民初大理院判例制度創(chuàng)設(shè)論略

敖海靜

（中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872）

近年，為治理司法腐敗，提升司法裁判的可預(yù)見(jiàn)性和公信力，學(xué)界提出改革案例指導(dǎo)制度，主張逐步建立司法判例制度。法律史學(xué)界有不少學(xué)者為應(yīng)此新風(fēng)，且囿于英美判例法社會(huì)基礎(chǔ)與運(yùn)行機(jī)理的獨(dú)特性，遂轉(zhuǎn)而探究我國(guó)民初大理院創(chuàng)設(shè)的判例制度。1927年，南京國(guó)民政府成立的最高法院延續(xù)了民初大理院的判例制度。由此可以看出，中國(guó)近代延續(xù)此制度有近半個(gè)世紀(jì)，對(duì)近現(xiàn)代中國(guó)司法制度的現(xiàn)代化產(chǎn)生了重大影響①。本著不厚今人、不苛求古人的唯物史觀和探史求知的學(xué)術(shù)態(tài)度，筆者擬就這一判例制度的創(chuàng)設(shè)歷程進(jìn)行初步的探究和分析，以求增進(jìn)對(duì)司法判例制度運(yùn)行機(jī)理的理解。

一、晚清大理院的設(shè)置

清季末年，為應(yīng)對(duì)外有列強(qiáng)環(huán)伺、內(nèi)有革命風(fēng)潮的嚴(yán)峻形勢(shì)，清廷開(kāi)始了變法修律的浩大工程，并擬就改革藍(lán)圖，推行預(yù)備立憲新政，究其目的乃企圖撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)，并在法律現(xiàn)代化方面追趕先進(jìn)、圖強(qiáng)自立。自此，西方的現(xiàn)代法律思想不但開(kāi)始輸入中國(guó)的知識(shí)界，更開(kāi)始在制度建設(shè)方面影響中國(guó)政治體制與法律體系的變革，延續(xù)了兩千余年的中華法系洞開(kāi)大門，開(kāi)始了與世界其他法律文明的交鋒和對(duì)話。

（一）晚清大理院的設(shè)置

清光緒三十二年（1906年），清朝開(kāi)始籌設(shè)中國(guó)歷史上第一個(gè)具有現(xiàn)代意義上獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)——大理院，以期司法符合憲政主義的分權(quán)原則，并頒行《大理院審判編制法》，采用四級(jí)三審制。在此司法獨(dú)立愿景下，清廷將原有的大理寺改組為大理院，翌年又將刑部改組為法部，讓其掌理司法行政事務(wù)，不再辦理案件審判事務(wù)。同時(shí)，正式厘定大理院官制，規(guī)定其為全國(guó)最高審判機(jī)關(guān)，并有法律統(tǒng)一解釋權(quán)[1]12–17。大理院的設(shè)立，標(biāo)志著中國(guó)司法現(xiàn)代化進(jìn)程的正式展開(kāi)。

《大理院審判編制法》第19條規(guī)定：“大理院之審判，于律例緊要處表示意見(jiàn)，得拘束全國(guó)審判衙門?！比唬诤筮€附有一行小注：“按之中國(guó)情形須請(qǐng)旨辦理?！盵2]382由此可窺見(jiàn)清廷統(tǒng)治集團(tuán)對(duì)由大理院掌理法律解釋權(quán)的絲絲疑慮。不過(guò)，在1910年正式頒布的《法院編制法》中卻無(wú)該附注[2]329，這或許與內(nèi)憂外患的形勢(shì)日益嚴(yán)峻密切相關(guān)。

（二）部院之爭(zhēng)

中國(guó)晚清的司法現(xiàn)代化改革重點(diǎn)在劃分行政權(quán)與司法權(quán)。在有關(guān)制度規(guī)劃的論爭(zhēng)中，法部與大理院兩部門圍繞權(quán)限如何劃分的問(wèn)題始終存在著爭(zhēng)論，且日漸白熱化，“甚至到了你死我活的地步”②。

這場(chǎng)部院之爭(zhēng)最終以大理院的優(yōu)勢(shì)確立而告終，法部逐步淡出案件審判領(lǐng)域，其權(quán)力被縮減。然而，法部始終掌握著法官考試與任用之權(quán)、司法行政權(quán)限，且毋庸會(huì)同大理院辦理，大理院則職掌審判與統(tǒng)一解釋法令事務(wù)。由此，我們可以看到，清廷在司法改革問(wèn)題上已經(jīng)清楚地意識(shí)到，確有必要將審判權(quán)從行政權(quán)中獨(dú)立出來(lái)。然而，可能基于皇權(quán)最終控制上的必要，抑或單純部院在權(quán)限劃分時(shí)的對(duì)抗結(jié)果，作為行政機(jī)關(guān)的法部仍然牢牢掌握著法官的考試、訓(xùn)練和任用權(quán)限，以此來(lái)確保司法行政機(jī)關(guān)對(duì)審判機(jī)關(guān)一定程度的控制。

此外，大理院官員的選任半數(shù)以上都是從法部調(diào)任，這除去政治權(quán)力爭(zhēng)奪的考量外，也確有現(xiàn)實(shí)因素的約束：一方面，較有審判實(shí)務(wù)工作經(jīng)驗(yàn)的官員多是原法部官員；另一方面，熟悉新法律或西方法律的人才確實(shí)匱乏。這就造成雖然有新式的法院和法律，卻由于多數(shù)司法裁判官都是科舉、舊刑部官員出身，他們對(duì)于大清律例的熟悉程度遠(yuǎn)高于新式法制。學(xué)者韓濤考察其所收集的晚清大理院司法文書(shū)也表明，這些司法裁判官仍舊習(xí)于大清律例的傳統(tǒng)法制[3]304–351。

（三）學(xué)界對(duì)晚清大理院的歷史評(píng)價(jià)

晚清大理院雖是中國(guó)最早具有現(xiàn)代意義的最高法院，但欲在短短6年間（1906－1911年）改變經(jīng)兩千余年演變形成的法律制度，確屬不可能之事，況且時(shí)值清帝國(guó)內(nèi)憂外患日漸嚴(yán)重之際，預(yù)備立憲終已不及革命風(fēng)潮，清朝統(tǒng)治者最終被迫結(jié)束王朝帝制而走向民主共和。依據(jù)黃源盛、韓濤等學(xué)者的研究，筆者將學(xué)界對(duì)晚清大理院與司法改革的評(píng)價(jià)簡(jiǎn)要整理如下。

第一，人事方面。清帝國(guó)雖然引入了新式法官考試制度，但試辦與分配主要集中于京師地區(qū)的地方審判廳，即使宣統(tǒng)二年（1910年）所舉辦的全國(guó)性法官考試，最終通過(guò)者仍然是分配至地方初級(jí)審判廳和檢察廳。這些新式考試訓(xùn)練出來(lái)的人才，絕大多數(shù)都未進(jìn)入大理院。大理院人事多來(lái)自于舊制的法部，當(dāng)時(shí)大理院推事中90%以上出身于科舉，雖然也有少數(shù)留學(xué)日本的法政專業(yè)畢業(yè)生和通過(guò)考試進(jìn)入大理院者，但他們多數(shù)擔(dān)任大理院候補(bǔ)司員，尚未承擔(dān)實(shí)際職務(wù)或僅為額外司員。這些少數(shù)留學(xué)生資歷尚淺，在守舊氛圍中無(wú)法完全發(fā)揮所學(xué)。

