無法判處刑罰的行為不能認定為犯罪

摘要：一行為如構(gòu)成犯罪，則依照法律定罪處刑；如不能對一行為處以刑罰，則該行為不構(gòu)成犯罪。某些行為，可能在表面上符合某些犯罪的犯罪構(gòu)成，而且其性質(zhì)也相當(dāng)嚴重，但由于缺乏一定要素，無法依據(jù)刑法分則判處相應(yīng)刑罰，則只能作無罪處理。這種情況在罰金刑有基準金額的犯罪中存在，即以某些特定金額為基準來確定罰金數(shù)額，如果該行為沒有基準金額，則無法判處刑罰，這種行為即便符合犯罪構(gòu)成也不能認定為犯罪。因此，罰金刑是否規(guī)定基準金額必須考慮確定基準金額的目的，以及某些行為的發(fā)生規(guī)律，否則可能出現(xiàn)在行為符合犯罪構(gòu)成時無法判處適當(dāng)?shù)男塘P。

關(guān)鍵詞：罰金刑 基準金額 犯罪既遂

犯罪行為，除依法不需要承擔(dān)刑事責(zé)任的行為外，都應(yīng)當(dāng)被判處刑罰（當(dāng)然，犯罪情節(jié)輕微的依照刑法第37條規(guī)定可以免于刑事處罰）。換言之，能夠被稱為犯罪的行為，是能夠處以刑罰的行為。反面推之，如果一個行為不能夠被處以刑罰，那就意味著該行為不是犯罪。某些行為，可能在表面上符合某些犯罪的犯罪構(gòu)成，而且其性質(zhì)也相當(dāng)嚴重，但由于缺乏一定要素，無法依據(jù)刑法分則判處相應(yīng)刑罰，所以只能作無罪處理。這種處理結(jié)果雖然不合理，卻是在不盡合理的刑法規(guī)范下尊重刑法效力的唯一選擇?？赡苡腥藭J為，不能被處以刑罰的行為當(dāng)然不構(gòu)成犯罪，也就無需討論。不過在司法實踐中，某些行為雖然無法處以適當(dāng)合法的刑法，卻仍然被認定為犯罪，只不過在確定刑罰時沒有嚴格按照刑法規(guī)定而已。

我國刑罰分為主刑和附加刑，主刑為拘役、管制、有期徒刑、無期徒刑、死刑，附加刑有罰金、剝奪政治權(quán)利，對外國人可以適用驅(qū)逐出境。主刑附加刑都可以獨立適用，但判處附加刑時，刑法規(guī)定“并處”罰金的犯罪，法院在對犯罪分子判處主刑的同時，必須依法判處罰金；對于可執(zhí)行財產(chǎn)刑且罪行又不嚴重的犯罪人，可單處罰金。所以說，并處罰金則罰金刑一定要能夠被判處。通常情況下，對犯罪行為并處罰金并不存在問題，因為罰金數(shù)額可以因案確定，但有些犯罪的罰金刑卻不是單獨確定的，而是依附于某些特定的金額，即以某些特定金額為基準再確定罰金數(shù)額，如“并處或者單處銷售金額幾倍的罰金”、“并處或者單處非法所得幾倍的罰金”、“并處或者單處非法募集金額百分之幾的罰金”等等，如果行為人雖然開始實施某些符合犯罪構(gòu)成的行為，但尚未產(chǎn)生銷售金額、非法所得、募集金額的，因罰金基準金額無法確定，罰金刑無從判處。這時行為人的行為是否構(gòu)成犯罪就存在問題，以下試分析之。

一、罰金基準金額與犯罪既遂無關(guān)的犯罪

某些有規(guī)定罰金基準金額的犯罪，不以完成犯罪構(gòu)成為必要，犯罪行為實施即可確定罰金基準金額，以該金額確定罰金數(shù)額不存疑問。對這種行為，刑罰的判處沒有問題，當(dāng)然可以構(gòu)成犯罪。如走私普通貨物罪、抗稅罪、逃避追繳欠稅罪、偽造有價票證罪、倒賣車票、船票罪。

二、既遂才成立的犯罪

如果犯罪以既遂為要件，則罰金基準金額自然能夠確定。刑法明文規(guī)定既遂才能成立的犯罪極為少見，在規(guī)定了罰金基準金額的犯罪中，只有虛報注冊資本罪。

虛報注冊資本罪。本罪是指申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為，罰金刑為并處或者單處虛報注冊資本百分之一以上百分之五以下罰金。因本罪以取得公司登記為前提，此時虛報注冊資本行為已經(jīng)完成，虛報金額已經(jīng)確定，所以罰金的處罰沒有問題。

三、罰金基準金額在犯罪既遂時才能確定的犯罪

多數(shù)規(guī)定了罰金基準金額的犯罪，罰金基準金額以犯罪既遂為必要，甚至完成犯罪行為后能否出現(xiàn)罰金基準金額并不確定，此時無法確定罰金基準金額，也就對該行為無法判處罰金，即無法判處刑罰，不能認定為犯罪。

