“窮人”的知識：論原住民文化藝術(shù)所有權(quán)①

羅易扉（浙江財(cái)經(jīng)大學(xué) 藝術(shù)學(xué)院， 浙江 杭州 310018）

引 言

文化的有形表達(dá)與無形表達(dá)如同一枚硬幣不可分割的兩面，文化的有形表達(dá)往往與物權(quán)相關(guān)，文化的無形表達(dá)往往與文化所有權(quán)相關(guān)。民間文學(xué)藝術(shù)是文化無形表達(dá)的生動載體，國際公約中一般將之納入非物質(zhì)文化范圍。關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)性質(zhì)界定，國際公約均做出了相關(guān)歸屬界定。依據(jù)2003年《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涵蓋“各種實(shí)踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關(guān)的工具、實(shí)物、工藝品和文化場所”②此條款取自聯(lián)合國教科文組織《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》（The Convention for the Safeguarding of Intangible Cultural Heritage，2003）關(guān)于“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”定義?！侗Ｗo(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》于2003年10月在聯(lián)合國教科文組織第32屆大會上通過，旨在保護(hù)以傳統(tǒng)、口頭表述、節(jié)慶禮儀、手工技能、音樂、舞蹈等為代表的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，《公約》于2006年4月生效。，此定義中表演與表現(xiàn)形式即包含民間文學(xué)藝術(shù)?！豆s》依據(jù)此抽象定義列出具體常見類型，它涵蓋“1. 口頭傳說和表述，包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語言；2. 表演藝術(shù)；3. 社會風(fēng)俗、禮儀、節(jié)慶；4. 有關(guān)自然界和宇宙的知識和實(shí)踐；5. 傳統(tǒng)的手工藝技能”。③此條款取自聯(lián)合國教科文組織《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》（The Convention for the Safeguarding of Intangible Cultural Heritage，2003）關(guān)于“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”定義。《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》于2003年10月在聯(lián)合國教科文組織第32屆大會上通過，旨在保護(hù)以傳統(tǒng)、口頭表述、節(jié)慶禮儀、手工技能、音樂、舞蹈等為代表的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，《公約》于2006年4月生效。因此，人類學(xué)中關(guān)于原住民文化所有權(quán)的討論，往往關(guān)聯(lián)文化的有形表達(dá)所有權(quán)與無形表達(dá)版權(quán)問題討論。在人類學(xué)理論中，物權(quán)與文化所有權(quán)關(guān)聯(lián)，無形財(cái)產(chǎn)與文化所有權(quán)關(guān)聯(lián)。故人類學(xué)者往往將原住民文化有形財(cái)產(chǎn)置于原住民物權(quán)語境之中研究，而將原住民無形財(cái)產(chǎn)置于原住民文化所有權(quán)語境之中研究。

一、“暫時的幻象”：原住民文化藝術(shù)當(dāng)代境遇

1.當(dāng)代原住民知識艱難境遇

在全世界90個國家中約有5000個不同的土著人群體，他們占世界人口5%以上，約有3.7億人。1994年12月23日，聯(lián)合國大會通過決議，此次決議將8月9號定為世界土著人日。土著居民在藝術(shù)、文學(xué)和科學(xué)方面擁有特殊知識體系，他們對其生存環(huán)境內(nèi)的動植物擁有豐富的知識。這些知識蘊(yùn)含在他們獨(dú)有的語言、文化和風(fēng)俗中，土著居民在他們獨(dú)有的知識體系中與自然界和諧共存，他們與自然相互依賴。美國社會學(xué)家托夫勒在其著作《第三次浪潮》中提出，人類物質(zhì)文明發(fā)展史上的第一次浪潮是一萬年前漁獵社會發(fā)展到農(nóng)業(yè)社會，第二次浪潮是幾百年前，由農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的過渡，當(dāng)今社會已經(jīng)進(jìn)入第三次浪潮。而在全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的時代之中，土著文化頻頻遭遇全球化與商業(yè)化波及，諸多土著文化瀕臨消失的境地。當(dāng)代社會土著傳統(tǒng)和習(xí)俗方面處于一種艱難境遇之中，故當(dāng)代社會對于民族與土著文化的重視與保護(hù)則更具有現(xiàn)實(shí)意義。

在《新教倫理與資本主義精神》最后篇幅中，馬克思·韋伯(Max Weber )將現(xiàn)代性形容稱呼為“鐵籠”[1]，用來形容因“Material goods”（物質(zhì)）威力而衍生的不斷攀升理性主義。韋伯的“鐵籠”無疑作為一種思想與意象，成為在新信息技術(shù)刺激之下經(jīng)濟(jì)變化的一種符碼象征。“為了抵御這種影響波及原住民文化，法律專家以及原住民知識擁護(hù)者共同倡議，用知識財(cái)產(chǎn)法律來保留某些物質(zhì)形式知識并同時保護(hù)其無形知識財(cái)產(chǎn)?！盵2]206然而遺憾的是“今日擬像時代的尖銳鋒芒首先將這種溫柔的訴求付諸東流。時代總體沉陷于膨脹的資本主義商品邏輯之中。雖然某些舉措或許提供了一個暫時的幻象，讓某些方面得到暫時的安全感?！盵2]206韋伯提出，“或許到了溫和我們欲望的時候了，將盤根錯節(jié)繁縟的原住民文化版權(quán)訴求清晰提出，誠懇地反思未來成為公共領(lǐng)域的知識以及藝術(shù)，這才是人類保護(hù)其關(guān)鍵意義之所在?！盵2]206美國學(xué)者邁克爾·芬格(Michael Finger)與菲利普·舒勒(Philip Schuler)在編著《窮人的知識：改善發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)》[3]中通過系列個案，圍繞非洲音樂產(chǎn)業(yè)及印度傳統(tǒng)工藝展開法律、經(jīng)濟(jì)及商業(yè)層面展開分析，分析作為一個民族的耶夸納人其權(quán)利保護(hù)之路，思考在變動不居的世界中印度手工制品及技藝保護(hù)問題。倡導(dǎo)通過知識產(chǎn)權(quán)法防止對無形文化遺產(chǎn)的盜用，倡導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)法要為傳統(tǒng)知識服務(wù)，維護(hù)“窮人”①本文“窮人”的概念源自于J.Michael Finger與Philip Schulered編著的《窮人的知識：改善發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)》（2004），他們在本書中將“發(fā)展中國家”知識描述為“窮人”的知識。的藝術(shù)和文化、智力成果及傳統(tǒng)知識。

