清末民初民法典的編纂及當(dāng)下啟示

一部民法典的編纂與社會(huì)的政治經(jīng)濟(jì)和思想文化相聯(lián)系。清末民初，中國(guó)社會(huì)政局多變﹑文化碰撞，正由傳統(tǒng)向近代轉(zhuǎn)型，社會(huì)生活日益復(fù)雜。自清末《大清民律草案》到南京國(guó)民政府時(shí)期《中華民國(guó)民法典》，中華法意識(shí)與泰西法觀念激烈碰撞。從“民刑合一”到“民刑殊途”，我國(guó)法制逐漸開(kāi)始了形變與質(zhì)變，民法立法﹑編纂頻頻。它的編纂者們不僅胸懷祖國(guó)，還放眼世界，為當(dāng)下中國(guó)民典法的編纂帶來(lái)諸多思考和啟示。

一、清末民初民法典的編纂

（一）《大清民律草案》：從德日民法中尋覓“最精進(jìn)的法理”

《大清民律草案》是我國(guó)第一部近代意義上的民法典草案。光緒32年（1906），民政部上奏提出民法與刑法都關(guān)乎國(guó)家治道，呼吁“斟酌中土人情政俗，參照各國(guó)政法，厘定民律”。次年，為了奪回民律起草權(quán)及其他法律的修訂權(quán)，大理院正卿張仁黼針對(duì)“修律大臣會(huì)同民政部厘定民律”的問(wèn)題，提出了全面“修訂法律辦法”。但清政府堅(jiān)決維護(hù)修訂法律館獨(dú)立的權(quán)力地位，否定了法部和大理院主持修訂法律的主張。不久，修律大臣與民政部著手?jǐn)M定民律草案的大綱，并起草了《編纂民法之理由》（草稿）。

清政府確定編訂民律草案的權(quán)責(zé)之后，張仁黼等指出，擬定奉旨交議各項(xiàng)法律﹑編纂各項(xiàng)章程等內(nèi)容，首先要尊重中國(guó)人的倫理道德觀念，才可以參照各國(guó)的法律。戴鴻慈也提出，修律應(yīng)“參考各國(guó)成法，兼用守成﹑統(tǒng)一﹑更新三主義，體察中國(guó)禮教民情”。沈家本則認(rèn)為，“日本初尚法派，近則模仿德派”。可見(jiàn)，在民律草案的起草上，主持修律者已經(jīng)察覺(jué)到不能只仿照日本，不能專注德國(guó)民法之成例。另外，清廷還聘請(qǐng)日本學(xué)者講學(xué)，重用留學(xué)生，致使民律草案法例﹑主體等章節(jié)配置均仿照日本民法，但法律行為﹑權(quán)利行使與擔(dān)保等與德國(guó)民法相似。光緒33年（1907），修訂法律館按照《編纂民法之理由》中開(kāi)列的民律草案大綱開(kāi)始編訂，至宣統(tǒng)二年（1910），編纂完成了民律草案的“條文稿”。宣統(tǒng)三年（1911），“民律草案”正式定名為“大清民律草案”。

《大清民律草案》充分體現(xiàn)了清廷“兼采近世最新之學(xué)說(shuō)”的修律思想。它共八章：第一章“法例”仿照了日本民法第一章“通則”，但第一條有關(guān)法源的規(guī)定與瑞士民法第一條法律的適用類同；第三條權(quán)利效力的善意推定也鏡鑒了瑞士民法。草案沒(méi)有鏡鑒《德國(guó)民法》，但將誠(chéng)實(shí)信用原則置備于總則中；第二﹑三﹑四﹑六﹑七章等內(nèi)容仿照了《日本民法》，甚至第二章和第三章的邏輯“依葫蘆畫瓢”照搬了《日本民法》；第五章“法律行為”把日本民法所摒棄的“契約規(guī)范”重新安排在“法律行為”章中，折衷了德國(guó)和日本的民法，將“行為能力”嵌入主體制度章節(jié)中；第八章“權(quán)利行使與擔(dān)?！辩R鑒了德國(guó)民法?？梢?jiàn)，《大清民律草案》的內(nèi)容結(jié)構(gòu)是各國(guó)雜糅的產(chǎn)物，立法者基于當(dāng)時(shí)的民情風(fēng)俗，以德﹑日兩國(guó)民法為母法，以瑞士等國(guó)民法制度為輔，預(yù)設(shè)了植入習(xí)慣的法源定位，采用了法源﹑誠(chéng)信原則最新的立法例。[1]