1.刑法第三章第一節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”中每一個犯罪規(guī)定的刑罰都是“并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”，銷售金額特別巨大或者后果特別嚴重的“并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)”（刑法修正案（八）將生產(chǎn)、銷售假藥罪、生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪、生產(chǎn)、銷售有毒有害的食品罪中罰金與銷售金額脫鉤，直接規(guī)定為并處罰金或者沒收財產(chǎn)）。判處刑罰必須依靠銷售金額，即沒有銷售金額就沒有辦法對被告人判處刑罰。依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第一款規(guī)定，銷售金額是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。因此，銷售金額與偽劣產(chǎn)品的出售密不可分，沒有出售當(dāng)然就不存在“所得和應(yīng)得的全部違法收入”。但是，在查辦生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案件時，由于很難獲得完整的銷售記錄，甚至于沒有銷售記錄，所以在正常情況下，能夠查清庫存?zhèn)瘟赢a(chǎn)品的貨值但難以查清銷售金額。況且，銷售金額達到定罪標準的未必性質(zhì)就比銷售金額沒有達到定罪標準的情況更嚴重。試想，生產(chǎn)50萬元的偽劣產(chǎn)品準備投入市場與銷售5萬元的偽劣產(chǎn)品哪個更嚴重？生產(chǎn)50萬元偽劣產(chǎn)品的行為當(dāng)然是應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰的。正是為了回應(yīng)這種現(xiàn)實，兩高在辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件的司法解釋第二條第二款規(guī)定，偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍（十五萬元）以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。就是說，尚未銷售的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為是可以定罪的。但是，問題依然存在，既然偽劣產(chǎn)品尚未銷售，那么就不可能符合第一款對“銷售金額是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入”的定義，銷售金額從何而來，“并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”的罰金刑要如何計算呢？

由于生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的刑罰無法脫離銷售金額而存在，所以沒有銷售金額的生產(chǎn)、銷售偽劣商品行為都不可能被判處刑罰，無論被查獲的偽劣產(chǎn)品數(shù)額多少。實際上的結(jié)果就是生產(chǎn)偽劣商品行為如果沒有伴隨相應(yīng)的銷售行為，不可能構(gòu)成犯罪；生產(chǎn)者如果有銷售行為的，只能對達到銷售偽劣產(chǎn)品犯罪數(shù)額標準的行為定罪，無論查獲的偽劣產(chǎn)品有多少但如果沒有銷售的就不能定罪；銷售者亦同，無論銷售者囤積了多少偽劣產(chǎn)品，只能對其中的銷售部分定罪。endprint

2.虛假出資、抽逃出資罪。罰金刑為并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。由于實施虛假出資金額和抽逃出資行為有個過程，對虛假出資及抽逃出資金額尚未完成部分，不能判處罰金。

3.欺詐發(fā)行股票、債券罪。本罪以在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴重或有其他嚴重情節(jié)的行為為構(gòu)成要件。由于發(fā)行股票、債券總要經(jīng)歷一定的過程，發(fā)行也有成功和不成功的問題，就本罪來說，罰金刑為并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金，所以只能以募集的金額來認定，未募集部分不能認定為犯罪。

4.高利轉(zhuǎn)貸罪。本罪須行為人已實施高利轉(zhuǎn)貸行為才可以評估違法所得，至于違法所得是否已經(jīng)取得，則非所問，但如取得貸款尚未高利轉(zhuǎn)貸或者正在洽談轉(zhuǎn)貸事宜的，則因違法所得無法認定，無法判處與違法所得有關(guān)的罰金刑，不能構(gòu)成本罪。

5.洗錢罪。罰金刑是并處或者單處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金。本罪行為人洗錢行為可能因各種原因無法完成，此時認定的洗錢數(shù)額是以完成洗錢數(shù)額還是以經(jīng)手的黑錢數(shù)額可能存在疑問，但本罪是行為人明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)而實施的洗錢行為，與刑法規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得罪屬于法條競合的關(guān)系，如果無法認定洗錢罪的既遂，仍然可以掩飾隱瞞犯罪所得罪定罪處罰，所以問題并不大。

6.騙取出口退稅罪。本罪罰金刑為并處騙取稅款一倍以上五倍以下罰金。行為人實施騙取出口退稅行為到取得出口退稅，通常有個過程，能夠騙取到多少出口退稅款也不確定，需以行為人最終獲得的出口退稅款為定罪依據(jù)。