2.人類社會文化多樣性的現(xiàn)實(shí)價(jià)值

人類文化多樣性是人類文化正態(tài)發(fā)展的基本要素。中國人類學(xué)家費(fèi)孝通先生曾提出：“各美其美，美人之美，美美與共，天下大同”的思想，承認(rèn)文化多樣性是國與國之間、地域之間及文化之間實(shí)現(xiàn)文化平等共存的觀念基礎(chǔ)。在建立文化多樣性觀念的同時，我們不僅承認(rèn)他者持有的權(quán)利與存在合理性，同時也正是肯定了自身的價(jià)值。一個國家往往有多種意識形態(tài)存在，一種主導(dǎo)意識形態(tài)主導(dǎo)著這個國家的社會生活，同時也允許其他非主導(dǎo)意識形態(tài)的合理存在。因此文化多樣性問題不僅存在于國家之間，在一個國家內(nèi)部也同樣存在。一個國家內(nèi)部同樣也需要文化平等與文化多樣性，近年來澳大利亞對待土著文化保護(hù)與尊重就逐漸體現(xiàn)出這種平等精神。中國人類學(xué)家方李莉也用“生物多樣性”思想來比擬論證文化多樣性，她通過豐富的中國西部田野個案，觀察到發(fā)展中國家對于所謂發(fā)達(dá)國家的文化集體復(fù)制現(xiàn)象，從而導(dǎo)致在現(xiàn)代化進(jìn)程中，“許多國家和民族的文化都在失去它們的原創(chuàng)力，都只是在復(fù)制由少數(shù)先進(jìn)國家所輸出的所謂‘先進(jìn)的文化’，那么人類多樣性的智慧和多樣性的文化就將在短時期內(nèi)迅速地減少。因此，如果說人類現(xiàn)代物質(zhì)文明的發(fā)展是以減少自然界生物多樣性為代價(jià)的，而人類現(xiàn)代精神文明的發(fā)展則是以減少人類文化多樣性為代價(jià)的。”[4]她敏銳地論證了人類失去文化多樣之后的不可復(fù)歸的艱難境遇，并因此提醒，無論是西方社會還是非西方社會，多樣文化的多樣性保持具有現(xiàn)實(shí)價(jià)值與意義。

近年來世界各國逐漸開始重視對于土著文化保護(hù)，人類正在追求一個和諧發(fā)展歷程。迄今為止，已有142個國家加入并簽署了《2003年非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)公約》，《公約》旨在保護(hù)世界活態(tài)遺產(chǎn)及世界文化多樣性。當(dāng)前，聯(lián)合國分別在亞太四個地區(qū)建立了維護(hù)與執(zhí)行《公約》的二類中心。中國北京亞太中心負(fù)責(zé)培訓(xùn)與能力建設(shè)，韓國中心負(fù)責(zé)信息與網(wǎng)絡(luò)工作，日本堺市負(fù)責(zé)研究工作，伊朗德黑蘭中心將結(jié)合這些功能負(fù)責(zé)西亞和中亞地區(qū)保護(hù)工作。除四個亞太中心之外，聯(lián)合國教科文組織已經(jīng)批準(zhǔn)了另外兩個非物質(zhì)遺產(chǎn)的二類中心，分別設(shè)置在保加利亞與秘魯。此外，部分發(fā)展中國家如巴西、阿根廷以及中國，已經(jīng)采取了一系列措施來進(jìn)行文化遺產(chǎn)保護(hù)工作。各國結(jié)合本國國情，在實(shí)踐中探索并積累了難能可貴的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。譬如巴西普查工作細(xì)致而具體，他們普查出巴西“現(xiàn)有75萬印第安土著。分成225個部落而居。”[5]此外，巴西還于2004年成立印第安文化基金會。

3.國家及國際間合作與介入路徑

近年來，原住民文化權(quán)國家與國際間合作與介入途徑逐漸豐富多樣。第一，國家介入。政府介入是世界各國通行形式。首先，政府從觀念上介入引導(dǎo)，在文化發(fā)展上發(fā)揮政府宏觀管理作用。其次，政府組織搜集和整理民族藝術(shù)資源，并建立數(shù)據(jù)庫。已有許多國家做出了頗有成效工作，譬如美國對印第安人土著藝術(shù)保護(hù)，加拿大對因紐特人傳統(tǒng)工藝保護(hù)，墨西哥對古老瑪雅藝術(shù)發(fā)掘，澳大利亞對土著民族民間繪畫和雕塑保護(hù)，新西蘭對土著民族毛利人雕刻藝術(shù)開發(fā)。第二，國際組織介入。1946年，“教科文組織”在巴黎正式成立。其宗旨為“通過教育，科學(xué)及文化促進(jìn)各國間合作”[6]1087。此外，聯(lián)合國教科文組織還在其主管業(yè)務(wù)范圍內(nèi)建立了“世界遺產(chǎn)委員會、促使文化財(cái)產(chǎn)歸還原主或歸還非法占有文化財(cái)產(chǎn)政府間委員會等”。[6]10871981年，聯(lián)合國教科文組織和拉丁美洲社會科學(xué)學(xué)會在哥斯達(dá)黎加的圣荷西召開“關(guān)于拉丁美洲民族文化的抹殺及民族文化發(fā)展國際會議”，并通過《圣荷西宣言》。主張“否定享有、發(fā)展與普及自己文化與語言的權(quán)利”為抹殺民族文化與滅絕民族同等程度的犯罪行為。①U.N.Doc.：E／CN.4／Sub.2／1982.／2／Add.1.

