為の意義について》，載《法學(xué)教室》第424號（2016年），第106頁。以此為前提，首先，在諸如〔案例1〕、〔案例2〕那樣，是在心神喪失狀態(tài)下實施結(jié)果行為的場合，由于結(jié)果行為是心神喪失狀態(tài)下實施的，不能謂之為介入了自律的意思決定，因而滿足第（1）個要件；不過，如果結(jié)果行為是在心神喪失狀態(tài)下實施的，就并非總是滿足第（2）點所要求的那種危險實現(xiàn)的關(guān)系。②指出這一點者，參見杉本一敏：《アリス（alis）とアリック（alic）》，載高橋則夫等：《理論刑法學(xué)入門》，日本評論社2014年版，第100頁以下。由于并非能認定，只要處于心神喪失狀態(tài)就總有實施犯罪的危險性，因而最終還是應(yīng)該要求，足以誘發(fā)結(jié)果行為的危險性內(nèi)在于原因行為之中。

關(guān)于這一點，有必要將連續(xù)型（〔案例1〕）與非連續(xù)型（〔案例2〕）區(qū)分開來，分別加以探討。就連續(xù)型而言，起始便具有引起結(jié)果的故意，而且，在該意思決定之下，實施了使自己喪失責(zé)任能力的原因行為。同時，在心神喪失狀態(tài)下，要讓其規(guī)范意識覺醒、推翻犯罪的意思決定，是極其困難的，因此，就可以理解為，“通過將事前的意思決定固定下來，由此原樣實施當(dāng)初所計劃的犯罪”的危險性，就內(nèi)在于讓自己陷入心神喪失狀態(tài)的行為之中。③指出這一點者，參見町野朔：《「原因において自由な行為」の整理·整頓》，載《松尾浩也先生古稀祝賀論文集（上）》，有斐閣1998年版，第360頁以下。不過，要認定存在這種意思決定支配形式下的危險實現(xiàn)，僅憑原因行為當(dāng)時與結(jié)果行為當(dāng)時的故意在構(gòu)成要件上相互符合這一點是不夠的，還應(yīng)該要求，正是原因行為當(dāng)時的意思決定被保持同一性地得到了實現(xiàn)。為此，例如，在殺害A的意思決定之下，實施了飲酒行為，陷入心神喪失狀態(tài)，在該狀態(tài)下殺害了（毫無關(guān)系的第三人）B的，（即便就錯誤論采取抽象的法定符合說）就不能評價為，實現(xiàn)了被原因行為所支配的意思決定。④什么情形下能認定存在意思決定的同一性，是一個很困難的問題，由于是原因行為作用于結(jié)果行為的心理狀態(tài)，因而（同屬于是否存在心理因果性的問題的）有關(guān)共謀的射程的探討可資參考。在該場合下，想必就會作為后述的非連續(xù)型的類型，探討是否存在危險的實現(xiàn)這種關(guān)系。⑤對于連續(xù)型，有觀點指出，這種類型是在已經(jīng)決定殺人的意思之下實施的原因行為，因而也不能排除，即便沒有原因行為，也同樣存在發(fā)展至結(jié)果行為（殺害行為）的可能性，為此，屬于不存在結(jié)果避免可能性的情形（參見林幹人：《原因において自由な行為》，載林幹人：《刑法の基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會1995年版，第147頁以下）。但是，這種觀點是通過假定性附加“即便沒有飲酒行為，想必也故意有責(zé)地實施了殺人行為”這種違法行為，而否定存在結(jié)果避免可能性，本文對此是存在疑問的（在不作為犯、過失犯的結(jié)果避免可能性的判斷中，能夠被假定性地附加的，應(yīng)該限于那些合義務(wù)的合法行為）。而且，如果強調(diào)這種視角，對于通常的間接正犯的案件，（因為無法排除被利用者實施了主體性的意思決定這種可能性）也難以認定存在結(jié)果避免可能性，應(yīng)該說，這種結(jié)論是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

相反，在非連續(xù)型的場合，由于是在陷入心神喪失狀態(tài)之后才產(chǎn)生故意，就必須能夠認定，原因行為本身存在讓行為人產(chǎn)生這種故意的危險性。并且，要認定存在這種危險性，正如不少學(xué)者所已經(jīng)指出的那樣，以行為人有發(fā)展至這種意思決定的傾向或者習(xí)性為必要。例如，行為人一旦大量飲酒就會變得暴力，此前也幾次出現(xiàn)了向周邊的人實施暴力而致人受傷的情況，在周邊存在有可能成為其被害人的其他人的情形下，行為人開始大量飲酒。在這種情形下，就能夠以飲酒行為存在誘發(fā)行為人的暴力或者傷害的意思決定，并且，以在這種意思決定之下引起具體的法益侵害的危險性為理由，認定存在“危險的實現(xiàn)”的關(guān)系。⑥指出這一點者，參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第328頁。在認定存在這種“危險的實現(xiàn)”的關(guān)系的基礎(chǔ)上，“有可能因大量飲酒而誘發(fā)粗暴行為”這種行為人的習(xí)性、性格等，就屬于重要的判斷材料，因此，“行為人陷入到心神喪失的狀態(tài)”這一點本身就并非決定性因素。①指出這一點者，參見杉本一敏：《「過失犯において原因において自由な行為の理論は不要である」という命題について》，載《Law&Practice》第5號（2011年），第288頁以下。不過，可以說，陷入心神喪失狀態(tài)者對于犯罪的意思決定不存在猶豫，而是原樣實施犯罪行為的可能性是很高的，因此，對于“危險的實現(xiàn)”這種關(guān)系的判斷，行為人陷入心神喪失狀態(tài)這一點也并非毫無影響。但是，正如上述第（1）點所述，要認定具有正犯行為性，以沒有介入自律的意思決定為必要，立足于這一視角，就會另外再要求，在結(jié)果行為階段喪失了責(zé)任能力。