值得注意的是，刑法修正案（七）將偷稅罪改為逃稅罪，將原來的罰金刑并處偷稅數(shù)額一倍以上五倍以下罰金改為并處罰金，與逃稅數(shù)額脫鉤。

7.非法經(jīng)營罪。本罪罰金刑是并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金，特別嚴重的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。通常情況下，情節(jié)嚴重的非法經(jīng)營行為總是會有違法所得的，但并不排除暫時還沒有違法所得或者難以查清違法所得的情形。例如，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證生產(chǎn)煙草制品，查扣煙草制品數(shù)量巨大，但沒有獲取銷售煙草的證據(jù)，則無論非法生產(chǎn)煙草制品數(shù)量有多少都不能認定該行為為非法經(jīng)營罪。也就是說，如果查扣煙草制品為250萬元，現(xiàn)有證據(jù)能夠證實已經(jīng)銷售了6萬元，則可以認定銷售的6萬元構(gòu)成非法經(jīng)營罪，另外250萬元的煙草制品無法認定為非法經(jīng)營罪。因為沒有違法所得，無法判處刑罰，雖然從性質(zhì)上看，似乎是非法生產(chǎn)250萬元比銷售達到定罪標準的煙草制品更為嚴重。

其實，如上文分析，難以確定罰金刑的情況通常是行為處在犯罪未遂或者預(yù)備階段，即尚未發(fā)生結(jié)果或者未完全發(fā)生結(jié)果的行為，是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的問題。依張明楷教授的觀點，銷售偽劣產(chǎn)品罪規(guī)定的最低銷售金額是為了限制處罰范圍，不可輕易將未遂行為以犯罪論處。對于犯罪未遂的處理意見為：第一，犯罪性質(zhì)嚴重的未遂應(yīng)當(dāng)以犯罪未遂論處，如故意殺人未遂、搶劫未遂等；第二，犯罪性質(zhì)一般的未遂只有情節(jié)嚴重時，才能以犯罪未遂論處，如盜竊未遂、詐騙未遂等；第三，犯罪性質(zhì)輕微的未遂不以犯罪論處。結(jié)合司法實踐，上述犯罪，除走私普通貨物罪、偽造、倒賣偽造的有價票證罪、倒賣車票、車票罪、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪外，其他犯罪很少被追究，往往是在造成相當(dāng)嚴重后果的情況下行為人才被追究刑事責(zé)任，所以通常不存在缺乏罰金基準的問題。犯罪既遂已很少被追究，何況未遂或預(yù)備，所以張明楷教授的觀點早已為實踐所證實。多數(shù)有罰金數(shù)額基準的犯罪都屬于性質(zhì)較為輕微的犯罪，如果犯罪性質(zhì)較為輕微的未遂行為均不以犯罪論處，那么無法判處刑罰的問題也就迎刃而解。但是，最常見的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪的最高刑無期徒刑和十五年有期徒刑，無論如何不能說是性質(zhì)輕微的犯罪，如果生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品者被查獲的偽劣產(chǎn)品價值數(shù)百萬元，但沒有銷售的證據(jù)，能以無罪論處嗎？如果以犯罪論處，則始終存在如何并處罰金的問題。因此，除非犯罪未遂均不以處罰，否則難以解決以特定金額為基準的罰金刑問題。

所以，存在的依然是立法技術(shù)的問題，即罰金刑是否需要確定基準金額必須考慮設(shè)立基準金額的目的，以及某些行為的發(fā)生規(guī)律，否則即如本文所列罪名，在行為符合犯罪構(gòu)成時無法判處適當(dāng)?shù)男塘P。如以上分析，罰金以特定金額為基準的犯罪中，某些犯罪不以特定行為是否完成為必要，即可以認定罰金基準金額，如走私普通貨物罪、抗稅罪、逃避追繳欠稅罪、洗錢罪、倒賣偽造的有價票證罪、倒賣車票、船票罪、虛報注冊資本罪、虛假出資罪、抽逃出資罪，可以使用基準金額與罰金掛鉤制度。某些犯罪規(guī)定的基準金額以特定行為的完成為必要，行為沒有完成難以認定基準金額，如生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、非法經(jīng)營罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、騙取出口退稅罪、偽造有價票證罪、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，甚至于特定行為實施完畢后還需等待一定結(jié)果的出現(xiàn)作為罰金基準金額，如證券、期貨內(nèi)幕交易罪、泄露內(nèi)幕信息罪、操縱證券、期貨交易價格罪。這些犯罪與罰金掛鉤的基準金額，除非只處罰既遂狀態(tài)下的犯罪（甚至于既遂且獲利狀態(tài)下的犯罪），就存在金額無法認定的問題，較好的解決辦法還是立法上將罰金與基準金額脫鉤。而在現(xiàn)階段，合適的處理是既然犯罪就有相應(yīng)的刑罰，那么“無法判處刑罰的行為就不應(yīng)認為是犯罪”，即對無法認定罰金基準金額的符合犯罪構(gòu)成的行為不認為是犯罪。

參考文獻：

[1]張明楷，黎宏，周光權(quán).刑法新問題探究[M].清華大學(xué)出版社，2003.

[2]張明楷.刑法學(xué)》（第三版）[M].法律出版社，2007.

（作者簡介：葉慶瑞，福建濱南律師事務(wù)所，法律碩士，二級律師。）endprint