第二，司法實(shí)踐方面。一般而言，晚清大理院會(huì)直接引用律例作為裁判依據(jù)，但在晚清社會(huì)急劇變動(dòng)、法律變遷嚴(yán)重滯后的情況下，大理院也會(huì)直接引用更具針對(duì)性的章程，民事方面也會(huì)適用情理、習(xí)慣等非成文法源。若考究其判詞，就可以發(fā)現(xiàn)無(wú)論用語(yǔ)或形式，其判詞與傳統(tǒng)司法判詞并無(wú)二致[1]20–21?！洞笄逍滦搪伞返闹贫m然強(qiáng)調(diào)了罪刑法定等現(xiàn)代刑法原則，禁止比附援引，但在實(shí)踐中這些原則并未得到切實(shí)遵循，在大理院的刑事審判實(shí)踐中仍然經(jīng)常可見(jiàn)比附援引加減罪等。

總之，在大清帝國(guó)內(nèi)憂外患之際，欲以成立僅6年的大理院變千年之法制，誠(chéng)屬不能。然而，晚清大理院的設(shè)置確是中國(guó)邁向司法現(xiàn)代化的第一步，其未竟之業(yè)即交由民國(guó)大理院逐步完成。

二、民國(guó)大理院的判例制作：一個(gè)概覽

1912年元旦，中華民國(guó)正式成立，是年3月10日，根據(jù)南北和議就任臨時(shí)大總統(tǒng)的袁世凱即令：“現(xiàn)在民國(guó)法律未經(jīng)議定頒布，所有從前施行之法律及新刑律，除與民國(guó)國(guó)體抵觸各條應(yīng)失效力外，余均暫行援用，以資遵守。此令?！盵4]因此，前清《法院編制法》即有法源依據(jù)而得以援用，大理院依此法律仍為最高審判機(jī)關(guān)，并有法令統(tǒng)一解釋之權(quán)，大理院首長(zhǎng)改稱院長(zhǎng)，掌院內(nèi)司法行政。前清法部改稱司法部，首長(zhǎng)稱司法總長(zhǎng)，掌理一般司法行政事務(wù)，例如法院人事調(diào)動(dòng)與經(jīng)費(fèi)編列等。

大理院判例是指大理院就其所審判終結(jié)的案件具有創(chuàng)新意義，或可補(bǔ)充法律不足，或?yàn)殛U釋法律意旨，其見(jiàn)解具有抽象規(guī)范價(jià)值的案例。只有這樣的案例，才始予選輯，著為判例，而并非所有大理院的裁判都是判例[1]114。

根據(jù) 1916年《大理院判例要旨匯覽（二年度）》附錄《大理院判例匯覽及大理院解釋文件匯覽編纂規(guī)則》，判例匯覽編纂形式分為上、下兩欄，上欄附判例要旨與參考的判決例字號(hào)、法令、解釋號(hào)次等，下欄則為裁判原文[5]。由此可知，大理院原本計(jì)劃出版包含裁判全文的判例匯編，而非判例要旨匯編?？赡芸紤]到編輯上的精簡(jiǎn)、傳播上的便利以及經(jīng)費(fèi)所限等因素，最后只錄裁判要旨，不料卻成今后定制。今言大理院判例者，即指判例要旨之謂。即使1916年《大理院判例要旨匯覽（二年度）》收錄的判例也僅有要旨而已，盡管其附錄的編纂規(guī)則有所謂下欄“裁判原文”，仍無(wú)所改變。1918年大理院公布的《大理院編輯規(guī)則》已不復(fù)見(jiàn)刊載裁判原文之規(guī)定[3]259–261。后來(lái)于1919年出版的《大理院判例要旨匯覽》③在體例上也與上述民國(guó)二年度版本相同。

關(guān)于判例要旨的制作，制定判例部分應(yīng)較為簡(jiǎn)易，而變更或撤銷判例則十分復(fù)雜。當(dāng)各庭裁判做成后，書(shū)記官將其記載于判決例便覽簿，庭長(zhǎng)若認(rèn)為此裁判深具重要性，即令書(shū)記官摘錄裁判要旨并通知各庭。而后，大理院判例要旨匯覽編輯處即節(jié)取這些大理院判決例，并與曾為該案評(píng)議的法官再三審定，確定其節(jié)取符合裁判原意，之后送交院長(zhǎng)檢閱，最后便予以編輯刊出④。因此，編輯處的“節(jié)取”是一個(gè)抽象化、一般化的過(guò)程，故須請(qǐng)?jiān)瓍⑴c裁判的法官再三審定，以求符合裁判原意。

判例須變更或撤銷者，若是各庭見(jiàn)解與先前判例有歧義時(shí)，則應(yīng)開(kāi)總會(huì)審判之⑤。實(shí)際上，大理院自開(kāi)院至閉院似無(wú)經(jīng)總會(huì)審判的裁判，其解決方式是如前后判決例有出入，則以后例為準(zhǔn)。1916年6月22日大理院統(tǒng)字第460號(hào)解釋謂：“判例與法令解釋有歧異者，應(yīng)以最近判例或解釋為標(biāo)準(zhǔn)。”之所以以后例為準(zhǔn)，可能是由于大理院有統(tǒng)一解釋法令之權(quán)，且審判權(quán)與解釋權(quán)合一，遵循大理院統(tǒng)一解釋法令會(huì)議來(lái)解決見(jiàn)解歧異問(wèn)題。當(dāng)各庭判決與大理院裁判成例有抵牾時(shí)，由各庭庭長(zhǎng)及法官陳述意見(jiàn)，若見(jiàn)解一致，則成新例，若有不同見(jiàn)解，則召開(kāi)“民事或刑事推事全員會(huì)議”⑥，全院各庭法官三分之二以上出席，二分之一以上同意議決之⑦。院長(zhǎng)檢閱后，即送編輯處編輯刊出。由于以后例為準(zhǔn)，因此似乎無(wú)須召開(kāi)總會(huì)審判之，即可達(dá)到統(tǒng)一法令見(jiàn)解的目的。

三、民國(guó)大理院創(chuàng)設(shè)判例制度的背景及判例地位

（一）現(xiàn)代法制不備的時(shí)代背景

翻開(kāi)六法全書(shū)即可發(fā)現(xiàn)，民國(guó)基本的實(shí)體法——民法與刑法，分別于1929年10月10日與1928年9月1日才施行。民國(guó)大理院時(shí)期所適用的法律相對(duì)不太完備，當(dāng)時(shí)民事部分的主要法源是1910年的《大清現(xiàn)行刑律》中的民事有效部分，主要的刑事法源是將1910年的《大清現(xiàn)行刑律》與民國(guó)國(guó)體相抵觸部分刪除后而成的《暫行新刑律》。具有諷刺意味的是，僅憑民國(guó)元年臨時(shí)大總統(tǒng)袁世凱的一紙命令，該“暫行”新刑律竟“暫行”長(zhǎng)達(dá)17年之久。