2.心神耗弱的場合

在構(gòu)成要件模式中，最難以解決的問題是，行為人是在心神耗弱狀態(tài)下實施了結(jié)果行為。因為，處于心神耗弱狀態(tài)的行為人，雖然責(zé)任能力減弱了，但仍然是有責(zé)地實施行為。為此，在故意地實施結(jié)果行為的場合，由于介入的是故意有責(zé)的行為，因而會產(chǎn)生無法將原因行為評價為正犯行為這一問題。實際上，也有觀點主張基于間接正犯類似說的立場，以無法將心神耗弱狀態(tài)下的自己作為工具來利用這一理由，承認適用第39條第2款。②例如，參見団藤重光：《刑法綱要総論〔第3版〕》，創(chuàng)文社1990年版，第162頁；佐久間修：《刑法総論》，成文堂2009年版，第269頁；等等。山中敬一教授基于原因行為是所謂潛在的實行行為，在實施了結(jié)果行為的階段，再事后地成為實行行為（正犯行為）這種理解，主張在心神耗弱的場合，由于在結(jié)果行為的階段能認定實行行為，因而應(yīng)承認適應(yīng)第39條第2款（山中敬一：《刑法総論〔第3版〕》，2015年版，第666頁以下）。但是，在心神喪失狀態(tài)下實施了結(jié)果行為的場合，存在排除適用第39條的余地；而在心神耗弱的場合，則總是根據(jù)第39條第2款而必須減輕其刑，這之間還是存在不均衡的。③參見山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第256頁以下。山口教授此前主張，應(yīng)采取構(gòu)成要件模式來解決問題，后來轉(zhuǎn)換為并用構(gòu)成要件模式與責(zé)任模式的觀點。本文推測，對于利用心神耗弱的行為不能認定具有正犯性，這可能是山口教授轉(zhuǎn)換觀點的最重要的契機。學(xué)界也有觀點基于即便是利用心神耗弱者的情形也成立間接正犯這一前提，主張即便是在心神耗弱的狀態(tài)下實施了結(jié)果行為，也應(yīng)將原因行為評價為正犯行為，④參見大塚仁：《刑法概説（総論）〔第4版〕》，有斐閣2008年版，第168頁；佐伯仁志：《コメント②》，載山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，第166頁以下；松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第305頁；等等。對此問題，西田典之教授是作為是否存在相當(dāng)因果關(guān)系的問題來處理的，主張即便是在心神耗弱的場合，仍然能認定（原因行為與結(jié)果引起之間）存在相當(dāng)因果關(guān)系（參見西田典之：《刑法総論〔第2版〕》，弘文堂2010年版，第290頁）。但作為一般論來說，緩和間接正犯的成立范圍是否合適，仍有慎重探討之必要。

關(guān)于這一點，即便是故意有責(zé)地實施了結(jié)果行為，也應(yīng)該重視的是，那畢竟是行為人自己的行為。例如，在“氯仿事件”中，⑤氯仿（chloroform）是一種麻醉藥，屬于無色揮發(fā)性氣體，帶有窒息性的臭味，具有麻醉作用，可以致癌?！g者注行為人的計劃是，作為騙保殺人的預(yù)備行為，首先讓被害人吸入氯仿，使其處于昏厥狀態(tài)（第一行為），然后再用汽車將被害人帶至海邊扔入海中予以殺害（第二行為），雖然按計劃實施了相應(yīng)行為，但被害人有可能是因第一行為而死亡（作為事實認定，最終未能認定究竟是第一行為還是第二行為引起了死亡）。對于該案，最高裁判所（最決平成16年〔2004年〕3月22日刑集58卷3號187頁）認為，由于第一行為與第二行為是緊密相接的兩個行為，在第一行為的開始時點便已經(jīng)存在發(fā)展至殺人的客觀危險性，因而“在開始讓被害人吸入氯仿之時點，便可認定已經(jīng)存在殺人罪的實行的著手”。在此基礎(chǔ)上進一步判定，“在行為人著手一系列的殺人行為，并達到其目的的場合，即便有別于犯人的認識，被害人在墜海之前的某一時點，業(yè)已因讓其吸入氯仿的行為而死亡，仍可認定犯人并不缺少殺人的故意，構(gòu)成殺人既遂”。如果以最高裁判所的本決定為前提，那么，對于行為人起始便預(yù)定由第二行為引起結(jié)果，且第一行為與第二行為密切關(guān)聯(lián)的情形，就可以推導(dǎo)出這樣的理解：在著手第一行為的階段，就已經(jīng)能認定殺人罪的故意。⑥不過，“氯仿事件”屬于第一行為已經(jīng)發(fā)展至實行著手的階段，第一行為與第二行為之間存在很強的自動性、連續(xù)性的案件。為此，即便要將該案的邏輯轉(zhuǎn)用至“原因自由行為”的問題，也正如本文后述的那樣，我們就應(yīng)該認為，在結(jié)果行為階段陷入限制責(zé)任能力狀態(tài)這一情況，作為為自動性、連續(xù)性奠定基礎(chǔ)的事實，就會變得很重要（為此，責(zé)任能力的減弱也成為故意的認識對象）。并且，既然故意是指對構(gòu)成要件該當(dāng)事實的認識或者預(yù)見，那么，在實施第一行為的時點能認定故意，這就意味著，在實際發(fā)生了行為人所認識的事實的場合，亦即，在第一行為之后，因自己的第二行為而發(fā)生了死亡結(jié)果的場合，作為第一行為的危險的實現(xiàn)，能認定存在殺人罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性。這里，即便是介入了故意有責(zé)的第二行為，第一行為的實行行為性（正犯行為性）也不會由此喪失。具體而言，即便介入了在第一行為階段就已經(jīng)計劃好，且與第一行為具有緊密的連續(xù)性、接續(xù)性的自己的第二行為的場合，那也屬于由第一行為所誘發(fā)的介入行為，并且，也沒有必要將其評價為，有別于第一行為的另外獨立的自律的意思決定，因此，就有可能將幕后的第一行為評價為實行行為（正犯行為），肯定存在“危險的實現(xiàn)”這種關(guān)系。①對于這種理解，詳見橋爪隆：《遅すぎた構(gòu)成要件実現(xiàn)·早すぎた構(gòu)成要件実現(xiàn)》，載《法學(xué)教室》第408號（2014年），第118頁（譯文參見橋爪?。骸稑?gòu)成要件的推遲實現(xiàn)與構(gòu)成要件的提前實現(xiàn)》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2015年第4期，第133頁以下?！g者注）。

