辯護實質(zhì)化的本土構建

鮑春曉

(西北政法大學刑事法學院，陜西 西安 710000)

一國律師的發(fā)達程度往往反映了一個國家司法文明指數(shù)和法治發(fā)達程度。以律師為代表的辯方力量的介入與發(fā)展，實質(zhì)上是刑事訴訟現(xiàn)代發(fā)展的一個縮影。自1978年律師制度恢復后，中國律師已將法律服務領域覆蓋到社會的每個角落。然而在刑事辯護領域，律師服務卻呈現(xiàn)一種緩慢的發(fā)展，與律師整體業(yè)務“爆炸式”增長呈鮮明對比，甚至部分律師將刑事辯護視為執(zhí)業(yè)“禁區(qū)”。面對司法實踐中辯護的困境，國家啟動了“刑事辯護全覆蓋”的改革，刑事案件中的每一個被告人都可以得到免費的律師辯護。隨著“刑事辯護全覆蓋”試點改革的推廣，將徹底解決中國刑事辯護率低、辯護難的困境。為防止“覆蓋式辯護”帶來辯護質(zhì)量下降、辯護形式化、辯護走過場的情形，需適應訴訟制度改革所帶來的訴訟理念的更新，從制度上督促辯護律師盡職維護委托人的合法權益，真正把“有形辯護”變?yōu)椤坝行мq護”，為被告人提供實質(zhì)化的辯護。

一、從無到有——刑事辯護率低的現(xiàn)狀分析

律師作為“控辯審”三方關系中的重要一環(huán)，其重要性不言而喻。由于犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中，多處于羈押狀態(tài)，被害人所賦予多項權利由其辯護律師代為行使，且多數(shù)被告人不具備與控方抗辯的能力。因此，辯護律師實質(zhì)上扮演了被告人“守護人”的角色。雖然2012年刑訴法修改擴大了指定辯護的案件范圍，但是在司法實踐中，大多數(shù)刑事案件仍舊呈現(xiàn)一種“有控無辯”的樣態(tài)，全國的律師辯護率僅在30%。作為一項關乎被告人人權保障甚至控辯平衡乃至影響司法公正的重要力量，律師為什么在刑事案件中“存在感”如此之低，這不得不令理論和實務界進行反思。

（一）刑事辯護執(zhí)業(yè)風險高。從1979年刑事訴訟法制定到2012年的刑訴法修改，辯護從審判前移至偵查階段，給辯護律師充分的辯護空間的同時，也給律師從事辯護工作帶來前所未有的風險。介入階段的提前，辯護律師可以更早地了解案件、提供法律意見、閱卷、會見、調(diào)查取證、制定辯護計劃，但也更易激化與辦案機關對抗，控辯對抗開始從審判階段蔓延到刑事訴訟的全過程。由此看來，律師介入階段提前更像是“甜蜜的陷阱”。首先，會見的風險。面對強勢的國家公權力，律師要行使辯護權，需要會見犯罪嫌疑人、被害人，了解案件，對于辯護律師閱卷所了解到的案卷材料需要與委托人進行溝通，稍有不慎，會涉及到泄露案件信息。同時在羈押期間，犯罪嫌疑人的近親屬僅能通過委托律師進行會見，稍有不慎，就存在傳遞信息的嫌疑。其次，刑法“306條大棒”。律師在調(diào)查取證時，又存下私下接觸證人、被害人的風險，正常取證與“威脅”“引誘”的界限模糊，在證人當庭翻供的情況下，辯護律師難以自證清白，可能觸及刑法第306條罪名。如李莊案等，近些年多發(fā)的律師觸犯刑事犯罪均由該條所涵蓋。最后，與公檢法各機關配合相比，辯護律師更像是“孤獨的行者”。辯護人只能建立在對案卷材料的梳理和證據(jù)的精準把握，與犯罪嫌疑人、被告人會見時所得到的信息只能作為一種參考價值。犯罪嫌疑人有時會隱瞞案情，在辯護中，各自為戰(zhàn)，無法形成合力。