2011年，世界土著人日，主題定為“本土設(shè)計(jì)：慶祝傳說與文化，鑄造我們的未來”。委內(nèi)瑞拉帕特里夏·維拉斯奎茲(Patricia Velasquez)來自瓦玉（Wayuu）的印地安部落，她創(chuàng)辦了一個弘揚(yáng)拉美土著人藝術(shù)與手工藝基金會，這個基金會主管銷售土著風(fēng)格的工藝包。在2011年土著日紀(jì)念活動中，維拉斯奎茲向總部紀(jì)念活動發(fā)表了錄像講話。目前，越來越多國家認(rèn)識到土著知識的重要性。譬如澳大利亞、新西蘭等國家非常注重對土著文化保護(hù)，他們正將土著文化打造成為本土國家文化品牌。

二、原住民藝術(shù)的“文化挪用”與“有形表達(dá)”

在今日數(shù)字時代，數(shù)字革命增加了個人及公司對于原住民文化知識挪用現(xiàn)象。原住民知識是當(dāng)今最大范圍內(nèi)沒有受到知識財(cái)產(chǎn)法(Intellectual property law)保護(hù)領(lǐng)域，原住民知識財(cái)產(chǎn)(Intellectual Property)正面臨日益擴(kuò)大的危機(jī)。在這種情況下，法律領(lǐng)域?qū)W者、人類學(xué)家及原住民活動家正研究并提出新法律體系，他們在激烈擴(kuò)張的版權(quán)觀念下重新定義原住民文化(Indigenous Cultures)。

文化版權(quán)問題往往關(guān)涉到文化擁有權(quán)問題。文化能授權(quán)嗎？邁克爾·布朗(Michael F. Brown)提出了一個在數(shù)字時代極其嚴(yán)肅問題？邁克爾·布朗，美國威廉姆斯學(xué)院(Williams College)人類學(xué)與拉丁美洲研究教授，原住民研究專家。他通過三部民族志著述來跟蹤研究亞馬遜印第安人，其關(guān)于美洲靈媒 (Apiritmediums)問題研究成果體現(xiàn)在其著述《通靈空域：焦慮時代的美國精神生活》[7]之中，他還與學(xué)者愛德華(Eduardo Ferna′ndez)合著《戰(zhàn)爭的陰影：為烏托邦而戰(zhàn)的秘魯人》[8]。布朗目前正致力于研究文化挪用法律構(gòu)想，他通過研究儀式與宗教、人類環(huán)境、經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及原住民認(rèn)同問題，聚焦國際版權(quán)研究以及文化挪用問題。他對于管控文化挪用現(xiàn)象相關(guān)法律構(gòu)想提出了其獨(dú)到見解，他提議原住民對于思想版權(quán)應(yīng)持有永久持有權(quán)，不僅應(yīng)保護(hù)原住民思想版權(quán)，亦應(yīng)保護(hù)原住民有形表達(dá)(Tangible Expression)。他還考察了關(guān)于文化財(cái)產(chǎn)問題，提出通過版權(quán)法律解決挪用問題，提出“尊重”觀是對于原住民文化所有問題起點(diǎn)與基礎(chǔ)。布朗提出對于所有運(yùn)用原住民知識進(jìn)行商業(yè)用途行為，需進(jìn)行一定補(bǔ)償。他提出，“雖然對于當(dāng)下原住民知識財(cái)產(chǎn)權(quán)議案存有許多值得商榷之處，但我強(qiáng)烈提議創(chuàng)建基本組織機(jī)構(gòu)，專門管理對于運(yùn)用原住民科學(xué)知識、音樂表演及藝術(shù)商業(yè)用途補(bǔ)償規(guī)則?！盵2]204此外，他對于保護(hù)方法提出具體行為措施，他提議我們“建立優(yōu)秀的民族數(shù)據(jù)庫及人類生物數(shù)據(jù)庫，人類學(xué)家將一如既往地支持原住民，保護(hù)數(shù)世紀(jì)以來原住民醫(yī)藥及農(nóng)業(yè)植物專利?！盵2]204

眾多學(xué)者提出，當(dāng)前“藝術(shù)家們原本理應(yīng)被保護(hù)的創(chuàng)意思想，卻被普通公眾作為可自由免費(fèi)獲取知識信息，均作為‘Content’(內(nèi)容)而商品化了?！雹贐ettig 1996. Browning 1997. Samuelson 1997. and Schiller 1989 for discussion of attempts by North American media interests to impose ever more restrictive copyright laws on the rest of the world.關(guān)于文化挪用問題，人類學(xué)界展開了廣泛討論?！懊褡逯髁x者認(rèn)為應(yīng)制定新法律來保護(hù)文化擁有權(quán)，文化所有權(quán)應(yīng)具備永久效力。文化所有權(quán)不僅關(guān)涉物權(quán)問題，并且也關(guān)涉智慧財(cái)產(chǎn)(Ideas Property)問題。”[2]204因此，今日文化挪用現(xiàn)象無處不在，我們需要制定切實(shí)可行防止文化挪用的策略。