如果將上述這種理解用于“原因自由行為”的問題，那么，即便是在心神耗弱狀態(tài)下實施結(jié)果行為的場合，如果結(jié)果行為是在原因行為階段就已經(jīng)計劃好，且原因行為與結(jié)果行為密切相關(guān)，也就是所謂因果進程自動行進的場合，就有將原因行為評價為實行行為，認定存在構(gòu)成要件該當(dāng)性的余地。因此，對〔案例1〕那樣的連續(xù)型而言，事前就已經(jīng)做出了有關(guān)結(jié)果行為的意思決定，且（盡管說仍然有一定責(zé)任能力）處于心神耗弱的狀態(tài)，即處于能很容易地原樣實現(xiàn)當(dāng)初意思決定的狀況之下，因此，就有可能將原因行為評價為實行行為，認定成立殺人罪；②同樣旨趣的觀點，參見深町晉也：《原因において自由な行為》，載西田典之、山口厚編：《刑法の爭點》，有斐閣2007年版，第85頁；大塚仁等編：《大コンメンタール刑法（3）〔第3版〕》，青林書院2015年版，第42頁以下〔島田仁郎、島田聡一郎執(zhí)筆〕；等等。井田良也認為，利用處于限制責(zé)任能力狀態(tài)的自己的場合，（與利用處于限制責(zé)任能力狀態(tài)的第三者相比）更容易認定正犯性（井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第458頁）。反之，對〔案例2〕那樣的非連續(xù)型而言，由于是在原因行為之后才做出實施結(jié)果行為的意思決定，因而不能認定兩個行為之間存在密切性、自動性，難以將原因行為評價為實行行為，因而按照這種立場，就是在將結(jié)果行為認定為實行行為的基礎(chǔ)上，適用第39條第2款。③不過，即便對該場合能適用構(gòu)成要件模式，既然原因行為階段缺少故意，就不過是成立過失犯，并且，其罪責(zé)也被因適用第39條第2款而減輕的故意犯所吸收。因此，可以說，對于心神耗弱的非連續(xù)型而言，肯定構(gòu)成要件模式幾乎沒有什么實際意義。

（四）故意或者過失

構(gòu)成要件模式是根據(jù)原因行為階段的主觀方面來判斷故意或者過失。對于是否存在故意，一直爭論的是，在引起結(jié)果的認識之外，是否還要求對自己陷入心神喪失或者心神耗弱狀態(tài)也存在認識（即是否需要所謂二重故意）。要認定故意，以對客觀構(gòu)成要件要素的認識或者預(yù)見為必要，因此，除了對結(jié)果的發(fā)生存在認識之外，還要求對（1）為實行行為性（正犯行為性）奠定基礎(chǔ)的事實；（2）被評價為危險的實現(xiàn)的因果進程也存在認識。并且，既然認為，正因為是在心神喪失狀態(tài)或者心神耗弱狀態(tài)下實施了結(jié)果行為，原因行為才被評價為實行行為，加之（因意思的固定化）能認定存在危險的實現(xiàn)的關(guān)系，那么，就要求對自己陷入心神喪失狀態(tài)或者心神耗弱狀態(tài)也存在認識。④參見山口厚：《問題探求刑法総論》，有斐閣1998年版，第187頁以下；井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第456頁；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第329頁；等等。相反，深町晉也則認為，只要對原因行為與結(jié)果行為處于同一意思的實現(xiàn)過程之中存在認識，作為對正犯性、危險的實現(xiàn)的認識就已經(jīng)足夠，無須二重的故意（參見深町晉也：《原因において自由な行為》，載西田典之、山口厚編：《刑法の爭點》，有斐閣2007年版，第85頁）。不過，心神喪失、心神耗弱的概念都屬于法律上的判斷，沒有必要正確認識到其內(nèi)容，作為所謂“含義的認識”，只要（未必地）認識到“爛醉如泥，已基本不能進行正常判斷”即可。