由于軍閥割據(jù)、混戰(zhàn)，北洋政府政權(quán)更迭，議會(huì)立法效能不彰，甚至根本無(wú)法運(yùn)作，甚難期許其能制定新法。立法機(jī)關(guān)功能不彰，開(kāi)啟了大理院的“立法”契機(jī)。除了權(quán)限劃分和立法程序的事實(shí)障礙外，當(dāng)時(shí)在民商事立法方面也存在著立法技術(shù)上的困難。由于民國(guó)初年正值中國(guó)社會(huì)劇烈變動(dòng)時(shí)期，傳統(tǒng)觀念與西方法政思潮相互激蕩，如何整合本土法制和西方法政制度，對(duì)民商事立法也構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。大理院通過(guò)日常裁判活動(dòng)，在民事方面除援用《大清現(xiàn)行刑律》中的民事有效部分為法律依據(jù)外，還將部分民商事領(lǐng)域的法律草案，如1911年的《大清民律草案》，以“條理”方式引為裁判的法律依據(jù)。由于立法困境以及現(xiàn)代法制實(shí)踐的需求，大理院遂開(kāi)始“司法兼營(yíng)立法”，通過(guò)判例創(chuàng)新規(guī)范、解釋法律，以補(bǔ)充法律漏洞[1]105–107。

首次編輯判例要旨匯覽的編輯處處長(zhǎng)、大理院庭長(zhǎng)姚震在編輯序言中表示，編輯判例要旨的理想是“公之于世以供將來(lái)立法之參考”，他意識(shí)到這“不啻以司法之職，而兼立法之事”，而主要原因確實(shí)是法制未備，不得不為[6]姚震序。時(shí)任大理院院長(zhǎng)的董康也在序言中寫(xiě)道：“夷考東西各國(guó)其最高法院之裁判，關(guān)于條文之援用、律意之發(fā)明，往往足以引申法意，而補(bǔ)所未備，名曰判例，與議院立法案功用同等，各級(jí)法院奉為圭臬。即征諸吾國(guó)前清刑律律文，僅三百八十有九，而例之為文，乃多至一千三百二十有七，庶乎廣博矣！洎其定讞輕重，仍兼權(quán)于情法之平，遇有疑義，仍參考?xì)v年之成案、曹司之說(shuō)帖，如昔人所輯《刑案匯覽》諸書(shū)是，亦今之判例類也?！盵6]董康序由此可見(jiàn)，時(shí)人編輯大理院判例要旨時(shí)對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)大清律例模式以及《刑案匯覽》此類司法案例書(shū)已經(jīng)有一定的認(rèn)識(shí)和參考，同時(shí)更多參校了融合西方國(guó)家判決先例的概念，希望通過(guò)判例來(lái)補(bǔ)充當(dāng)時(shí)法制的不足，甚至更進(jìn)一步追求“以供將來(lái)立法之參考”。大理院確實(shí)是在有意識(shí)地嘗試以判例制度作為民國(guó)法制現(xiàn)代化的切入口。

（二）縣知事兼理司法與統(tǒng)一法令適用

民國(guó)初年，設(shè)置新式法院的地方區(qū)域其實(shí)是相當(dāng)有限的。這一方面是因?yàn)橹袊?guó)幅員遼闊，各地發(fā)展不均；另一方面則是由于軍閥割據(jù)、財(cái)政艱困。未設(shè)置新法院的地方仍舊延續(xù)晚清舊制，由縣知事兼理司法，即由地方行政首長(zhǎng)同時(shí)掌理當(dāng)?shù)厮痉▽徟惺聞?wù)。此項(xiàng)政策屢經(jīng)更易，1913年才在未設(shè)新法院的縣級(jí)地方設(shè)立審檢所。然而，1914年，民國(guó)北京政府又廢止了這項(xiàng)制度，而另訂《縣知事兼理司法事務(wù)暫行條例》，規(guī)定將各縣司法審判與行政事務(wù)委由縣知事處理。1916年，雖曾改設(shè)司法公署，欲將地方司法與行政職能徹底分離，然并未真正實(shí)行，實(shí)踐上依舊由縣知事兼理司法。在整個(gè)民國(guó)北京政府時(shí)期（1912－1928年），地方行政官員掌理司法事務(wù)一直都是一種常態(tài)⑧。

根據(jù) 1935年時(shí)任國(guó)民政府司法院院長(zhǎng)居正的統(tǒng)計(jì)，1926年未設(shè)普通法院，暫襲縣知事兼理民刑事審判事務(wù)舊制的縣級(jí)地方仍占全國(guó)司法機(jī)構(gòu)的 92%，至1935年時(shí)雖然降至59%，卻仍超過(guò)半數(shù)[7]。究其原因，主要在于財(cái)政匱乏，法院硬件設(shè)施建設(shè)不足，加之現(xiàn)代司法人才緊缺，同時(shí)由于財(cái)政困難影響待遇，基層司法人員大量流失。此外，一般民眾對(duì)于行政兼理司法的傳統(tǒng)體制并無(wú)太多抵觸，對(duì)分權(quán)體制和新式法院也認(rèn)識(shí)不足，遇有糾紛仍習(xí)于找縣知事處理，加之地方軍閥干涉司法，這種現(xiàn)象在地方層面尤為嚴(yán)重。所有這些反倒使得作為最高司法機(jī)關(guān)的大理院由于司法總長(zhǎng)、大理院院長(zhǎng)與諸推事的堅(jiān)持，相較起來(lái)尚存一絲司法獨(dú)立之印記[8]274–282。這就為大理院通過(guò)創(chuàng)設(shè)判例制度引導(dǎo)地方司法實(shí)踐提供了一定體制上的動(dòng)機(jī)和基礎(chǔ)。

為回應(yīng)縣知事兼理司法的現(xiàn)象，避免人民權(quán)利因縣知事對(duì)新式法律審判知識(shí)的不足而受損害，除繼續(xù)沿用原已存在的上訴救濟(jì)渠道外，北京政府仍然延續(xù)了晚清的復(fù)審制度，即縣知事審判完畢之后，不待當(dāng)事人上訴，法律所規(guī)定之上級(jí)司法機(jī)關(guān)即自動(dòng)對(duì)案件進(jìn)行復(fù)審和裁判，以糾正縣知事的審判錯(cuò)誤。北京政府于1912年10月公布了《復(fù)判暫行簡(jiǎn)章》，規(guī)定復(fù)判機(jī)關(guān)為各省高等審判廳或其分廳，復(fù)判范圍為被判處死刑、無(wú)期徒刑以及一、二等有期徒刑等重刑且當(dāng)事人未予上訴的刑事案件。但這一規(guī)定往往導(dǎo)致兼理司法的縣知事在刑事審判中的輕刑化傾向。為此，北京政府于1914年修訂了《復(fù)判暫行簡(jiǎn)章》，正式稱其為《復(fù)判章程》，規(guī)定對(duì)于經(jīng)縣知事審判的地方管轄之未經(jīng)第二審審理的所有刑事案件，均應(yīng)復(fù)判。因此，那些曾經(jīng)上訴但又撤回，或因上訴程序不合法而未經(jīng)第二審審理的案件，得以重新獲得覆判的機(jī)會(huì)，如此縣知事不至為規(guī)避覆判而重罪輕判[9]。

