因政府方原因提前終止PPP項目的風(fēng)控策略

周月萍 葉華軍 樊曉麗 北京市中倫（上海）律師事務(wù)所

近日公布的《財政部關(guān)于堅決制止地方政府違法違規(guī)舉債遏制隱性債務(wù)增量情況的報告》中指出，要開好地方政府規(guī)范舉債融資的" 前門 "，適度增加地方政府債務(wù)限額，地方政府一般債務(wù)重點用于支持易地扶貧搬遷、深度貧困地區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施等沒有收益的公益性項目建設(shè)；適度增加地方政府專項債務(wù)限額，穩(wěn)步推進專項債券管理改革，支持有一定收益的公益性項目建設(shè)。根據(jù)上述政策趨勢判斷，未來在獲批債券額度范圍內(nèi)，地方政府可能會更傾向于通過發(fā)行債券的方式進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)所需資金的籌集。同時，對于部分已進入實施階段的PPP項目，也不排除政府方要求提前終止，改為通過發(fā)行債券自籌資金進行建設(shè)的可能性。由此也帶來了一個問題：因政府方原因?qū)е翽PP項目提前終止的，社會資本方應(yīng)當采取怎樣的措施控制項目風(fēng)險？本文主要結(jié)合筆者所在團隊在提供PPP項目咨詢過程中遇到的具體情況，對該問題進行簡要分析。針對因政府方原因提前終止PPP項目的風(fēng)控策略，筆者將另外撰文進行分析。

1 因政府方原因提前終止PPP項目的基本概念

根據(jù)財政部《PPP項目合同指南》，由于政府方原因?qū)е翽PP項目提前終止的事由，通常包括發(fā)生政府方違約事件和政府方選擇終止PPP項目兩類情形。

（一）政府方違約事件主要包括：

（1）未按合同約定向項目公司付費或提供補助達到一定期限或金額的；（2）違反PPP項目合同約定轉(zhuǎn)讓PPP項目合同項下義務(wù)的；（3）發(fā)生政府方可控的對項目設(shè)施或項目公司股份的征收或征用的1是指因政府方導(dǎo)致的或在政府方控制下的征收或征用，如非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用，則可以視為政治不可抗力。；（4）發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致PPP模式項目合同無法繼續(xù)履行的；（5）其他違反PPP項目合同項下義務(wù)，并導(dǎo)致項目公司無法履行合同的情形。

（二）政府方選擇終止PPP項目，則通常是指政府方出于公共利益、項目需要改變投資模式等方面的考慮，在項目合作期限內(nèi)單方面決定終止項目合同。

另外，除了上述兩類狹義的項目終止情形外，實踐中還存在一種較為常見的項目合作內(nèi)容變更的情況。即在項目建設(shè)期內(nèi)，由于客觀原因需要，政府方對項目的建設(shè)規(guī)模和內(nèi)容、總投資額等進行變更、縮減，該種情形實質(zhì)上是對于部分項目合作內(nèi)容的終止。因此，在廣義上也可以理解為項目終止的一種情形。

2 實踐中因政府方原因提前終止PPP項目的常見情形分析

筆者在PPP項目實踐中，主要遇到過以下幾種因政府方原因?qū)е马椖刻崆敖K止的情形：項目建設(shè)內(nèi)容和投資規(guī)?？s減、征地拆遷延誤、政府人事變動等。

（一）項目建設(shè)內(nèi)容和投資規(guī)?？s減

PPP項目建設(shè)內(nèi)容和投資規(guī)模的縮減將會對項目的履行造成比較大的影響，由于社會資本方負責(zé)項目資本金以外的債務(wù)性資金融資，而該部分的資金規(guī)模一般會占到項目總投資的70%-80%，所以項目規(guī)模的縮減對社會資本方的影響相對政府方更大。如果屆時社會資本方向金融機構(gòu)申請的項目貸款已到位，社會資本就需要承擔(dān)該部分資金的融資成本，并可能需就冗余資金的提前還款承擔(dān)相應(yīng)的違約金。另外，工程造價下浮率、項目預(yù)期收益、項目施工材料成本等方方面面都會受項目投資規(guī)模的影響。從規(guī)模經(jīng)濟效益的角度考慮，對于投資規(guī)模較大的項目，社會資本往往愿意接受更低的投資收益率和工程造價下浮率；反之對于投資規(guī)模較小的項目，社會資本通常會要求更高一些的收益率和施工利潤率水平。因此，如果發(fā)生項目投資額大幅減少的情形，可能就無法滿足社會資本方當初投標時的預(yù)期收益，并給其帶來較大的風(fēng)險，必要時應(yīng)啟動PPP再談判。

筆者所在團隊在為某地下綜合管廊PPP項目提供全過程咨詢服務(wù)中，因該項目的建設(shè)規(guī)模和內(nèi)容、總投資額等由于客觀原因需要進行變更，導(dǎo)致招標時所確定的建設(shè)規(guī)模、總投資額等進行了縮減。筆者所在團隊協(xié)助客戶及時啟動與政府方的再談判，并通過簽訂補充協(xié)議的形式，對該項目招標時所確定的建設(shè)規(guī)模和內(nèi)容、總投資額進行縮減，同時相應(yīng)調(diào)整了各方的權(quán)利義務(wù)。

除適時啟動PPP再談判外，筆者建議在簽署PPP項目合同時，應(yīng)提前設(shè)置好允許投資額縮減或變動的范圍上限，以及投資額變動超出上限時所對應(yīng)的合同安排，例如是否觸發(fā)社會資本方的退出機制，以及觸發(fā)退出機制時政府方如何對社會資本方的損失進行補償?shù)认嚓P(guān)事項。