對于過失犯中的預(yù)見可能性，也應(yīng)該予以同樣考慮，要求對有可能發(fā)展至心神喪失狀態(tài)或者心神耗弱狀態(tài)存在預(yù)見可能性。而且，理所當(dāng)然是在原因行為階段判斷是否存在對結(jié)果避免義務(wù)的違反，因此，以能夠預(yù)見到“若實施飲酒行為，就會實施粗暴的行為”為前提，有必要針對“為了自己不實施這種行為，就有必要控制過量飲酒”等，認定行為人存在結(jié)果避免義務(wù)。⑤與這一點相關(guān)，林干人教授認為，由于飲酒行為也有一定益處（有用性），因而應(yīng)該限于將一定量以上的飲酒行為認定為注意義務(wù)違反（林幹人：《原因において自由な行為》，載林幹人：《刑法の基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會1995年版，第138頁以下）。不過，如果存在只要飲酒就會實施暴力這種習(xí)性，還是有讓其承擔(dān)完全控制飲酒的義務(wù)的余地的。此外，要認定成立過失犯，沒有必要在結(jié)果行為階段產(chǎn)生故意，因此，即便結(jié)果行為是（心神喪失狀態(tài)或者心神耗弱狀態(tài)下的）過失行為的場合，也當(dāng)然有可能將原因行為作為過失犯予以處罰。

四、對責(zé)任模式的探討

基于按照構(gòu)成要件模式無法充分解決“原因自由行為”的相關(guān)問題這一問題意識，責(zé)任模式受到有力主張。不過，如果像本文那樣，采取的是試圖在較廣的范圍內(nèi)基于構(gòu)成要件模式來解決問題的立場，那么，在此基礎(chǔ)上再進一步并用責(zé)任模式，其實際意義就并沒有那么大。但既然有可能存在按照構(gòu)成要件模式難以應(yīng)對的案件，對于責(zé)任模式是否妥當(dāng)，就有進一步探討之必要。

責(zé)任模式的代表性觀點是，即便在實行行為的階段行為人的責(zé)任能力出現(xiàn)了問題，如果在事前的最終意思決定的階段具有責(zé)任能力，且該意思決定原樣被作為結(jié)果行為得以現(xiàn)實化，那么，就能認定存在完全的責(zé)任能力。①參見西原春夫：《犯罪実行行為論》，成文堂1998年版，第158頁以下；高橋則夫：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2013年版，第347頁；山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第257頁以下；大谷實：《刑法総論〔新版第4版〕》，成文堂2012年版，第327頁；等等。盡管這種解釋有違同時存在的原則，但如果采取“心神喪失狀態(tài)或者心神耗弱的判斷時點在于最終的意思決定階段”這種解釋，與第39條的法條表述就并不抵觸。按照這種理解，就〔案例1〕而言，由于原因行為階段的意思決定原樣實現(xiàn)于結(jié)果行為，因而可以將結(jié)果行為評價為實行行為，排除第39條的適用。相反，在〔案例2〕中，雖然并非是在原因行為階段就做出了殺害的意思決定，②最終的意思決定及其實現(xiàn)這一標準，設(shè)想的是故意犯的情形，并非能原樣適用于過失犯。指出這一點者，參見中森喜彥：《原因において自由な行為》，載芝原邦爾等編：《刑法理論の現(xiàn)代的展開Ⅰ》，日本評論社1988年版，第243頁注2。但如果能認定，原因行為當(dāng)時對于引起結(jié)果存在預(yù)見可能性，就能以其主觀態(tài)度（以包含在故意之內(nèi)的形式）已實現(xiàn)于結(jié)果行為之中為理由，在過失犯的限度之內(nèi)，排除第39條的適用。而且，這種觀點重視的是，最終的意思決定是在事前做出的，因此，即便是在心神耗弱狀態(tài)下實施了結(jié)果行為，也能夠適用該模式。

這種理解是將試圖實施犯罪行為的意思決定過程作為責(zé)任非難的對象，作為對第39條的解釋，也并非完全沒有采用的余地。③對此觀點，批判意見指出，重視最終的意思決定的觀點，重視的僅僅是責(zé)任能力中的意思決定能力，而輕視了作為行為控制能力的一面（參見平川宗信：《原因において自由な行為》，載《現(xiàn)代刑事法》第20號〔2000年〕，第39頁；等等）。不過，雖說是控制能力，但那是一種放棄“因意思決定而實施犯罪行為”的能力，因而不能對實行行為的全過程要求存在這種能力，（盡管仍需進一步探討）仍然是留有進行事前判斷的余地的。有關(guān)控制能力，參見安田拓人：《刑事責(zé)任能力の本質(zhì)とその判斷》，弘文堂2006年版，第89頁以下。不過，如果只要在具備責(zé)任能力的階段做出了最終的意思決定即可，那么，理應(yīng)不要求是由原因行為有責(zé)地招致了無責(zé)任能力。④指出這一點者，參見松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第304頁；井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第453頁以下；等等。該說論者為了避免這一結(jié)論，要求的是由原因行為有責(zé)地引起了心神喪失狀態(tài)或者心神耗弱狀態(tài)，⑤參見山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第261頁。相反，西原春夫則基于責(zé)任模式也要求二重的故意（參見西原春夫：《犯罪実行行為論》，成文堂1998年版，第177頁）。但像這樣，原因行為本身也有可能成為非難的對象；并且是在原因行為的意思決定實現(xiàn)于結(jié)果的場合追究罪責(zé)，這就與構(gòu)成要件模式的設(shè)想實質(zhì)上并無不同。⑥指出這一點者，參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第327頁；松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第304頁；深町晉也：《原因において自由な行為》，載西田典之、山口厚編：《刑法の爭點》，有斐閣2007年版，第85頁；等等。中森教授雖將結(jié)果行為評價為實行行為，但要求能夠被評價為，那是原因行為的危險的實現(xiàn)過程（參見中森喜彥：《原因において自由な行為》，載芝原邦爾等編：《刑法理論の現(xiàn)代的展開Ⅰ》，日本評論社1988年版，第242頁），這就正顯示了這兩種立場的同質(zhì)性。（也贊同該說的）山口厚教授認為，不僅僅是責(zé)任能力，故意、過失、違法性認識的可能性等其他責(zé)任要素都應(yīng)該在原因行為階段進行判斷，⑦參見山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第258頁。想必這就是在說，原因行為本身成為了處罰對象。