三、“整體與尊重”：原住民文化藝術(shù)保護(hù)觀

1.邁克爾·布朗的“整體觀”

布朗提出一種將原住民知識作為整體性知識進(jìn)行保護(hù)的整體觀。他主張采取一種文化整體觀態(tài)度，將原住民知識產(chǎn)權(quán)放置于人類整體文化保護(hù)框架之內(nèi)來考量。布朗認(rèn)為，如果“將如此廣闊知識產(chǎn)權(quán)法只限定在原住民范圍之內(nèi)，這是一種過于簡化做法”。[2]204他主張“通過政府間或者準(zhǔn)政府機(jī)構(gòu)間 (Quasi-governmental)合作，建立一套人類整體文化保護(hù)法律框架”。[2]204他認(rèn)為這不僅對于特定范圍內(nèi)的原住民知識，同時對于作為文化整體中的原住民知識能起到真正意義上保護(hù)。因“對于‘原住民’以及‘原住民知識’的資格界定本身是艱難的”，[2]204故若將原住民知識與人類整體知識割裂開來，那么我們對于某些藝術(shù)家的定性則更為艱難。譬如路易斯·厄德里克(Louise Erdrich)、 艾倫·豪澤(Allan Houser)以及巴巴·歐拉屯吉(Baba Olatunji)這些藝術(shù)家，我們是將他們界定為本土藝術(shù)家，還是界定為融合本土元素的藝術(shù)家，則本身即是艱難的界定。因此，若我們采取文化整體觀來觀照諸如此類的具體問題，這些問題就會迎刃而解了。

藝術(shù)與知識是人類公共領(lǐng)域智慧，屬于整個人類共有財(cái)富。因此，布朗認(rèn)為若運(yùn)用整體觀之下的人類文化宏觀思維與策略，將原住民知識建立在人類整體文化保護(hù)框架之中保護(hù)，才是真正意義的原住民知識保護(hù)。文化保護(hù)既不能僅僅依靠法律與政策，也不能僅僅依靠政府與組織。真正的保護(hù)是深入人心的保護(hù)觀念，這是需要人類共同持有的觀念。因此，在布朗這里，整體保護(hù)觀才是保護(hù)原住民知識與藝術(shù)，乃至保護(hù)人類整體知識與文化的行為。

2.科林·戈?duì)栁牡摹白鹬赜^”

原住民藝術(shù)與原住民文化權(quán)保護(hù)觀念需要持有一種尊重觀?？屏帧じ?duì)栁?Colin Golvan)提出對于原住民知識尊重與理解是保護(hù)基本前提，戈?duì)栁脑谄洹对∶袼囆g(shù)與原住民文化權(quán)保護(hù)》[9]227-232一文中明確指出，“當(dāng)我們對土著藝術(shù)進(jìn)行贊不絕口時候，或許我們對于土著藝術(shù)還處于一知半解的狀態(tài)。若我們沒有透徹理解這些藝術(shù)創(chuàng)造者所生活社區(qū)，那么我們對于土著人民精湛技藝所表現(xiàn)出的理解自信，實(shí)則是虛無縹緲的。若我們沒有體現(xiàn)出對于土著人民完全的尊重，那么我們對于布倫·布倫(Bulun Bulun)個案的初衷則顯得有些背道而馳。”[9]231

總而言之，戈?duì)栁恼J(rèn)為“如果我們要做到真正意義上對于原住民文化尊重與保護(hù)，首先我們得充分理解原住民知識體系及價(jià)值系統(tǒng)，并尊重這自古綿延下來的原住民文化?！盵9]232。原住民與自然環(huán)境具有和諧共存能力，原住民的生存技藝知識對世界文化多樣性是有益的貢獻(xiàn)。然而，令人遺憾的是，我們總是一知半解地理解另一塊土地中的原住民世界。因此，在這種意義上，我們今日對于原住民技藝(Artistry)保護(hù)則顯得尤為必要。這是一項(xiàng)極其有意義工作，戈?duì)栁恼劦剑斑@也是白人和黑人之間通過藝術(shù)增進(jìn)理解的一種渠道。我們應(yīng)該將我們的目光，投向并關(guān)注令人尊敬并值得驕傲的一種文化，那便是從歷史一脈相承而留存下來的古老原住民文化與原住民人民?！盵9]232

四、神圣的儀式：美洲部落儀式性裝飾與禮儀舞蹈司法案例

傳統(tǒng)知識、傳統(tǒng)文化表達(dá)與遺產(chǎn)資源等無形資產(chǎn)保護(hù)，已成為當(dāng)今世界各國理論界與實(shí)務(wù)界研究熱點(diǎn)議題。普通法系國家一般通過司法實(shí)踐對民間文學(xué)藝術(shù)予以保護(hù)，而非通過立法來實(shí)現(xiàn)保護(hù)。美國與澳大利亞在循序漸進(jìn)的實(shí)踐中，出現(xiàn)了一批防止無形文化遺產(chǎn)盜用司法實(shí)踐。部落儀式性裝飾“Yei B’Chei”與禮儀舞蹈“Powwow”兩個經(jīng)典原住民藝術(shù)案例，常常作為對于文化所有權(quán)保護(hù)司法實(shí)踐參照。

1.部落儀式性裝飾“Yei B’Chei”案件

案件事實(shí)：1997年美國原住民部落訴理查德·克勞(Richard Corrow)案。美國原住民部落控訴被告理查德·克勞，控告克勞私自運(yùn)送了部落文化物品Yei B’Chei ，Yei B’Chei為一種神圣部落儀式性裝飾。依據(jù)1990年《美國原住民墳?zāi)贡Ｗo(hù)和歸還法》(NAGPRA)法規(guī)定：“第三方通過轉(zhuǎn)讓獲得屬于部落的原住民文化物品行為視為無效，即使第三人是基于善意從單個美洲原住民處購得。因這些物品屬于‘文化遺產(chǎn)’類別，因此被視為集體擁有，作為個體部落成員不得轉(zhuǎn)讓?！盵10]