（二）律師辯護收費低。我國刑事辦案以訴訟階段作為劃分標準，刑事案件收費也與刑事訴訟階段相對，按照每個階段向犯罪嫌疑人、被告人收取費用。與民商事案件不同，刑事案件不允許風險代理。因為缺乏財產(chǎn)標的，無法按照比例收費，刑辯律師只能根據(jù)律師協(xié)會規(guī)定的刑事案件收費標準收費。與辦理民商事案件相比，辯護律師需要閱卷、會見、調(diào)查取證、與辦案機關溝通等，是一項“系統(tǒng)性”風險工作。由于刑事案件的定罪權歸屬于法院，起訴權屬于檢察院，辯護律師無法承諾結果，提供的僅僅是一種幫助權，參與度低，在罪與非罪、量刑幅度上，檢察機關與法院早已形成一種“不言自明的默契”，辯護律師很難起到實質(zhì)作用。

（三）刑辯律師評價低。刑辯律師在代理刑事案件時，基于我國特有的法治文化傳統(tǒng)和社會心理，對為“壞人辯護”的律師評價很低，發(fā)出為什么要為“壞人辯護”的疑問。在司法領域存在的所默認的潛規(guī)則，“事實上，幾乎所有的刑事被告都是有罪的”?！俺饜骸薄俺鸶弧?，渴望一種穩(wěn)定社會控制效果和司法懲戒心態(tài)是我國民眾對刑事司法的期待。而對于代理刑事案件的律師更易激起民眾內(nèi)心的反感。其實不僅僅在外部社會，在律師內(nèi)部，對于“刑辯領域”也是長期視為一種低端業(yè)務，與從事非訴等“高大上業(yè)務”不可同日而語。與辦理民商業(yè)務，刑事辯護更像是“刀尖上起舞”。刑事辯護從肇始之初便建立在不平衡的訴訟力量對比之上，在國家公權力強壓下為被告人利益據(jù)理力爭。面對民眾的不理解、刑事業(yè)務的高風險、低收費，刑事辯護律師迫切需要“破冰”。

二、從“有形”到“有效”——協(xié)商、合意理念的引入

隨著國家啟動“刑事辯護全覆蓋”的改革，被告人將在每一個案件中都可以得到辯護服務。從“被告人有權獲得辯護”到“被告人有權獲得律師幫助”，再到“被告人有權獲得律師的有效幫助”，代表了刑事辯護發(fā)展的三個重要階段。“刑事辯護全覆蓋”時代的來臨，不僅為犯罪嫌疑人、被告人提供了制度的保障，也為刑事辯護業(yè)務打開了一扇窗。自1997年刑法制定后，刑法罪名不斷增加，“犯罪圈”不斷擴大，輕刑化趨勢不斷凸顯，迫切需要程序進行案件分流。如何在簡化程序中不減權利，最重要在于保障律師的有效參與，將律師參與協(xié)商成為一種制度的措施予以保障。

隨著以“審判為中心的訴訟制度改革”和“認罪認罰從寬制度”的不斷深入，刑事案件將以認罪與否作為程序適用條件，不認罪的案件按照普通的一審程序審理，認罪案件按照認罪認罰從寬制度進行，程序簡化，實現(xiàn)從程序設計上的分流，“兩種刑事訴訟程序”并行格局形成。這就給過去的辯護方式帶來新的挑戰(zhàn)，刑事辯護已經(jīng)不再是立足于傳統(tǒng)的對抗甚至“死磕”，一種新型的辯護理念隨著訴訟制度的改革已經(jīng)悄然出現(xiàn)。在認罪認罰從寬程序中，辯護律師與犯罪嫌疑人、被告人協(xié)商后，保證其認罪的“明知”后，與檢察機關達成量刑合意，換取犯罪嫌疑人、被告人盡早的認罪，以獲取量刑上的優(yōu)惠，減少訴累，用一種柔性、協(xié)商合意的方式與辦案機關溝通，獲得最大的程序優(yōu)惠和刑罰減免，避免案件堵塞，實現(xiàn)“繁者更繁”“簡者更簡”。制度改革迫切需要辯護律師轉變過往的對抗式的辯護，運用不同的理念，避免因辯護全覆蓋帶來辯護質(zhì)量的下降，使刑事辯護不僅“有形”更“有效”。

首先，在犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰案件中，辯護律師不再是通過申請非法證據(jù)排除、舉證、質(zhì)證等方式在庭上反駁公訴方提出的主張，而是用一種更為柔性的、協(xié)商的方式代表委托方與控訴方進行認罪與量刑協(xié)商，雙方由庭上對抗轉為庭前協(xié)商。根據(jù)被告人的基本情況和案情與辦案機關溝通，使得辦案機關能夠接受辯護律師所提出的量刑意見，使被告人最大限度地得到量刑優(yōu)惠。