另外，在近年的學(xué)說中，有觀點立足于責(zé)任模式，重視違法性認識的可能性與責(zé)任能力之間的同質(zhì)性，主張應(yīng)承認第39條的例外。具體而言，就違法性認識的可能性來說，即便是實行行為階段無法認識到違法性的場合，如果通過事前的調(diào)查、咨詢能夠認識到違法性，就能基于事前的避免可能性而認定違法性認識的可能性。①下面舉一個課堂教學(xué)案例：在行為人單獨奔赴無人島，在島上獵捕禁止獵捕的動物的場合，如果在前往無人島的碼頭，樹立著明示禁止獵捕的特定動物名錄的招牌，但行為人沒有留意，到了無人島之后，根本無從識別哪些動物屬于禁止獵捕動物，那么，按照正文中的這種觀點，對此情形，就可以根據(jù)事前有確認招牌內(nèi)容的可能性，而為針對無人島上的獵捕行為的違法性意識的可能性奠定基礎(chǔ)。反對這種觀點的學(xué)說，參見高山加奈子：《故意と違法性の意識》，有斐閣1999年版，第337頁以下。出于事前的避免可能性能為責(zé)任非難奠定基礎(chǔ)這一視角，該觀點主張，即便是喪失了責(zé)任能力的場合，如果能認定（有關(guān)責(zé)任能力喪失的）事先的避免可能性，就能排除第39條的適用。②參見安田拓人：《回避しえた責(zé)任無能力狀態(tài)における故意の犯行について（2·完）》，載《法學(xué)論叢》第142卷第2號（1997年），第45頁以下；安田拓人：《刑事責(zé)任能力の本質(zhì)とその判斷》，弘文堂2006年版，第54頁以下。中空教授也重視對于無責(zé)任能力狀態(tài)的事前避免可能性（參見中空壽雅：《「責(zé)任能力と行為の同時存在の原則」の意義について》，載《刑法雑誌》第45卷第3號〔2006年〕，第24頁以下）。然而，違法性認識的可能性完全是一種“可能性”，它是通過考慮事前的避免可能性來加以判斷，相反，存在責(zé)任能力本身卻是第39條所明文要求的。從這一角度來看，對于是否可以將二者的判斷結(jié)構(gòu)等同視之，就仍有慎重探討之必要。③同樣指出這一點者，參見町野朔：《「原因において自由な行為」の整理·整頓》，載《松尾浩也先生古稀祝賀論文集（上）》，有斐閣1998年版，第350頁。進一步而言，只有責(zé)任能力的闕如這一問題，可以通過事前的避免可能性而得以彌補，因而即便是諸如〔案例2〕那樣，在結(jié)果行為階段方始產(chǎn)生故意的案件，也能認定成立殺人罪。④安田拓人教授雖認定成立故意犯，但承認第38條第2款的類推適用（參見安田拓人：《回避しえた責(zé)任無能力狀態(tài)における故意の犯行について（2·完）》，載《法學(xué)論叢》第142卷第2號〔1997年〕，第47頁以下）。相反，中空教授則是根據(jù)原因行為時的認識內(nèi)容來判斷是否成立故意犯（參見中空壽雅：《「責(zé)任能力と行為の同時存在の原則」の意義について》，載《刑法雑誌》第45卷第3號〔2006年〕，第26頁）。但是，對于〔案例2〕那樣的非連續(xù)型，認定其成立故意犯，仍然是有疑問的余地。

五、對判例的探討

（一）是否成立過失犯

下面想就有關(guān)“原因自由行為”的重要判例、裁判例簡單做些整理。

最大判昭和26年〔1951年〕1月17日刑集5卷1號20頁是針對過失犯排除第39條之適用的重要判例。本案大致案情為：在餐館飲酒的被告人因調(diào)戲女店員遭到同桌A的制止，對此感到憤慨，遂用現(xiàn)場的菜刀刺向A，在刺殺行為階段，陷入病理性酩酊處于心神喪失狀態(tài)。對此，最高裁判所認為，“不得不說，如本案被告人那樣，具有一旦大量飲酒就會陷入病理性酩酊，并由此在心神喪失狀態(tài)下，有針對他人施加犯罪之惡害的危險這種體質(zhì)者，平素便具有通過抑制或者限制屬于上述心神喪失之原因的飲酒等，對前述危險之發(fā)生防患于未然的注意義務(wù)”，進而以此為理由，判定成立過失致死罪。