案件判決：法院判定Yei B’Chei為部落文化遺產(chǎn)，為一種對印第安人部落和文化有重要?dú)v史、傳統(tǒng)和文化意義的物。NAGPRA意在保護(hù)宗教文化遺產(chǎn)，符合其人權(quán)保護(hù)立法特征。依據(jù)NAGPRA，印第安部落的文化財(cái)產(chǎn)屬于不可讓渡的財(cái)產(chǎn)，無論屬于個人還是部落，乃至土著夏威夷部落的成員，均不能自由轉(zhuǎn)讓、占有或運(yùn)送。原告訴求符合其人權(quán)保護(hù)立法的特征，被告因?yàn)檫\(yùn)輸Yei B’Chei儀式裝飾而獲罪。[11]

2.圣多明各的普埃布洛禮儀舞蹈“Powwow”案① Scafidi 2001：828-830.

案例事實(shí)：美國圣多明各（Santo Domingo）印第安普埃布洛案，一則民間文學(xué)藝術(shù)不能從“版權(quán)”途徑實(shí)現(xiàn)保護(hù)案例。普埃布洛人為古代那伐鶴民族，他們是生活在美國西南高原地區(qū)的一個支系。1984年1月21日，一名新墨西哥圣多明各《圣達(dá)菲新墨西哥人報(bào)》攝影師，在圣多明各普埃布洛部落拍攝了一種禮儀舞蹈，之后，此照片被刊登了兩次，其中一次將此描述成為“Powwow”（帕瓦，印第安人一種祈禱儀式，常用來祈求神靈治病、保佑戰(zhàn)斗及狩獵等勝利而舉行儀式）。普埃布洛部族提起訴訟，稱此行為違反了普埃布洛部族有關(guān)攝影禁令，侵犯了普韋布洛部族隱私。他們提出這個舞蹈是神圣的，依據(jù)普埃布洛習(xí)慣法為禁止公開內(nèi)容。而此記錄舞蹈的圖像被公開刊登，普埃布洛的成員認(rèn)為由于照片將舞蹈表現(xiàn)為“僅僅是給白人的商業(yè)性娛樂，因此舞蹈內(nèi)在價(jià)值受到了削弱”②Scafidi 2001：830.。雖然事后對于此事件進(jìn)行了賠償，但是普韋布洛人認(rèn)為已發(fā)生事件的負(fù)面后果是不可彌補(bǔ)的，普埃布洛人意圖阻止照片在未來使用以避免未來損害。

案件判決：本案由于當(dāng)事人達(dá)成庭外和解而沒有形成權(quán)威判決，但通過本案件提供了一例民間文學(xué)藝術(shù)不能從“版權(quán)”途徑實(shí)現(xiàn)保護(hù)案例。該案之所以未能從“版權(quán)”類別實(shí)現(xiàn)保護(hù)，源于此神圣舞蹈符合美國版權(quán)法保護(hù)“舞蹈編排”類別。③Skojec 1987.因“舞蹈編排”形式可以是靈活的，作者也不是可確認(rèn)的。且該舞蹈屬于社區(qū)神圣無形文化財(cái)產(chǎn)，從版權(quán)本質(zhì)出發(fā)屬于公有領(lǐng)域。此外，普埃布洛人也不能從表演者途徑實(shí)現(xiàn)保護(hù)，因“美國版權(quán)法不保護(hù)非版權(quán)作品的表演者”。④Teller 1990：777-79.因此，在此案例中，若普埃布洛人需要實(shí)現(xiàn)儀式舞蹈保護(hù)，只能訴諸于版權(quán)侵權(quán)之外的其他途徑。

五、神圣的圖案：澳洲布倫案、米爾普魯魯案與亞姆布魯爾訴澳洲聯(lián)儲案

米爾普魯魯(Milpurrurru v. Indofurn)案與泰利·亞姆布魯爾(Terry Yumbulul)訴澳洲聯(lián)儲案，三則為人類學(xué)理論中反復(fù)討論的經(jīng)典澳洲原住民無形財(cái)產(chǎn)個案研究。

1.亞姆布魯爾訴澳洲聯(lián)儲案

案例事實(shí)：1991年的亞姆布魯爾訴澳洲聯(lián)儲，澳大利亞法院一則關(guān)于處理公共權(quán)利的案例。原告作為澳大利亞北部Galpu氏族代表，試圖阻止澳洲聯(lián)儲復(fù)制一幅由其氏族成員泰利（Terry Yumbulul）創(chuàng)作名為“Morning Star Pole”（晨星柱）圖案。亞姆布魯爾經(jīng)氏族授權(quán)創(chuàng)作了這幅只在揭秘與授秘儀式上使用圖案。但隨后亞姆布魯爾授權(quán)許可澳洲聯(lián)儲發(fā)行印有該幅圖案的紀(jì)念貨幣。此后，亞姆布魯爾代理人在他不知情情況下又授權(quán)澳洲聯(lián)儲，澳洲聯(lián)儲在紀(jì)念貨幣上采用此幅圖案。“其他部落成員批評這種行為違反了他們習(xí)慣法”①知識產(chǎn)權(quán)報(bào)告211991：481。見Haight Fafieyl997：32。，原告在法庭上竭力說明只有部落才可以將版權(quán)許可給銀行。