（二）征地拆遷延誤

在我國，征拆遷是非常敏感、復(fù)雜的問題，然而征拆遷工作是否順暢直接影響項目是否能夠順利進行、投資是否能夠成功。某基礎(chǔ)設(shè)施PPP項目落地后實施過程中，由于存在釘子戶，政府拆遷不力導(dǎo)致未能按照合同約定按時完成征拆遷的前期工作，以致項目未能按照既定計劃開展施工，造成項目施工現(xiàn)場人、材、機長期窩工，導(dǎo)致社會資本方遭受很大的損失。因政府拆遷遙遙無期，社會資本方委托筆者所在團隊協(xié)助其與政府方進行再談判。

筆者認為，在PPP項目實踐中，應(yīng)從源頭防范此風(fēng)險。首先，在PPP項目合同中明確征地拆遷的責(zé)任方為政府方，及政府交地目標達成的關(guān)鍵工作環(huán)節(jié)的時間節(jié)點，明確交地計劃；其次，明確因征拆遷不力導(dǎo)致的工期延誤，社會資本方的工期違約責(zé)任可以豁免，且在工期延誤期間，政府方應(yīng)就人、機、料等窩工損失、設(shè)備材料損失等可預(yù)見風(fēng)險對社會資本方進行賠償。另外，在合同中也建議約定當由于政府方征拆遷工作未完成所導(dǎo)致項目停工達到一定期限時，社會資本方的退出機制及相應(yīng)的補償機制。

（三）政府方人事變動

PPP項目全過程都是通過合同約定雙方權(quán)利義務(wù)的，因此要想順利完成PPP項目，政府必須要有契約精神，在整個項目合作期內(nèi)遵守合同約定并履行合同項下的各項義務(wù)，避免由于政府方官本位思想嚴重，特別是政府換屆、出現(xiàn)重大人事變動時，政府推諉責(zé)任并損害社會資本的合法權(quán)益。某基礎(chǔ)設(shè)施PPP項目的社會資本方在收到中標通知書后、正式PPP項目合同簽署前，遭遇了地方政府人事變動，地方政府新上任的領(lǐng)導(dǎo)以該項目前期論證不力、不可行為由，單方通知終止該PPP項目。該項目社會資本方委托筆者所在團隊，就補償事宜提供專項咨詢意見。

對于社會資本方而言，應(yīng)對該風(fēng)險的策略確實較為有限。但是筆者建議社會資本方在投標PPP項目時，可以從事前風(fēng)險控制的角度，提前對負責(zé)該項目的政府信用情況進行盡職調(diào)查。盡調(diào)要點包括但不限于：（1）政府的信用狀況，包括歷史信用記錄，整體財力狀況；（2）項目的財務(wù)可行性論證；（3）項目可能產(chǎn)生的社會穩(wěn)定風(fēng)險評估；（4）當?shù)厝丝诂F(xiàn)狀及未來人口流入趨勢，過去的支柱產(chǎn)業(yè)以及未來產(chǎn)業(yè)規(guī)劃發(fā)展方向以及相應(yīng)的區(qū)域優(yōu)勢等等。

3 總體應(yīng)對建議

綜上所述，在PPP項目履行中，無論是哪一種具體的政府方原因?qū)е碌奶崆敖K止，從其共性角度考慮，一方面社會資本方應(yīng)當提前對各類風(fēng)險進行充分的識別，并相應(yīng)在PPP合同中做好安排，明確相關(guān)的違約情形和退出機制安排。另一方面，一旦真正出現(xiàn)項目提前終止的情形，社會資本應(yīng)當根據(jù)合同約定，積極主張和行使自己的合法權(quán)利，向政府方提出合理的補償訴求。

關(guān)于爭議解決路徑，財政部與國家發(fā)改委一致認為PPP模式是政府與社會資本作為平等主體的合作，基于此，雙方之間的合同糾紛應(yīng)通過民事途徑來解決。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》規(guī)定，因特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生爭議的應(yīng)當提起行政訴訟。隨著專家、學(xué)者的倡導(dǎo)，目前越來越多的觀點傾向于認為應(yīng)采取兩分法，意即要根據(jù)PPP協(xié)議和爭議所涉內(nèi)容進行區(qū)分，如涉及行政規(guī)劃、許可、處罰、管理、監(jiān)督等行政職能的爭議，屬于行政法律關(guān)系，采用行政訴訟途徑解決；對于PPP協(xié)議的履行、變更、解除等行為，常見的包括土地使用權(quán)的取得、項目產(chǎn)權(quán)的歸屬、項目收益的分配、項目公司融資、項目擔(dān)保、工程建設(shè)、項目收益權(quán)抵押、項目回購、稅費負擔(dān)、違約責(zé)任等，屬于民事法律關(guān)系的范圍，當事人就此可以提起仲裁，也可以提起民事訴訟。

考慮到地方保護主義等因素，實踐中較為穩(wěn)妥的做法是依法選擇當?shù)馗咴夯蚋呒墑e的法院作為一審法院，或者雙方在合同中明確約定仲裁條款。中倫律師事務(wù)所合伙人周蘭萍律師主編的《PPP項目運作實務(wù)》中也推薦了示范仲裁條款2周蘭萍主編：《PPP項目運作實務(wù)》第137頁，法律出版社，2016年5月第1次印刷。，即“凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均應(yīng)提交上海國際仲裁中心進行仲裁”。（北京市中倫（上海）律師事務(wù)所劉詩萌對本文亦有貢獻）