本案是在心神喪失狀態(tài)下才產(chǎn)生了殺人故意的案件，屬于前述〔案例2〕那樣的非連續(xù)型。為此，與原因行為階段的主觀面相對應(yīng)，是否成立過失犯便成為本案的問題。并且，對于本案被告人，能認定其具有一旦大量飲酒就會陷入病理性酩酊，進而加害他人的危險性，因而能夠評價為，陷入心神喪失狀態(tài)，并在該狀態(tài)下實施殺害行為等重大加害行為的危險，內(nèi)在于具有這種體質(zhì)的被告人的大量飲酒行為之中。這樣，在本案中，被告人存在危險體質(zhì)，就屬于為原因行為的危險的實現(xiàn)這種關(guān)系奠定基礎(chǔ)的事實。并且，正因為這種危險性對于被告人本人來說也是有預(yù)見之可能的，被告人就被科以了，為了避免這種危險出現(xiàn)而應(yīng)抑制或者限制飲酒等結(jié)果避免義務(wù)，進而能以違反了避免義務(wù)為理由，認定其成立過失犯。另外，如果本案案情是，被告人是在心神耗弱狀態(tài)下實施了刺殺行為，由于是在原因行為之后介入了（故意有責(zé)的）新的意思決定，因而按照構(gòu)成要件模式的理解，對此就難以評價為，原因行為的義務(wù)違反實現(xiàn)于結(jié)果行為。對于該情形，就會認定成立殺人罪，且應(yīng)該適用第39條第2款。

最高裁判所昭和26年〔1951年〕的這個判例針對的是結(jié)果行為是故意行為的情形，但即便結(jié)果行為是過失行為，也當(dāng)然會有成立過失犯的情形。例如，被告人在A處大量飲酒之后駕車造成了交通事故，但在事故階段已經(jīng)陷入心神喪失狀態(tài)或者心神耗弱狀態(tài)。對此，大阪地判平成元年〔1989年〕5月29日判タ756號265頁首先指出，（1）被告人原本是打算駕車回家而前往A處的，（2）曾有隨著飲酒的進行而喪失自制力的酒癖，（3）對酒后駕駛未曾抵觸，進而認定“在A處開始飲酒的時點，就已經(jīng)發(fā)生了，若過量繼續(xù)飲酒，會受飲酒酩酊的影響而無法正常駕駛，進而引起交通事故致人死傷這種具體的危險”，因而“被告人被賦予了這樣的注意義務(wù)：要么停止繼續(xù)飲酒，或者非要飲酒的話，就應(yīng)控制飲酒量使自己不陷入酩酊狀態(tài)”，并以此為理由，判定成立業(yè)務(wù)過失致死傷罪（案發(fā)當(dāng)時的罪名）。①如果是現(xiàn)在的話，若能認定被告人在開始駕駛的階段具有責(zé)任能力，就應(yīng)成立危險駕駛致死傷罪（《駕車致人死傷行為處罰法》第2條第1項或者第3條第1款）?？梢哉f，這里的第（1）點至第（3）點情況，能夠為認定違反控制飲酒義務(wù)這種義務(wù)違反與發(fā)生死傷結(jié)果這種危險實現(xiàn)之間的關(guān)系，以及認定被告人對死傷結(jié)果發(fā)生的預(yù)見可能性奠定基礎(chǔ)。

（二）是否成立故意犯

最決昭和43年〔1968年〕2月27日刑集22卷2號67頁是針對故意犯排除第39條之適用的重要判例。大致案情是：被告人駕車去酒吧喝酒，明知自己飲酒之后會醉酒駕駛，仍喝了多達20瓶啤酒，其后實施了醉酒駕駛行為，但駕車階段是處于心神耗弱狀態(tài)下。對此，最高裁判所維持了判定排除適用第39條第2款的原判決，并以“括號內(nèi)”的形式判定，②所謂“括號內(nèi)”的形式，是日本判決書中的一種表現(xiàn)形式，往往是在做出某種形式性的結(jié)論之后，又在括號內(nèi)非常簡潔地就爭點做出實質(zhì)性判斷。例如，“辯護人西畑肇的上告旨趣屬于事實認定錯誤，那不過是有違法令的主張，不符合上告的合法理由（另外，有關(guān)所論爭之問題的原判決的判斷，是相當(dāng)?shù)模?。因此，根?jù)刑訴法第414條、第386條第1款第3項，全體裁判員意見一致，做出主文的決定?！薄g者注“另外，對于像本案那樣，即便在醉酒駕駛的行為當(dāng)時已因飲酒酩酊而處于心神耗弱的狀態(tài)，但能認定飲酒之時具有駕駛的意思的場合，認為不應(yīng)該適用《刑法》第39條第2款減輕其刑，這是適當(dāng)?shù)摹薄ｋm然本決定沒有顯示排除適用第39條第2款的實質(zhì)性根據(jù)，但從特意判定“能認定飲酒之時具有駕駛的意思的場合”這一點來看，就有這樣理解的余地：該決定重視的是，原因行為階段的故意原樣實現(xiàn)于結(jié)果行為。③另外，相關(guān)人士指出，不過是“本案案情偶爾是這種情形”而已，而并非是對缺少事前故意的情形做出了消極性判斷。參見桑田連平：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和43年度），法曹會1969年，第17頁。如果是駕車去酒吧，就能從中看出行為人有駕車回家的意思，因而可以說，原因行為階段的意思決定在結(jié)果行為中原樣得到了維持，也能相對容易地認定，存在危險的實現(xiàn)這種關(guān)系。而且，最高裁判所的本決定的重要意義是，即便是心神耗弱的狀態(tài)，也排除適用第39條。按照本文的立場，由于結(jié)果行為已經(jīng)被加入到犯罪計劃之中，因此，即便介入了心神耗弱狀態(tài)下的故意行為，原因行為的正犯性也不會因此喪失。另外，按照構(gòu)成要件模式，要排除適用第39條第2款，就需要對由本案飲酒行為而陷入心神耗弱狀態(tài)存在認識，但最高裁判所的本決定對此并未做出具體的判斷。至少對于本案那樣原因行為與結(jié)果行為之間的連續(xù)性很強的案件，能夠理解為，是以無須二重的故意這一點為前提的，④持這種理解者，參見町野朔：《「原因において自由な行為」の整理·整頓》，載《松尾浩也先生古稀祝賀論文集（上）》，有斐閣1998年版，第368頁。但由于是被告人自己在酒吧大量飲酒，因而也有這樣理解的余地：本案中，對于異常酩酊這一點認定了行為人存在未必的認識。⑤指出這一點者，參見中空壽雅：《判批》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅰ総論〔第7版〕》，有斐閣2014年版，第81頁。