案例判決：法官最終裁定為“澳大利亞版權(quán)法不承認(rèn)取代個人權(quán)利的公共權(quán)利，建議通過立法解決這個問題”。②Haight Farley l997：32.法院承認(rèn)亞姆布魯爾授予澳洲聯(lián)儲的許可，認(rèn)定該圖案是亞姆布魯爾創(chuàng)作原創(chuàng)作品，并說明了版權(quán)法不承認(rèn)土著社群就原本屬于社群共同所有的作品規(guī)范他人復(fù)制、使用作品的主張。

2.米爾普魯魯訴“Indofurn”地毯公司案

案件事實(shí)：1994年，澳大利亞土著藝術(shù)案米爾普魯魯(Milpurrurru)起訴“Indofurn”公司案(Milpurrurru v. Indofurn)。例澳大利亞“I ndofurn”公司在越南生產(chǎn)一種毯子，這種毯子圖案采用了土著藝術(shù)家繪畫。因原約定土著繪畫只被許可用于出版物，且只用于白人社區(qū)關(guān)于土著文化教育方面，故其他使用方式?jīng)]有予以許可。因“出版物中復(fù)制圖畫是關(guān)于宗教故事敘述，故當(dāng)?shù)囟ㄓ袑τ谌绾卫L制及內(nèi)容具有嚴(yán)格規(guī)定，而其他方式對于此類繪畫復(fù)制導(dǎo)致的歧義是一種不敬”③Blakeney l995.。因此，隨著帶有這種繪畫圖案毯子進(jìn)口到澳大利亞之際，原告即各土著藝術(shù)家要求澳大利亞法院授予追索權(quán)。④Puri1 1997：46.八位土著藝術(shù)家阻止澳大利亞公司生產(chǎn)的含有他們作品圖案毛毯的進(jìn)口，因這家澳大利亞公司在未經(jīng)土著藝術(shù)家們同意情況下，復(fù)制了在澳洲國家藝術(shù)館展出的這些藝術(shù)家們的圖案作品。

案件判決：法院裁定特殊的土著繪畫屬于澳大利亞版權(quán)法保護(hù)的原創(chuàng)藝術(shù)作品。法院指出若作品使用會給土著社群帶來不敬，則使用將被禁止。此外，判決將賠償給予部落群體，而非個人。

3.布倫·布倫訴R&T紡織公司案

案件事實(shí)：1998年，布倫·布倫訴R&T紡織公司(Bulun Bulun v.R&T Textiles)案。澳大利亞土著部落戛納賓古（Ganalbingu）藝術(shù)家布倫提起訴訟，聲稱其作品《水洼中的喜鵲、鵝與睡蓮》(“Magpie Geese and Water Lilies at the Waterhole”)被復(fù)制在澳大利亞生產(chǎn)紡織物上，此行為侵犯了其版權(quán)權(quán)利。此外，另一位戛納賓古部落代表也加入了訴訟，聲稱戛納賓古居民同樣是這幅繪畫版權(quán)所有者。此事件過程復(fù)雜，1998年，布倫·布倫經(jīng)過部落首領(lǐng)成員允許創(chuàng)作繪畫《水洼中的喜鵲、鵝與睡蓮》，內(nèi)容對于部落群體具有極其重要的神圣意義。之后，該繪畫經(jīng)布倫允許在一本介紹土著藝術(shù)書中出版。但之后卻被海外公司印刷至紡織品上，并進(jìn)口到澳大利亞商店出售。故布倫訴訟侵權(quán)，被告立即承認(rèn)侵權(quán)并停止侵權(quán)紡織品銷售行為。此外，戛納賓古部落成員喬治·米爾普魯魯(George Milpurrurru )也以部落代表身份對被告提起訴訟，認(rèn)為該畫表達(dá)了部落群體的共同創(chuàng)造及風(fēng)俗習(xí)慣，故以部落個人對藝術(shù)作品擁有平等所有權(quán)、部落群體擁有信托義務(wù)為由提起訴訟。而被告未經(jīng)授權(quán)復(fù)制行為損害了部落形象與群體共同利益，故要求法院對于米爾普魯魯個人及部落群體共同利益給予法律保護(hù)。

案例判決：法院判斷不承認(rèn)部落居民的共同所有權(quán)，但指明布倫具有信托義務(wù)以保證對該藝術(shù)作品使用不得違背居民法律與習(xí)慣，若第三方侵權(quán)，布倫須采取適合措施阻止侵權(quán)行為并爭取賠償。

六、原住民文化藝術(shù)司法實(shí)踐與世界經(jīng)驗(yàn)

通過上述司法實(shí)踐以及理論討論，我們可將之各國司法實(shí)踐及現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)歸納討論：

1.澳大利亞原住民藝術(shù)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)