民國(guó)北京政府時(shí)期法制未備，加上各種單行法規(guī)并陳，法令適用多不一貫，值此法律變革之際，各級(jí)法院對(duì)法律條文之含義多有疑義，經(jīng)常需要通過(guò)大理院對(duì)法令進(jìn)行統(tǒng)一解釋。對(duì)于縣知事為避免復(fù)判和學(xué)習(xí)新式法律與審判知識(shí)的動(dòng)機(jī)而言，大理院解釋例提供了法令統(tǒng)一適用的說(shuō)明，判例可作為其裁判時(shí)學(xué)習(xí)、參考乃至遵循的對(duì)象。尤其就民事領(lǐng)域來(lái)看，《大清現(xiàn)行刑律》中民事有效部分與其他單行法、習(xí)慣等尚不足以建立統(tǒng)一完整的民事法律體系。大理院在此雜亂無(wú)章的法律規(guī)范和日滋紛繁的民事案件的情形下，開(kāi)創(chuàng)出判例，造法之余也確實(shí)有助于審判實(shí)務(wù)領(lǐng)域的法律統(tǒng)一適用。

此外，大理院除有終審裁判權(quán)之外，更有統(tǒng)一法令解釋的權(quán)力?！斗ㄔ壕幹品ā返?5條規(guī)定：“大理院長(zhǎng)有統(tǒng)一解釋法令必應(yīng)處置之權(quán)，但不得指揮審判官所掌理各案件之審判?！?919年的《大理院辦事章程》第203條規(guī)定：“大理院關(guān)于法令之解釋，除法院編制法第三十五條但書(shū)情形外，就同一事類均有拘束力?！贝朔N權(quán)限為當(dāng)時(shí)各國(guó)最高法院所未有。大理院的法律解釋僅就法令無(wú)明文規(guī)定的事項(xiàng)或關(guān)于法令中有疑義者為限，具體事件不在解釋范圍之內(nèi)。以今日之理解，此法律解釋即就法令做抽象審查解釋，其效力具有一般拘束力。大理院有最高審判權(quán)，并以之為貫徹法令見(jiàn)解統(tǒng)一的后盾，此種解釋權(quán)與審判權(quán)合一的權(quán)限使得大理院實(shí)際權(quán)威大幅增長(zhǎng)，當(dāng)時(shí)全國(guó)各級(jí)法院無(wú)不將其解釋例與判例奉為圭臬，作為審判事務(wù)的金科玉律。

（三）大理院推事的法律專業(yè)權(quán)威

民國(guó)大理院造法能獲得其實(shí)效性的另一個(gè)因素是，當(dāng)時(shí)大理院推事乃當(dāng)時(shí)的現(xiàn)代法學(xué)精英，其中絕大多數(shù)都是留學(xué)海外的法政專業(yè)畢業(yè)生，其就所裁判案件而表示的法律見(jiàn)解極具專業(yè)權(quán)威。此外，大理院也能堅(jiān)守司法獨(dú)立，對(duì)于來(lái)自行政權(quán)的壓力，多能表現(xiàn)出誓不屈從的抵御姿態(tài)，這也是其受時(shí)人信賴的緣故。

據(jù)學(xué)者黃源盛統(tǒng)計(jì)，1912―1927年間，曾擔(dān)任大理院推事（含院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)）的共計(jì)81人，已查明履歷的有76人，其中47人曾留學(xué)或游學(xué)日本學(xué)習(xí)法政專業(yè)，13人曾在歐美學(xué)習(xí)法律，14人畢業(yè)于國(guó)內(nèi)法律院校，另有2人為舊時(shí)科舉出身，但均經(jīng)過(guò)新式司法培訓(xùn)⑨。黃源盛認(rèn)為，大理院推事的學(xué)識(shí)能力迥異于當(dāng)時(shí)的下級(jí)法院，大理院特別強(qiáng)調(diào)啟用和拔擢新人，看重留學(xué)東西洋法律院校且在社會(huì)上素有聲望的人士。同時(shí)，大理院推事中曾負(fù)笈游學(xué)者，也多為舊學(xué)科舉出身或曾仕于前清政府，對(duì)于經(jīng)史子集和舊朝律例亦有相當(dāng)根底[1]52。例如，1916年編輯《大理院判例要旨匯覽》的兩位重要人物——時(shí)任院長(zhǎng)的董康和編輯處處長(zhǎng)兼庭長(zhǎng)的姚震，均是貫通舊學(xué)和新學(xué)的人士。董康曾為前清法部候補(bǔ)郎中、大理院刑庭推事，于1912年留學(xué)日本研習(xí)法律⑩，姚震曾為前清法科進(jìn)士、法部員外郎，還是日本早稻田大學(xué)的法學(xué)士?。由此，我們或許可以在很大程度上推測(cè)《大理院判例要旨匯覽》的編輯會(huì)受到大清律例模式的影響；與此同時(shí)，大理院推事在案件裁判上所表示的見(jiàn)解也有專業(yè)性權(quán)威，下級(jí)法院和兼理司法事務(wù)的縣知事可以之為學(xué)習(xí)和遵循的樣板。

一般而言，民國(guó)北京政府的司法要比國(guó)民政府時(shí)期更具獨(dú)立性，這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，北京政府相當(dāng)強(qiáng)調(diào)法官不黨，一再要求有黨籍身份的法官退黨?；其二，大理院在對(duì)抗來(lái)自行政權(quán)的壓力時(shí)，經(jīng)常表現(xiàn)出力爭(zhēng)不屈從的態(tài)度。

當(dāng)然，北京政府之所以嚴(yán)令禁止法官入黨，也自有其背后的政治算計(jì)，主要原因在于袁世凱要壓制國(guó)民黨與共和黨在政治和司法上的影響力。由于這兩個(gè)黨派擁有較多法律人才，如果允準(zhǔn)其黨員成為法官，則會(huì)對(duì)袁世凱在政治上操控司法、打壓異己造成障礙。故而袁世凱一方面要求法官不得具有黨籍，一方面也欲通過(guò)擴(kuò)大縣知事兼理司法的范圍以使行政權(quán)能夠侵入司法權(quán)[8]281–282。對(duì)此，司法部門則給予了回應(yīng)，通過(guò)加強(qiáng)復(fù)判制度以減少縣知事兼理司法可能產(chǎn)生的流弊。從司法實(shí)例來(lái)看，大理院抵御行政權(quán)壓力的著名案例莫過(guò)于朱學(xué)曾嚴(yán)守法律案。袁世凱要求司法總長(zhǎng)令總檢察長(zhǎng)向大理院起訴江蘇民政廳長(zhǎng)應(yīng)德閔侵占罪，大理院民事第三庭庭長(zhǎng)朱學(xué)曾（1885－1924年）經(jīng)依法預(yù)審調(diào)查認(rèn)為證據(jù)不足，遂即決定免訴。袁世凱不以為然，遂命平政院查辦朱學(xué)曾，但詳查后并未發(fā)現(xiàn)任何不法之處。為此，輿論嘩然，紛紛批評(píng)袁世凱干預(yù)司法，袁氏惱怒下令訓(xùn)飭：“該推事株守法例，未免拘牽！”學(xué)者黃源盛評(píng)價(jià)此事道：“適足為大理院堅(jiān)持獨(dú)立審判立下有力的證據(jù)。”[1]53