又如，被告人曾經(jīng)是毒品（興奮劑）中毒者，一旦治愈之后，案發(fā)當(dāng)日，又因注射興奮劑而引起幻覺妄想，在心神喪失狀態(tài)下殺死了生活在一起的姐姐。對此，名古屋高判昭和31年〔1956年〕4月19日高刑集9卷5號411頁認為，“在因注射藥物而引發(fā)癥候性精神病，并由此引起妄想陷入心神喪失狀態(tài)，針對他人實施暴力、傷害，最終致人死亡的場合，在注射之前，雖然已經(jīng)預(yù)想到，若注射藥物，也許會招致精神異常引起幻覺妄想，或者向他人實施暴力，卻仍然容認這一點注射藥物的，成立暴行的未必的故意”，從而判定成立傷害致死罪。本決定是，在原因行為當(dāng)時，即便只是未必地認識或者預(yù)見到自己會因幻覺妄想的影響而對他人實施暴力，也認定存在暴行罪的未必的故意。①對于因飲酒酩酊陷入心神喪失狀態(tài)的被告人持刀搶劫未遂的案件，大阪地判昭和51年〔1976年〕3月4日判時822號109頁也以自飲酒階段就有暴力、脅迫的未必的故意為理由，判定成立出示兇器脅迫罪（《暴力行為處罰法》第1條）。雖然本罪的結(jié)果行為是出于殺人罪的故意實施的，然而，（1）作為危險的實現(xiàn)，如果原因行為當(dāng)時做出了實施暴力行為的意思決定，那么就能認定，在該意思的形成過程中，存在發(fā)展至殺害行為的危險性；而且，（2）從是否成立故意犯的角度來看，如果是出于暴行的故意而引起了殺害結(jié)果，也能（在故意相互符合的限度之內(nèi)）成立傷害致死罪。對于本案的批判多針對的是，判例認定在原因行為當(dāng)時存在暴行的故意。②這種批判意見，參見町野朔：《「原因において自由な行為」の整理·整頓》，載《松尾浩也先生古稀祝賀論文集（上）》，有斐閣1998年版，第362頁；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第333頁；等等。對于暴行故意的事實認定這一點姑且不論，對于從暴行的意思決定發(fā)展至殺害自己的姐姐這一過程，也有進一步慎重探討的余地：對此，我們真的能夠評價為原因行為的危險的實現(xiàn)嗎？③指出這一點者，參見中森喜彥：《原因において自由な行為》，載芝原邦爾等編：《刑法理論の現(xiàn)代的展開Ⅰ》，日本評論社1988年版，第230頁。本案不是被告人在心神喪失狀態(tài)下與姐姐發(fā)生爭吵進而殺害的案件，而是被告人自己決意自殺，但想在自己自殺之前先殺掉自己最愛的姐姐，進而實施了殺害行為的案件。也就是，暴行的故意并非是原樣向前發(fā)展的。如前所述，如果僅僅只有故意是符合的，則并非總能據(jù)此認定意思決定的連續(xù)性。

六、實行的著手之后的責(zé)任能力的喪失或者減弱

最后，想就實行的著手之后，責(zé)任能力喪失或者減弱的案件做些探討。對于這一問題，有力觀點主張，這根本就不是什么“原因自由行為”的問題，而不過是因果關(guān)系的錯誤的問題。④例如，參見中森喜彥：《実行開始後の責(zé)任能力の低下》，載《中山研一先生古稀祝賀論文集（3）》，成文堂1997年版，第225頁以下；山中敬一：《実行行為の途中で責(zé)任能力の減弱·喪失狀態(tài)に陥った事案に関する一考察》，載《産大法學(xué)》第32卷第2·3合并號（1998年），第352頁（因果關(guān)系的錯誤不具有什么意義，這完全屬于客觀歸責(zé)的問題）；等等。不過，立足于構(gòu)成要件模式的立場，并非是說因為是“原因自由行為”，就要適用特別的法理，因而可以說，是否屬于“原因自由行為”的問題，不過是一種表面上的對立而已。首先，在完全責(zé)任能力階段發(fā)生了屬于致命傷的場合，即便只是將該階段的行為評價為實行行為，也能認定存在危險的實現(xiàn)這種關(guān)系，因而當(dāng)然會排除第39條的適用。相反，諸如〔案例3〕那樣，在心神喪失狀態(tài)或者心神耗弱狀態(tài)下出現(xiàn)致命傷的場合，探討的則是，在完全責(zé)任能力階段實施的實行行為的危險，是否以此后繼續(xù)實施的實行行為為介而實現(xiàn)于死亡結(jié)果之中。在這一點上，在責(zé)任能力喪失或者減弱之前已經(jīng)實施的實行行為在喪失或者減弱之后繼續(xù)實施的場合，就可以評價為，原樣實現(xiàn)了當(dāng)初的意思決定（危險的實現(xiàn)），而且，在發(fā)展至實行的著手的階段，也沒有介入其他獨立的意思決定（正犯性），因而能夠追究完全的責(zé)任。因此，必須適用第39條的情形就應(yīng)該是限于，在責(zé)任能力的喪失或者減弱前后，實行行為的主觀的或者客觀的樣態(tài)發(fā)生了大幅改變的例外情形。⑤指出這一點者，參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第336頁。而且，即便以構(gòu)成要件模式為前提，對于〔案例3〕，能為正犯性、危險的實現(xiàn)的關(guān)系奠定基礎(chǔ)的，也不是行為人喪失或者減弱了責(zé)任能力這種情況，而是著手實施了“一系列的實行行為”，當(dāng)初的意思決定的內(nèi)容原樣得以持續(xù)這一點，因此，不要求存在二重的故意。⑥關(guān)于這一點，參見町野朔：《「原因において自由な行為」の整理·整頓》，載《松尾浩也先生古稀祝賀論文集（上）》，有斐閣1998年版，第369頁。