澳大利亞是一個原住民文化豐富國家，在當(dāng)代不斷變化的司法實(shí)踐中，澳大利亞文化財(cái)產(chǎn)司法實(shí)踐頗有建樹。布倫“水洼圖”一案具有多重訴訟案學(xué)術(shù)價(jià)值，此案件圍繞版權(quán)、 集體所有權(quán)、平等所有權(quán)、 信托關(guān)系、習(xí)慣法問題進(jìn)行了討論。該案既承認(rèn)了傳統(tǒng)版權(quán)法保護(hù)領(lǐng)域，同時也肯定部落群體擁有“與版權(quán)平等權(quán)利”，且提出了個體作者與部落之間存在推定信托關(guān)系。米爾普魯魯“越南毯子”一案，法律基于“若給他文化造成不敬行為需予以補(bǔ)償”①Puri 1997.p46.，運(yùn)用版權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)非授權(quán)使用。泰利“晨星柱圖”一案為一則關(guān)于處理公共權(quán)利案例，土著藝術(shù)家具有著作權(quán)，社區(qū)應(yīng)停止對作品不當(dāng)使用。但此案例也顯示出受信關(guān)系在土著藝術(shù)保護(hù)上仍存有漏洞，因它“不適用于傳統(tǒng)義務(wù)約束不到的非群體成員”②Weatherall 2001.p222.。澳大利亞法院“承認(rèn)土著藝術(shù)家作品版權(quán)，即使作品描述的是已經(jīng)存在的象征”。③John Bulun Bulun v.R&T Textiles Austrian Law Report157(1998)：193.關(guān)于原創(chuàng)性，澳大利亞司法實(shí)踐啟示，“原創(chuàng)性不應(yīng)成為保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品障礙。事實(shí)上，作者可對于過去已有的象征、圖畫、主題進(jìn)行再創(chuàng)造。在泰利案中，法院認(rèn)為‘晨星圖’無疑為一副原創(chuàng)藝術(shù)作品，泰利為作品作者并享有版權(quán)?！盵12]Yei B’Chei案件是一則關(guān)于文化無形財(cái)產(chǎn)司法實(shí)踐案例，此案例的司法實(shí)踐貢獻(xiàn)在于，這則司法實(shí)踐“雖NAGPA僅適用于物品而非知識財(cái)產(chǎn)，但是其確實(shí)為文化財(cái)產(chǎn)集體所有權(quán)建立提供了前瞻性框架和潛在的關(guān)注?！雹軈⒁娨罁?jù)NAGPRA判決的一起案件，United States v. Corrow，119 F. 3d，第799頁，被告因?yàn)檫\(yùn)輸Yei B’Chei儀式裝飾而獲罪。[13]

縱觀澳大利亞司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，說明現(xiàn)存法律系統(tǒng)需要針對新的社會現(xiàn)實(shí)做出靈活解釋，旨在保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)盜用與挪用。另一方面，對于不能從版權(quán)途徑保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)，像普埃布洛案“舞蹈儀式”案那樣，因無法阻止第三方此復(fù)制進(jìn)入公有領(lǐng)域，導(dǎo)致這類沒有版權(quán)藝術(shù)便無法得到保護(hù)，故國際社會以及各國需要在立法上再做出探索性實(shí)踐。

2.埃塞俄比亞版權(quán)法經(jīng)驗(yàn)及《班吉協(xié)定》

版權(quán)法是保護(hù)作者創(chuàng)作的作品途徑之一，諸多國家從民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體版權(quán)路徑實(shí)現(xiàn)保護(hù)，因此在這類國家現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)框架內(nèi)可尋求保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)措施。故通過適當(dāng)延展版權(quán)法并將民間文學(xué)藝術(shù)覆蓋其中，對于“保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的特殊制度將是更佳選擇”。⑤UNESCO在2001的報(bào)告中總結(jié)到，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)一種特殊的制度UNESCO 2001.13。不同國家采取了立法實(shí)踐和司法實(shí)踐，非洲突尼斯較早立法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)國家。1966年，制定《文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》，并于1994年做出修訂。1977年，12個法語非洲國家成立的非洲知識產(chǎn)權(quán)組織制定了《班吉協(xié)定》，并于1999年修訂。埃塞俄比亞在此方面亦取得了一定的成效，埃塞俄比亞“對民間文學(xué)的復(fù)制和使用需要獲得文化和信息部長的預(yù)先授權(quán)”⑥Endeshaw l996.232.。在埃塞俄比亞的法律制度下，設(shè)置一個機(jī)構(gòu)來從事保護(hù)無形文化財(cái)產(chǎn)盜用，這個單位為“中央機(jī)構(gòu)”。⑦巴拉圭1328／98號關(guān)于版權(quán)和相關(guān)權(quán)利法案明確將保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的任務(wù)交給Direccion Nacional del Derecho Autor。許多其他國家選擇了類似的體制，或直接由中央政府管理版權(quán)。

學(xué)者們表示，“允許商業(yè)使用帶來的最終收益可以用來促進(jìn)當(dāng)?shù)睾捅就恋奈幕l(fā)展”。⑧在加納，來自政府許可收益存放在基金中，該基金用于發(fā)展為作者、表演者和民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)而成立公共機(jī)構(gòu)。對于那些將民間文學(xué)藝術(shù)例如國家非物質(zhì)遺產(chǎn)來說，通過設(shè)立一個機(jī)構(gòu)顯然是有效的。然而現(xiàn)實(shí)問題依然存在，若立法者選擇將民間文學(xué)藝術(shù)作為版權(quán)法的一種特殊客體加以保護(hù)，那么隨之會帶來許多問題。例如擁有民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)的所有者的確定？誰有權(quán)代表作者？新的和原始的民間文學(xué)藝術(shù)作品之間的關(guān)系確定？因此，有學(xué)者指出，這些問題有待于“明確地定義民間文學(xué)藝術(shù)，最好像世界知識產(chǎn)權(quán)組織示范法一樣”⑨記錄于世界知識產(chǎn)權(quán)組織示范法，聯(lián)合國教科文組織的建議中將語言、文學(xué)、音樂、舞蹈、游戲、神話、儀式、傳統(tǒng)、手工藝、建筑和其他藝術(shù)當(dāng)作民間文學(xué)的形式。。法律還應(yīng)當(dāng)規(guī)定是否有溯及既往的效力，即這種保護(hù)是否適用于法案生效之前已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)。此外，在制定保護(hù)條件時，“各國應(yīng)當(dāng)注意防止對民間文學(xué)藝術(shù)的過度保護(hù)”。⑩Litman l990： Longl998： 274規(guī)定保護(hù)期限不能比保護(hù)文化內(nèi)容需要的期限長；Weatherall 2001： 233-235對于保護(hù)期限的規(guī)定也與原創(chuàng)性的要求有關(guān)。