大理院造法除因時(shí)代與統(tǒng)一法令適用所需之外，也因?yàn)槠浞蓪I(yè)與審判獨(dú)立而能獲得實(shí)效性，為各級(jí)法院和當(dāng)時(shí)人民所遵循、信賴。大理院針對(duì)當(dāng)時(shí)成文法大量闕如和不完備的狀況，大膽運(yùn)用判例予以填補(bǔ)，肩負(fù)起兼營(yíng)立法的任務(wù)，不僅維系了法制變革的過(guò)渡，同時(shí)也推動(dòng)了司法的現(xiàn)代化，而“制定法”與“判例”的巧妙結(jié)合當(dāng)屬民國(guó)大理院的另類風(fēng)采。

四、現(xiàn)代司法的實(shí)驗(yàn)與轉(zhuǎn)化：在古今中西之間

本文前述內(nèi)容已經(jīng)說(shuō)明，大理院判例制度的生成與對(duì)大清律例模式的承襲有密切關(guān)系。大理院判例的選編流程與大清律例模式具有相似性：其一，兩者都是通過(guò)司法行政權(quán)的作用而選編出來(lái)的；其二，兩者都有一般化或抽象化的著成過(guò)程，內(nèi)容上都相對(duì)簡(jiǎn)約精要；其三，匯覽編輯體例采用律后附例的方式，但同時(shí)以具有現(xiàn)代成文法典形式的六法分類編排，在供法官查詢與該法條相關(guān)判例方面甚為便利；其四，民國(guó)大理院首次編輯判例匯覽時(shí)，院長(zhǎng)董康為之作序，序言中提到比較東西各國(guó)法制以及前清刑律有關(guān)例文和《刑案匯覽》編輯的故事。由以上論據(jù)，應(yīng)可推論由大理院所創(chuàng)設(shè)并為后來(lái)最高法院所承襲的判例制度，實(shí)乃大理院推事承襲中國(guó)傳統(tǒng)判例制度并與現(xiàn)代西方司法運(yùn)作體制進(jìn)行整合而來(lái)。

大理院判例制度所具有的中西整合、古今融貫的特征使其成為法制轉(zhuǎn)型與本土化的重要中介機(jī)制。大理院推事的專業(yè)法律素養(yǎng)也使其在造法需求的契機(jī)中具備回應(yīng)社會(huì)需求的客觀能力，他們有能力整合舊制的判例制度，協(xié)助大理院開(kāi)創(chuàng)以司法之職同時(shí)兼職立法的空間，通過(guò)對(duì)個(gè)案的法律解釋，將新舊交替、歧義紛生的法律條文統(tǒng)一適用，使舊觀念面對(duì)新規(guī)范和舊制度面臨新社會(huì)時(shí)得以適切轉(zhuǎn)化運(yùn)用，并獲得本土化的新生理解。他們甚至進(jìn)一步基于民間傳統(tǒng)和習(xí)慣，在符合民國(guó)共和、平等精神的限度內(nèi)，或變通地適用成文法律，或?qū)Τ晌姆┒催M(jìn)行填補(bǔ)，乃至創(chuàng)設(shè)原本繼受法中沒(méi)有的制度。筆者下面試舉例說(shuō)明之。

第一，闡釋法律。例如對(duì)于“善意”的解釋，大理院3年上字第1148號(hào)民事判例稱：“法律所稱善意，即不知情之別稱，并非善良意思或好意之義。故善意占有云者，即確信其占有之物為自己所有，而于他人所有并不知情之謂?！盵1]116

第二，創(chuàng)設(shè)規(guī)范。永佃權(quán)的創(chuàng)設(shè)，即是從判例而來(lái)，當(dāng)時(shí)法律中并沒(méi)有永佃權(quán)的相關(guān)規(guī)定。該則判例針對(duì)《大清民律草案》中的規(guī)定進(jìn)行了修正，創(chuàng)設(shè)出具有中國(guó)本土特色的永佃權(quán)制度。《大清民律草案》繼受歐陸民法時(shí)，規(guī)定設(shè)立永佃權(quán)“須設(shè)立書(shū)據(jù)”，其消滅只能“因涂銷其設(shè)定登記而消滅”。民間永佃權(quán)行使的傳統(tǒng)習(xí)慣則與該規(guī)定有所不同。故而，大理院4年上字第137號(hào)民事判例稱：“佃權(quán)之成立應(yīng)具有一定之要件。習(xí)慣上亦有一定之標(biāo)準(zhǔn)，不能以原契據(jù)內(nèi)無(wú)永佃字樣即可斷定為非佃權(quán)。”之后，大理院6年上字第2250號(hào)民事判例確立，永佃權(quán)的確定可經(jīng)契約中內(nèi)容推定，不必明文書(shū)寫(xiě)。由于這兩則判例的存在，北洋政府在起草第二次民律草案以及后來(lái)的國(guó)民政府制定民法典時(shí)，均放棄永佃權(quán)須經(jīng)書(shū)面設(shè)定始有效力的規(guī)定。

第三，否定舊習(xí)。對(duì)于民間的某些傳統(tǒng)習(xí)慣，大理院有時(shí)也未必如前述判例那樣給予肯定，反而加以否定。例如，對(duì)于賣業(yè)先盡親房的習(xí)慣，大理院在4年上字第282號(hào)民事判例中稱：“賣業(yè)先盡親房之說(shuō)，則以該邑習(xí)慣為據(jù)，茲姑不論是否有此項(xiàng)習(xí)慣之存在，既屬限制所有權(quán)之作用，則于經(jīng)濟(jì)上流通及地方之發(fā)達(dá)均有障礙，亦難認(rèn)為有法之效力?！睙o(wú)獨(dú)有偶，大理院 3年上字第733號(hào)判決也宣布“習(xí)慣法成立要件有四，而以無(wú)背于公共秩序者為要件之一。本案上告人主張之舊習(xí)慣具備其他條件與否，茲且不論，然其因船長(zhǎng)之故意或過(guò)失致他人之損害而可以免責(zé)，則因貪利而為過(guò)重之積載或過(guò)量拖帶，將毫無(wú)民事上責(zé)任，牟髦他人之生命財(cái)產(chǎn)，其弊何可勝言！是故此項(xiàng)舊習(xí)即使屬實(shí)，而為公共秩序計(jì)亦斷難予以法之效力”[10]。當(dāng)傳統(tǒng)習(xí)慣有悖于社會(huì)安寧、公眾福祉、經(jīng)濟(jì)流通、公共政策及善良風(fēng)俗時(shí)，即不被大理院所肯認(rèn)，此系以近代西方民法的新概念作為過(guò)濾、淘汰舊有習(xí)慣的理由。