其次，針對犯罪嫌疑人、被告人沒有能力對公訴方所提出的罪名和罪刑做出準確判斷，必須寄希望于辯護律師針對檢察機關所提出的起訴意見進行法律分析。辯護律師在充分的閱卷和會見后，分析其可能觸及的罪名和針對現(xiàn)有的證據(jù)材料能否定罪作出專業(yè)判斷，不能基于程序的便利就放棄為犯罪嫌疑人、被告人進行無罪辯護的權利。認罪可以溝通，量刑可以協(xié)商，辯護律師不需要冒著觸及公訴方的風險，在存在無罪、罪輕的情況下放棄調(diào)查取證，可能存在部分律師為了迎合辦案機關的需要，淪為“認罪認罰勸說人”。辯護律師雖然辯護方式改變，但是其立場必須是基于維護委托人的利益。

最后，“充分性”到“保障性”。普通程序案件，辯護律師需要窮盡一切合法手段維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。根據(jù)我國傳統(tǒng)訴訟法理論，辯護律師并不享有獨立的辯護權，其權利均來源于被告人，辯護律師僅是被告人權利的“代行者”。但在庭審實踐來看，委托人僅就認罪與否與辯護律師達成一致后，具體的訴訟策略均由辯護律師掌握，辯護律師是庭審控方力量實際主導者。在認罪案件中，辯護律師更多體現(xiàn)的是一種程序的參與性和保障性。從偵查階段開始，了解案情，提供法律咨詢，為犯罪嫌疑人申請變更、解除強制措施等;審查起訴階段，辯護律師就控方所提出的意見進行法律分析，使犯罪嫌疑人能夠明確認知到其行為所觸犯的刑法具體罪名、應得的刑罰限度以及通過認罪認罰后能夠得到的量刑優(yōu)惠和認罪所帶來程序省略的后果，并在場監(jiān)督見證犯罪嫌疑人簽署具結書。在這一程序中，辯護律師更多體現(xiàn)的是程序的參與，全程參與、全程監(jiān)督、全程保障。正如美國學者費希爾指出：在辯訴交易中，被告人必須真正參與，雖然他們名義上享有認罪或不認罪的絕對權利，但是他們經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)，在沒有辯護人的情況下自己根本不享有任何保護。辯護律師不再局限于以法庭為中心，而是將辯護不斷向審前階段延伸，以一種平等、協(xié)商、溝通對話的方式，與控方達成最有利于委托人的認罪協(xié)議。刑事案件全覆蓋僅是構建我國刑事案件辯護實質(zhì)化的第一步，制度變革帶來新的辯護理念并不能掩蓋當下阻礙刑事辯護推向實質(zhì)化的諸多困境，實現(xiàn)刑事辯護實質(zhì)化仍是任重而道遠。

三、辯護實質(zhì)化面臨的問題

案多人少的矛盾將會逐步凸顯。刑事案件全覆蓋意味著所有刑事案件均要有辯護律師辯護。根據(jù)司法部官方統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2017年年底，我國執(zhí)業(yè)律師人數(shù)達36.5萬多人，面對日益上升的刑事案件數(shù)量，現(xiàn)有的律師人數(shù)不能滿足刑事案件全覆蓋所需求的律師人數(shù)。首先，根據(jù)2017年度最高人民法院工作報告顯示，2016年法院共審結刑事案件111.6萬件。以現(xiàn)有的律師人數(shù)來承辦2016年度的刑事案件就意味著平均一位律師就要辦理三件左右的刑事案件，更何況刑事案件辦案數(shù)量一直呈現(xiàn)一種上升趨勢。同時，還要排除兼職律師、公職律師、公司律師由于客觀情況難以辦理刑事案件的特殊情況，所以辦理刑事案件的重任就落在專職律師和法律援助律師的肩上。其次，現(xiàn)階段法律的市場化和專業(yè)化的細分，并不是每一位執(zhí)業(yè)律師都擁有辦理刑事案件的技能，也并不是每一位律師都愿意從事刑事辯護業(yè)務。而改革的成敗與否取決于是否與律師主體利益相契合，律師都是“職業(yè)法律人”。當下的制度安排僅考慮了刑事案件需要有律師辯護，并沒有配套的微觀上的利益保障機制。如果將刑事案件的辦案數(shù)量當成行政指標強行攤派至每個律師的年度考核標準時，不專業(yè)的律師迫于行政壓力辦理精細化的刑辯，勢必影響整體的刑事案件質(zhì)量。最后，律師人數(shù)時空分布不均。以東部沿海省份為例，廣東省執(zhí)業(yè)律師達到3萬多人，超過2萬人的省(市)有4個(北京、上海、江蘇、山東)。而在西部法治大省陜西省律師人數(shù)僅8千多人，其中6千多人集中在省會西安，律師人數(shù)的時空分布不均遠遠不足以滿足刑事案件辦案需求，每年仍需要從東部選拔優(yōu)秀的法律援助志愿律師前去支援，彌補當?shù)芈蓭煹目瞻住Ｔ谛淌罗q護全覆蓋下，如何合理分配律師資源，讓所有地區(qū)的被告人不僅僅有律師辯護，更能得到有效的律師辯護是全覆蓋下不得不慮的重要問題。