3.澳大利亞文化藝術(shù)商標(biāo)法經(jīng)驗(yàn)

澳大利亞也通過本土社區(qū)注冊商標(biāo)經(jīng)驗(yàn)，實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)與民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)。除了“通過版權(quán)、商標(biāo)、標(biāo)志、工業(yè)設(shè)計(jì)”?哈薩克斯坦發(fā)飾、地毯、馬鞍裝飾晶、國民住宅、本國婦女的手鐲飾品、本國兒童的嬰兒床和搖籃和陶瓷餐具標(biāo)志，受到工業(yè)設(shè)計(jì)的保護(hù)WIPO 2001b。來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，此外，“名稱來源也被藝術(shù)作品原真性保護(hù)”。?WlPO 2001d.附錄1.p7。本地社區(qū)可以運(yùn)用商標(biāo)與標(biāo)志來保護(hù)他們的產(chǎn)權(quán)，通過注冊商標(biāo)途徑實(shí)現(xiàn)對于特定本國產(chǎn)品保護(hù)。此外，還可以設(shè)立基金用來資助并鼓勵原住民及社區(qū)注冊，如在澳大利亞或美國的項(xiàng)目已經(jīng)啟動。?美洲印安人藝術(shù)和手工藝法案25U. S. C. 3052002的305章ag1。因此，商標(biāo)具有保護(hù)無形文化財(cái)產(chǎn)完整性的潛力，商標(biāo)可為消費(fèi)者提供標(biāo)志信息，以識別商品的制作者。對于單采取版權(quán)法不能保護(hù)的部分傳統(tǒng)文化尤其適用，如特殊的繪畫作品、織布、地毯編織技術(shù)和設(shè)計(jì)。由此來看，對于那些不能從版權(quán)法保護(hù)的無形文化財(cái)產(chǎn)，采取商標(biāo)法或?qū)＠ú皇橐环N有效的保護(hù)。

4.余論：原住民文化藝術(shù)“特殊知識產(chǎn)權(quán)”法

綜上所論，因原住民文化藝術(shù)為特殊知識體系，故國際社會可聯(lián)合創(chuàng)設(shè)一套“特殊知識產(chǎn)權(quán)”法體系。通過“特殊知識產(chǎn)權(quán)”法體系，創(chuàng)設(shè)一種新的知識產(chǎn)權(quán)種類體系，用以專門保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)。在這類體系法案中，1982年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織示范法便是一個優(yōu)秀的法案，1982年，示范法創(chuàng)設(shè)了此種與版權(quán)密切相關(guān)的特殊體系，并特別將“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”①WIPO示范法的介紹性觀察報(bào)告WlP0 1982.§14。定義為一種新的特殊知識產(chǎn)權(quán)種類。此外，該法規(guī)定“未經(jīng)國家或相關(guān)群體權(quán)威機(jī)構(gòu)的許可，不得對民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)進(jìn)行出版、復(fù)制、發(fā)表、公開朗誦和表演、傳播以及其他形式的公眾傳播”。②WIP0 1982.

在國家實(shí)踐中，危地馬拉文化遺產(chǎn)保護(hù)法也建立這類體系基礎(chǔ)之上的保護(hù)制度。③39—98號和81—98號法令修改的26—97號法律。見世界知識產(chǎn)權(quán)組織200lb.危地馬拉的答復(fù)p5。它允許任何擁有文化財(cái)產(chǎn)的自然人或法人，在文化事務(wù)部“文化財(cái)產(chǎn)登記處”注冊。該法規(guī)定“文化財(cái)產(chǎn)包括由制度、傳統(tǒng)、習(xí)慣（包括口頭、音樂、醫(yī)藥、烹飪）的無形文化遺產(chǎn)和宗教傳統(tǒng)和舞蹈、戲劇等風(fēng)俗習(xí)慣”。④39—98號和81—98號法令修改的26—97號法律。見世界知識產(chǎn)權(quán)組織200lb.危地馬拉的答復(fù)。若一項(xiàng)文化財(cái)產(chǎn)注冊之后，所有人有責(zé)任保存此文化財(cái)產(chǎn)。文化事務(wù)部有權(quán)認(rèn)可注冊資格，也可以拒絕注冊某個文化財(cái)產(chǎn)，還可以撤銷一個已經(jīng)注冊的文化財(cái)產(chǎn)。此外，這類法規(guī)對文化財(cái)產(chǎn)的保護(hù)是沒有期限限制的。它規(guī)定了民事和刑事救濟(jì)，且律師可以行使這些權(quán)利。⑤Nuno Pires Carvalho.從巫師的小屋到專利辦公室：這條道路有多長，多曲折。引自WIPO 2001d.附錄1.p9。聯(lián)合國教科文組織近期一份報(bào)告明確指導(dǎo)，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)應(yīng)該采取綜合性方法，旨在保護(hù)“他們生產(chǎn)的知識和價(jià)值，產(chǎn)品的創(chuàng)造性過程以及取得產(chǎn)品的交易模式”⑥聯(lián)合國教科文組織2001.§4。。因此，國際社會及各國仍然需要在各自的司法與文化體系中，創(chuàng)設(shè)實(shí)現(xiàn)這類目標(biāo)的創(chuàng)造性辦法。

結(jié) 語

面對“窮人”的知識，我們可建立專門“特殊知識產(chǎn)權(quán)”法體系，以適應(yīng)在當(dāng)代語境之下原住民文化權(quán)的艱難境遇。我們需要通過國際社會合作，通過多種路徑與通道來解決原住民藝術(shù)與文化所有權(quán)的繁縟問題。使得“窮人的知識”不在沉默中被挪用與消耗，使得“窮人的知識”能在“尊重觀”與“整體觀”之下獲得在人類歷史中的傳遞。

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