第四，變通成文法。大理院判例對(duì)于“別籍異財(cái)”的禁止性規(guī)定做了靈活變通的適用。《大清現(xiàn)行刑律》中民事有效部分規(guī)定：“父母在，子孫不得別籍異財(cái)”，違者處十等罰。此條文在注重家族、倫理、義務(wù)本位的傳統(tǒng)中國(guó)法文化里是理所當(dāng)然的。然而，它卻限制了家庭成員處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，有礙商品流通與經(jīng)濟(jì)往來(lái)，與私有財(cái)產(chǎn)精神也不相符。對(duì)此，大理院3年上字第616號(hào)民事判例稱：“現(xiàn)行律載祖父母、父母在者，子孫不許分財(cái)異居，其父母許令分析者聽(tīng)等語(yǔ)，是子孫之分財(cái)異居非經(jīng)父母許可，即為違法。然人情常有所偏，父母每多愛(ài)憎。若孤子之于繼母，庶子之于嫡母，或孀媳之于舅姑，其情同陌路，而是難復(fù)合，猶故意不許令分析者，則審判衙門斟酌兩造之情形，自可依請(qǐng)求，用判決以代母若姑之許可而聽(tīng)其分析。”此判例表明，在上述情形下，可以審判代替家長(zhǎng)之許可，對(duì)“別籍異財(cái)”的禁止性規(guī)定做了靈活變通的適用[1]118。

第五，漏洞填補(bǔ)?！稌盒行滦搪伞逢P(guān)于強(qiáng)奸罪的定義是：“對(duì)婦女以強(qiáng)暴、脅迫、藥劑、催眠術(shù)或他法至不能抗拒，而奸淫之者，為強(qiáng)奸罪?！贝颂庯@然是以男性為犯罪主體，而對(duì)婦女幫助他人實(shí)施強(qiáng)奸的行為如何處理卻未做規(guī)定。為填補(bǔ)這一立法上的漏洞，大理院6年上字第7號(hào)刑事判例稱：“婦人與人相奸后，聽(tīng)從奸夫糾邀幫助強(qiáng)奸同居孀嫂以圖鉗口者，亦構(gòu)成強(qiáng)奸之罪。”由此，大理院通過(guò)判例的形式對(duì)強(qiáng)奸罪的犯罪主體做了擴(kuò)大解釋，以解決因?yàn)榉o(wú)明文規(guī)定而無(wú)法處罰強(qiáng)奸罪的女性幫助犯的問(wèn)題[8]324。然而，對(duì)于刑事法而言，這種做法確有違罪刑法定之原則，此恐怕是大理院推事當(dāng)時(shí)未及思慮的問(wèn)題。

根據(jù)學(xué)者黃源盛的評(píng)價(jià)，16余年來(lái)大理院在權(quán)衡中西法理方面所取得的經(jīng)驗(yàn)與成就，已為后來(lái)創(chuàng)制民法典奠定了扎實(shí)基礎(chǔ)。諸多由民事判例確立的具有指標(biāo)性意義的民事法律原則，不但為南京國(guó)民政府立法院創(chuàng)制民法典時(shí)所采用，在司法實(shí)務(wù)上也直接成為民事審判的依據(jù)。如果沒(méi)有大理院十余年的努力，立法院顯然無(wú)法在初建的短短兩三年內(nèi)就頒行如此龐大的民法典[1]180。

此外，大理院推事嘗試通過(guò)權(quán)變的方式與新的法學(xué)解釋方法的運(yùn)用，企圖在《大清現(xiàn)行刑律》民事有效部分創(chuàng)設(shè)出以權(quán)利為本位的近代意義上的民事法律規(guī)范，以使其與近代法學(xué)學(xué)理相融合，甚至?xí)r而將律文“舊瓶裝新酒”轉(zhuǎn)化法律意義，以解決新時(shí)代所產(chǎn)生的社會(huì)紛爭(zhēng)問(wèn)題。大理院在成文法框架之下對(duì)判例的靈活運(yùn)用，對(duì)法律原則的巧妙闡釋，以及穩(wěn)妥地填補(bǔ)成文法的疏漏，極好地緩和了對(duì)當(dāng)時(shí)中國(guó)社會(huì)而言有些理想化和西方化的新式法律與近代中國(guó)相對(duì)落后的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的緊張關(guān)系，不僅維持了社會(huì)變遷中的法秩序，也推動(dòng)了中國(guó)法律現(xiàn)代化的進(jìn)程[8]321–322。大理院的判例制度不僅在一定程度上承襲傳統(tǒng)中國(guó)的判例制度，而且有意識(shí)地整合了歐陸法系中判例所具有的闡釋和填補(bǔ)制定法以及英美法系判例法創(chuàng)設(shè)規(guī)范的功能，且于繼承固有法制與繼受外來(lái)法制、固守傳統(tǒng)與全盤(pán)西化之間，表現(xiàn)出相當(dāng)程度的協(xié)調(diào)古今中西的兼容性和創(chuàng)造性。

五、大理院判例的效力、正當(dāng)性與權(quán)威性

就大理院判例制度的根本性特征而言，這一制度有別于西方的判例法制，既非歐陸法系的司法判例，更非英美法系的判例法，而是傳統(tǒng)中國(guó)判例文化的續(xù)造，但其續(xù)造過(guò)程受到了西方判例法制的影響。此外，大理院判例在性質(zhì)上具有準(zhǔn)法律地位，也具有實(shí)質(zhì)性拘束力，即不僅具有事實(shí)上的拘束力，而且同時(shí)具有法律上的拘束力?。

大理院判例制度究其本質(zhì)，既非德國(guó)、日本式樣的司法判例，更非英美法系的判例法。與它們相比較，大理院判例雖有諸多相似模仿之處，然而卻有一個(gè)最大的差異，即大理院判例實(shí)乃指判例要旨部分，而要旨來(lái)源可以是判決全文中的任何部分，并沒(méi)有如英美法那樣區(qū)分判決理由和附帶意見(jiàn)；而德、日所編輯的判例集，部分雖有整理要旨，但必附有事實(shí)與理由，且其選編不過(guò)是單純的編輯工作，不似大理院兼有立法地位。另需要特別強(qiáng)調(diào)的是，經(jīng)由大理院諸位推事通過(guò)司法行政作用所選編出來(lái)的判例要旨才是判例，其他未被選中的裁判（判決先例）都不是判例。

無(wú)論英美法系還是歐陸法系，裁判一旦做出，之后即是判決先例，經(jīng)過(guò)歷次最高法院維持此類事實(shí)而構(gòu)成的法律見(jiàn)解成為最高法院歷來(lái)的見(jiàn)解，在英美法系有法律上的拘束力，在歐陸法系也具有事實(shí)上的拘束力，此裁判即構(gòu)成所謂判例。但是，大理院判例之所以有法律上的拘束力，是因?yàn)榇罄碓杭鏍I(yíng)立法，它具有準(zhǔn)立法機(jī)構(gòu)地位而使其判例具有準(zhǔn)法律的性質(zhì)，而未必如西方國(guó)家那樣因其判例已經(jīng)構(gòu)成法院（法官）關(guān)于特定問(wèn)題的歷來(lái)法律見(jiàn)解而得到效力上的確認(rèn)。本文前已述及，大理院推事確實(shí)有嘗試以判例作為民法現(xiàn)代化實(shí)驗(yàn)的意圖，以供將來(lái)立法參考。