四、構建辯護實質(zhì)化的本土路徑

（一）設置最低的法律服務清單

刑事辯護領域律師水平不一，在短期內(nèi)，無法全面提升的前提下，必須要建立最低的法律服務清單，要求辯護律師履行最低的服務。如在偵查期間需會見兩次、審查起訴期間保留閱卷記錄、審判階段必須存有庭審筆錄，辯護律師需按照指定的法律服務項目履行辯護服務，并根據(jù)辯護目錄訂立辯護卷宗提交司法機關審查，避免一些辯護律師走過場，不會見不閱卷的情況。同時，建立司法機關事后評價考核機制，并結合委托人的相關意見，對一些不履行基本辯護職責的辯護律師予以懲戒，敦促參與刑事案件的律師盡職盡責，不斷提升辯護質(zhì)量。對一些辯護質(zhì)量高、得到辦案機關和委托人好評的優(yōu)秀辯護律師需增加服務經(jīng)費，根據(jù)其辦案領域和特點建立專業(yè)化辯護律師人才庫，納入到更高層級的辯護服務中去。將一些重大、疑難、復雜涉及到專業(yè)領域的案件優(yōu)先從優(yōu)秀人才庫中選拔，形成高低有序、獎懲有度的辯護考核服務機制。

（二）律師代理刑事案件的準入機制

辯護律師的服務質(zhì)量好壞直接影響了犯罪嫌疑人、被告人能否做到罪刑相適應，關乎被告人的人權。但是在當下的法律服務市場中，并沒有對辯護律師辦理刑事案件有明確而又具體的準入限制。只要被告人能夠取得犯罪嫌疑人、被告人的委托，即可辦理刑事案件，為保障辯護質(zhì)量，應當建立刑事辯護準入制度。刑事辯護全覆蓋后，刑事辯護需求進一步加大，辯護律師人數(shù)雖多，但是能夠有效參與辯護人數(shù)卻很少，設置最低服務機制后，能夠提供一個良好的刑事辯護執(zhí)業(yè)環(huán)境和打造一批精英的刑辯律師。雖然在短期內(nèi)，可能會存在一定“失序困境”。但是從長遠看，設置最低的準入機制后，可以吸收最優(yōu)秀的辯護律師參與到刑事辯護工作中，通過辦案形成自身的辦案領域，進行具體的刑事案件專業(yè)化區(qū)分，建立精英化的辯護律師隊伍。通過優(yōu)秀律師的辯護服務，有效改善當下刑事辯護服務市場上，職業(yè)倫理缺失、執(zhí)業(yè)技能缺乏的困境，提升刑事辯護律師的職業(yè)評價和社會評價。通過優(yōu)秀律師的示范和偶像作用，吸引更多的年輕律師參與到刑事案件中。這必將極大地提高我國刑事辯護的質(zhì)量，有力地推動司法公正，使刑事訴訟領域中的人權得到更全面、徹底的保障。

五、結語

刑事辯護關乎被告人的基本人權、關乎司法審判質(zhì)量，直接影響了我國刑事司法的社會效果。刑事案件全覆蓋僅僅是走向辯護實質(zhì)化的第一步，完成辯護實質(zhì)化仍是一個艱巨的任務。正如熊選國部長所言：“這需要一個過程，應該逐步推動?！崩砟畹母隆⒃V訟制度的變革，為辯護律師推進辯護實質(zhì)化提供一個契機，而構建理想化的中國式的辯護路徑，仍需要所有法律人不斷探索、不斷嘗試。

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