長崎地判平成4年〔1992年〕1月14日判時1415號142頁是有關(guān)此問題的重要判例。大致案情為：被告人因人身險受領(lǐng)的問題與長年一起生活的妻子A發(fā)生爭吵，隨著飲酒（燒酒）導(dǎo)致酩酊程度的增加，對A實施毆打腳踢等暴力，在長約9個小時的時間內(nèi)，持續(xù)地或者斷斷續(xù)續(xù)地實施暴力，結(jié)果導(dǎo)致A因受外傷性沖擊而死亡，但被告人在飲酒酩酊的影響下，在實施犯罪的核心行為的階段，已經(jīng)處于心神耗弱狀態(tài)。對此，長崎地方裁判所認為，“本案是在同一機會之下基于同一意思而實施，是持續(xù)地或者斷斷續(xù)續(xù)地實施了實行行為，被告人不是在心神耗弱狀態(tài)下開始實施犯罪行為，在開始犯罪行為當(dāng)時責(zé)任能力并沒有問題，不過是由于開始犯罪行為之后自己再繼續(xù)飲酒，在實行行為途中成為復(fù)雜酩酊陷入心神耗弱狀態(tài)。因此，在這種場合下，在量刑上應(yīng)該酌情考慮上述情況，這另當(dāng)別論，但很難說，對于被告人，存在承認其非難可能性的減弱，應(yīng)必要性地減輕其刑的實質(zhì)性根據(jù)”，進而以此為理由判定被告人成立傷害致死罪，否定適用第39條第2款。

本判決針對的是，基于對A實施暴力這種意思決定，達到心神耗弱狀態(tài)之后仍然繼續(xù)實施暴力行為的案件。為此，當(dāng)初的意思決定作為心神耗弱狀態(tài)下的暴力行為而原樣得到實現(xiàn)，并由此引起了死亡結(jié)果，因而當(dāng)然成立傷害致死罪。然而，或許本案被告人并非從實施暴力開始便存在給予被害人以如此執(zhí)拗且重大傷害的意圖，（盡管詳細的案件事實不清楚）也很難認為，由往往不過是夫婦爭吵中的一個環(huán)節(jié)的暴力行為導(dǎo)致死亡結(jié)果的發(fā)生，這屬于通常的事態(tài)。在本案中，被告人因飲酒酩酊而喪失了自制力，由此大幅度地遞增了當(dāng)初的暴力犯意，進而引起了重大的結(jié)果，這一因果進程是很重要的。并且，該實行行為具有引起這種因果進程的危險性，①不同于〔案例3〕，本案不是因暴力行為本身，而是由飲酒行為招致了心神耗弱狀態(tài)，但由于本案的實行行為是“邊飲酒邊實施暴力”，因而也有將加深飲酒酩酊這種情況納入到實行行為的危險的實現(xiàn)之中的余地。參見小池信太郎：《判批》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅰ総論〔第7版〕》，有斐閣2014年版，第75頁。仍然有必要認定存在這種情況：如果被告人大量飲酒達到酩酊狀態(tài)，就有情緒爆發(fā)實施粗暴行為的傾向。②可以說，這種理解不是從“實行行為的一體性”這一視角為危險的實現(xiàn)奠定基礎(chǔ)，而是以在心神耗弱狀態(tài)下，對于進一步施加具有死亡危險的嚴重暴力這一點，（實質(zhì)上）做出了新的意思決定為理由，作為所謂非連續(xù)型的案件，研究是否存在危險實現(xiàn)的關(guān)系。而且，按照對結(jié)果加重犯的加重結(jié)果要求存在過失的立場，值得研究的是，對于這樣過度地遞增暴力程度進而導(dǎo)致死亡結(jié)果的事態(tài)，行為人是否存在預(yù)見可能性？相反，對于那些被告人起始便存在殺人犯意的案件，由于連續(xù)實施基于殺人犯意的行為是理所當(dāng)然的事情，因而很容易地認定實行行為的同質(zhì)性或者連續(xù)性，那么，即便對被告人的習(xí)性或者傾向等特殊情況不做認定，絕大多數(shù)情況下也是能追究其完全的刑事責(zé)任的。③例如，參見東京高判昭和54年〔1979年〕5月15日判時937號123頁?？傊?，是否能謂之為，當(dāng)初的意思決定貫穿于整個實行行為，屬于重要的判斷要點。