大理院判例制度的創(chuàng)設(shè)不僅是受外來(lái)法制影響的結(jié)果，更繼承了固有法制，是整合兩者、續(xù)造中國(guó)判例文化的結(jié)果。即便我們撇開(kāi)大理院判例在外在形式上與西方國(guó)家判例制度的差異不談，兩者之間仍有不容忽視的中華法系的因素存在。正是因?yàn)榇罄碓赫驹趥鹘y(tǒng)與現(xiàn)代、固有傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法律文明之間，進(jìn)行了整合熔鑄的工作，才使得自身獨(dú)具特色。如此，大理院判例的性質(zhì)與效力雖仍未徹底脫離成文法系的印記，卻因?yàn)槊癯跎鐣?huì)對(duì)司法造法的獨(dú)特現(xiàn)實(shí)需求，以及其對(duì)固有法的繼承和對(duì)外來(lái)法的繼受，而使得自身具有了準(zhǔn)法律的性質(zhì)，具有了事實(shí)和法律上的雙重拘束力。

總體來(lái)說(shuō)，大理院判例被當(dāng)時(shí)社會(huì)普遍視為法規(guī)，被認(rèn)為具有法律效力，除了當(dāng)時(shí)獨(dú)特的社會(huì)現(xiàn)實(shí)造就的契機(jī)外，大理院自身的專業(yè)權(quán)威和社會(huì)的承認(rèn)、接受對(duì)于締造其判例的司法權(quán)威與正當(dāng)性也發(fā)揮了重要作用。大理院諸位推事通過(guò)司法行政作用選編的判例，讓表示于裁判文書(shū)中的法律見(jiàn)解以要旨這種便于流通的方式傳播出去，在很大程度上促進(jìn)了各級(jí)法院尤其是兼理司法的縣知事，對(duì)法律的正確理解和統(tǒng)一適用。這不僅通過(guò)司法行政作用強(qiáng)化了大理院裁判的實(shí)際效果，同時(shí)也深化了法律轉(zhuǎn)型和被社會(huì)接受的程度。

從歷史角度看，中央司法機(jī)關(guān)兼營(yíng)立法的功能，在傳統(tǒng)中國(guó)即已存在，例如清代刑部除了具有審判職能外，其下轄的律例館即負(fù)責(zé)編修《大清律例》，《大清律例》經(jīng)皇帝御覽后頒行。由此可見(jiàn)，傳統(tǒng)中國(guó)也是通過(guò)司法行政作用來(lái)創(chuàng)設(shè)法律的。大理院以判例造法，在新法制尚未完備之際，適時(shí)延續(xù)并轉(zhuǎn)化這一傳統(tǒng)立法機(jī)制，對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)而言或許不但不陌生，而且其正當(dāng)性還是可接受的。同時(shí)，對(duì)于當(dāng)時(shí)既熟悉舊制又學(xué)習(xí)過(guò)西方法律的大理院推事而言，續(xù)造這種傳統(tǒng)機(jī)制，以其司法行政作用兼而立法，不僅在實(shí)際操作上沒(méi)有障礙，還可借此緩和新舊法制之間的沖突，循序漸進(jìn)地將自西方繼受而來(lái)的法律概念、制度和精神實(shí)踐于本土社會(huì)。

另外，大理院推事所具備的法律專業(yè)權(quán)威也強(qiáng)化了判例的實(shí)質(zhì)效力。尤其在當(dāng)時(shí)縣知事兼理司法的現(xiàn)實(shí)背景下，縣知事未必具有充分的法律知識(shí)，其兼理司法活動(dòng)必須仰賴大理院的指導(dǎo)。同時(shí)，大理院集審判權(quán)與法律解釋權(quán)于一身的存在狀態(tài)也塑造了大理院的權(quán)威性。上述這些因素幫助大理院續(xù)造了新的判例文化。在專制皇權(quán)瓦解、儒家司法式微之后，大理院判例獲得了新的且深具權(quán)威性的法律“宣告”和“詮釋”功能。

最后，在近代法制轉(zhuǎn)型的過(guò)程中，大理院推事還扮演著破譯者和轉(zhuǎn)譯者的角色。他們既有傳統(tǒng)中國(guó)法律知識(shí)的背景，又深具現(xiàn)代法律學(xué)理的涵養(yǎng)，從士大夫轉(zhuǎn)型為專業(yè)司法官，在民主共和法制的藍(lán)圖下，他們期許自己能引領(lǐng)中國(guó)走出皇權(quán)專制、邁向現(xiàn)代憲政法治國(guó)家。身為破譯者，他們通過(guò)所繼受的西方法律、法學(xué)觀念來(lái)檢驗(yàn)傳統(tǒng)主流法律文化，檢討并反思中國(guó)人社會(huì)生活中的常識(shí)和習(xí)慣，創(chuàng)造出具有啟發(fā)性、合乎當(dāng)時(shí)法治認(rèn)知、合乎情理之水平的法律文化形態(tài)?。身為轉(zhuǎn)譯者，他們一方面通過(guò)法律解釋適切地將西方法律觀念植入本土社會(huì)，另一方面，在體認(rèn)到須采取有別于西方的法律解釋路徑才能獲得本土社會(huì)的認(rèn)可時(shí)，他們便認(rèn)真思考并甄別本土的文化元素，以之作為分析事實(shí)、解釋法律的基礎(chǔ)，賦予固有符號(hào)具有啟發(fā)性且可被本土社會(huì)理解的意義，抑或創(chuàng)造出可被本土社會(huì)理解的新符號(hào)或新解釋?。

然而，大理院判例制度以司法行政為核心的運(yùn)作邏輯也為司法實(shí)踐留下了后遺癥。在法制尚不完備的過(guò)渡時(shí)期，大理院兼職立法或可容許，但在成文法典已逐漸完備的情況下，運(yùn)用司法來(lái)創(chuàng)設(shè)規(guī)范的必要性就已大大降低。當(dāng)國(guó)民政府成立之后，立法權(quán)即由立法院掌握，在所謂“行憲”之后，更有“國(guó)民大會(huì)”存在，最高法院判例若還具有準(zhǔn)法律性質(zhì)，則恐難具備正當(dāng)性。此外，當(dāng)初大理院編輯判例匯覽時(shí)，原本有意刊出裁判全文，無(wú)奈為傳播便利和受困于財(cái)政經(jīng)費(fèi)短缺，不得已只編輯摘錄要旨刊出。最高法院承繼此制度，似乎并未體察到大理院的原意和無(wú)奈，反而認(rèn)為判例制度就是如此，習(xí)慣就是如此，歷來(lái)做法就是如此，編輯刊出的仍然只有判決要旨。

總而言之，大理院推事身兼破譯者和轉(zhuǎn)譯者兩種身份，在傳統(tǒng)與現(xiàn)代、固有法制與繼受法制之間來(lái)回往返，溝通融貫，創(chuàng)造出了既具特色又頗有實(shí)效的判例制度，不僅回應(yīng)了當(dāng)時(shí)的社會(huì)變遷需求，引領(lǐng)民初的法律、社會(huì)走出帝制的格局，也為后來(lái)的最高法院締造司法權(quán)威奠定了基礎(chǔ)。

說(shuō)明與致謝：本文曾提交武漢大學(xué)法學(xué)院舉辦的“中國(guó)傳統(tǒng)法文化與司法文明”學(xué)術(shù)研討會(huì)討論。感謝陳曉楓、項(xiàng)焱等學(xué)界前輩的評(píng)議。一如成例，文責(zé)自負(fù)。

注釋：

① 1949年國(guó)民黨敗退臺(tái)灣之后，這一判例制度在臺(tái)灣得到延續(xù)，對(duì)臺(tái)灣地區(qū)審判實(shí)務(wù)有著深遠(yuǎn)影響。臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”選編判例要旨制度仍然存續(xù)至今。從這里可以說(shuō)，這一判例制度已具百年歷史。

② 見(jiàn)韓濤的《晚清大理院：中國(guó)最早的最高法院》（法律出版社2012年版）第122頁(yè)。關(guān)于部院之爭(zhēng)的專門敘述和研究，可參見(jiàn)張從容的《部院之爭(zhēng)：晚清司法改革的交叉路口》（北京大學(xué)出版社2007年版）。

③ 1919年和1924年，大理院分別出版兩個(gè)判例要旨匯覽，前者稱《大理院判例要旨匯覽正集》，后者稱《大理院判例要旨匯覽續(xù)集》，現(xiàn)均收于郭衛(wèi)編纂的《大理院判決例全書(shū)》（臺(tái)北成文出版社 1972年版）。此版本亦被稱為《大理院判例要旨匯覽正集》。

④ 此段例言可參見(jiàn)郭衛(wèi)編纂的《大理院判決例全書(shū)》（臺(tái)北成文出版社1972年版）第848頁(yè)。

⑤ 《法院編制法》第37條：大理院各庭審理上告案件，如解釋法令之意見(jiàn)與本庭或他庭成案有異，由大理院長(zhǎng)依法令之義類，開(kāi)民事庭或刑事庭或民刑兩庭之總會(huì)審判之。參見(jiàn)蔡鴻源編纂的《民國(guó)法規(guī)集成：第31冊(cè)》（黃山書(shū)社1999年版）第12、13頁(yè)。

⑥ 《大理院辦事章程》第206條：雖有謂創(chuàng)設(shè)新例亦適用本條流程，但應(yīng)系指創(chuàng)設(shè)解釋例而言，至于判例之創(chuàng)設(shè)似乎非循此流程，否則判例要旨匯覽編輯處即無(wú)須在編輯時(shí)請(qǐng)?jiān)瓍⑴c審判的法官，再三審定確認(rèn)符合原義，因其即可能參與決議，在決議中可表達(dá)意見(jiàn)或進(jìn)行審定。因此，循此流程的話，決議通過(guò)，即可送交編輯處準(zhǔn)備刊出，似無(wú)須所謂“再三審定”。參見(jiàn)民國(guó)九年司法部參事廳編纂的《司法例規(guī)補(bǔ)編（第三次）》（司法部總務(wù)廳第四科，1920年版）第204頁(yè)。

⑦ 《大理院辦事章程》第219條。參見(jiàn)民國(guó)九年司法部參事廳編纂的《司法例規(guī)補(bǔ)編（第三次）》（司法部總務(wù)廳第四科，1920年版）第205頁(yè)。

⑧ 見(jiàn)黃源盛的《民初大理院與裁判》（臺(tái)灣元照出版公司2011年版，第40頁(yè)）。關(guān)于審檢所、縣知事兼理司法、司法公署制度演變的詳細(xì)論述，可參見(jiàn)桂萬(wàn)先的《北洋政府時(shí)期審判制度研究》（中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版）第282－290頁(yè)。

⑨ 見(jiàn)黃源盛的《民初大理院與裁判》（臺(tái)灣元照出版公司2011年版）第110頁(yè)。關(guān)于大理院各推事的詳細(xì)履歷，可參見(jiàn)《民初大理院歷任院長(zhǎng)及推事略歷一覽表》，載黃源盛的《民初大理院與裁判》（臺(tái)灣元照出版公司 2011年版）第64、82頁(yè)。

⑩ 董康不僅精通法律之學(xué)，在舊學(xué)和古典文獻(xiàn)方面也頗有建樹(shù)，是傳統(tǒng)戲曲、版本目錄學(xué)方面的著名學(xué)者，還是當(dāng)時(shí)冠及一時(shí)的藏書(shū)家和刻書(shū)家。參見(jiàn)李玉安、陳傳藝的《中國(guó)藏書(shū)家辭典》（湖北教育出版社 1989年版）第309、310頁(yè)。

? 關(guān)于董康和姚震的履歷情況可參見(jiàn)黃源盛的《民初大理院與裁判》（臺(tái)灣元照出版公司2011年版）第71、78、79頁(yè)。

? 當(dāng)時(shí)司法部一再發(fā)布相關(guān)通令，如《法官不得入黨通令》（1912年）、《法官一律不準(zhǔn)入黨電》（1912年）、《法官如有未經(jīng)呈明脫黨或并無(wú)黨籍者迅即呈報(bào)通令》（1913年），以及《嚴(yán)查法官入黨令》（1914年）等。參見(jiàn)國(guó)民政府司法部參事廳編寫(xiě)的《司法例規(guī)》（1917年）。

? 需要強(qiáng)調(diào)的是，這種觀點(diǎn)只適用于大理院判例，后來(lái)的最高法院判例則并不具備如此特征。兩者之間存在一些差異，例如最高法院時(shí)期（1928－1949年），成文法典已逐漸完備，創(chuàng)設(shè)規(guī)范的必要性與現(xiàn)實(shí)需要已經(jīng)大為降低，而且審判權(quán)、法律解釋權(quán)也已經(jīng)分離。雖然同為終審法院，但最高法院卻不具有任何準(zhǔn)立法機(jī)關(guān)的地位，其所做的判例也不具有準(zhǔn)法律性質(zhì)，在理論上不具有法律上的拘束力。

? 例如大理院對(duì)禁止“別籍異財(cái)”的變通，對(duì)“賣業(yè)先盡親房”習(xí)慣的否定等。參見(jiàn)黃源盛的《民初大理院與裁判》（臺(tái)灣元照出版公司2011年版）第118、151、153頁(yè)。

? 例如大理院對(duì)永佃權(quán)的解釋和創(chuàng)設(shè)，參見(jiàn)大理院4年上字第137號(hào)民事判例；大理院6年上字第2250號(hào)民事判例。

[1] 黃源盛．民初大理院與裁判[M]．臺(tái)北：元照出版公司，2011．

[2] 上海商務(wù)印書(shū)館．大清新法令：1901―1911[M]．北京：商務(wù)印書(shū)館，2010．

[3] 韓濤．晚清大理院：中國(guó)最早的最高法院[M]．北京：法律出版社，2012．

[4] 蔡鴻源．民國(guó)法規(guī)集成：第31冊(cè)[M]．合肥：黃山書(shū)社，1999：259．

[5] 黃源盛．民初大理院司法檔案的典藏整理與研究[J]．政大法學(xué)評(píng)論，1998(59)：22．

[6] 大理院判例匯覽編輯處．大理院判例要旨匯覽：二年度[M]．北京：大理院，1916．

[7] 居正．二十五年來(lái)司法之回顧與展望[M]//范忠信，尤陳俊，龔先砦．為什么要重建中華法系：居正法律文選．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009：243．

[8] 桂萬(wàn)先．北洋政府時(shí)期審判制度研究[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2010．

[9] 李春雷．中國(guó)近代刑事訴訟制度變革研究[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2004：202．

[10] 尹萍．民初大理院援用習(xí)慣之考量因素探析：以《大理院判例要旨匯覽》（1912－1918）為主要考察文本[J]．山東大學(xué)學(xué)報(bào)，2012(5)：60．