（二）《民國(guó)民律草案總則》：以德國(guó)民法體例獨(dú)尊，邏輯更加嚴(yán)密

19世紀(jì)，在西方民法學(xué)理論﹑民法法典化浪潮的沖擊下，北洋政府試圖借助法典化的法律體系，通過(guò)制定民法典推動(dòng)社會(huì)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)收回領(lǐng)事裁判權(quán)的愿望。1915年，北洋政府法律編查會(huì)重新修訂了《大清民律草案》中的親屬編，完成了《民律草案親屬編》。1922至1925年，北洋政府修訂法律館迅速修訂完成民﹑刑事訴訟條例，完成了《民國(guó)民律草案》之總則﹑債﹑物權(quán)三編，以及親屬﹑繼承兩編。

《民國(guó)民律草案》繼承了《大清民律草案》的五編體例，共1522條，較《大清民律草案》減少45條，結(jié)構(gòu)踵效德國(guó)民法體例鋪陳，但內(nèi)容進(jìn)行了一系列變動(dòng)?！睹駠?guó)民律草案》的邏輯更加嚴(yán)密，通過(guò)整合內(nèi)容，將“法人”與“自然人”章節(jié)置備于“人”章；將“消滅時(shí)效”置備于總則中，遣走了“取得時(shí)效”；“行為能力”移入法律行為章。也就是說(shuō)，《民國(guó)民律草案》蛻變成了以德國(guó)民法體例獨(dú)尊的模式。根據(jù)國(guó)體的變更，《民國(guó)民律草案》對(duì)男女平等的推進(jìn)與帝制色彩術(shù)語(yǔ)的置換等方面做了不少調(diào)試。

在編纂的過(guò)程中，《民國(guó)民律草案》中增加了民事固有法﹑習(xí)慣﹑司法經(jīng)驗(yàn)等中國(guó)元素的權(quán)重；修律過(guò)程納入了一些在國(guó)外留學(xué)的本國(guó)法學(xué)家的思想。物權(quán)的編纂過(guò)程中，確立了“典權(quán)”；“風(fēng)化”一詞被“共序秩序”“善良風(fēng)俗”所代替。另外，余棨昌強(qiáng)調(diào)，權(quán)利效力惡意推定與善意的判斷要以客觀證據(jù)為憑。在編纂的過(guò)程中，《民國(guó)民律草案》在借鑒德國(guó)民法的基礎(chǔ)上，對(duì)域外法的摭拾是消化理解后的重組，兼采法﹑奧﹑英﹑美等國(guó)經(jīng)驗(yàn)，擴(kuò)大了立法例的搜索范圍，不再是簡(jiǎn)單的拼湊。一方面，民初重啟修律是對(duì)清末過(guò)分仿效德日民法的反思和矯正，有法權(quán)會(huì)議施壓的因素；另一方面比照前清民律，《民國(guó)民律草案》的編纂洞悉了德國(guó)民法舍取時(shí)效的行使與擔(dān)保抽象工作并不成功，從而催生了起草者們開(kāi)闊視域﹑博采眾長(zhǎng)的立法導(dǎo)向。民初大理院﹑余棨昌等起草者求精而不求備，以德國(guó)民法為基礎(chǔ)，鏡鑒英美法系的案例法傳統(tǒng)，堅(jiān)持結(jié)合日本等國(guó)的最新更化，擷取部分降低了民典法的一般性。[2]

（三）《中華民國(guó)民法典》：形成了“中西合璧”的主要基調(diào)

1927年，民法的編纂“參酌當(dāng)時(shí)世界最新的法典”，承襲并創(chuàng)新了北洋時(shí)期法制，迅速實(shí)現(xiàn)我國(guó)民事規(guī)范的法典化。一方面，國(guó)民政府成立后，設(shè)置了最高法院及編訂法典：首先，厘定章制，施治所從出；其次，訴訟終審及華裔解釋法律機(jī)關(guān)發(fā)布了《從前實(shí)行之一切法令除與黨綱主義或國(guó)民政府法令抵觸者外暫準(zhǔn)援用領(lǐng)》，并明確將“黨綱”“主義”等作為既有規(guī)范效力的評(píng)價(jià)要素。新民法內(nèi)容取長(zhǎng)補(bǔ)短，承續(xù)了以往立法，實(shí)現(xiàn)了國(guó)情﹑實(shí)踐需求與新法典的初步契合，外加蘇俄﹑瑞士等新近立法，為清末民初民律的折中，實(shí)現(xiàn)了對(duì)既有立法﹑司法經(jīng)驗(yàn)的汲取。另一方面，根據(jù)《立法程序法》，國(guó)民黨總攬一切訓(xùn)政時(shí)期法律的制定。當(dāng)時(shí)，除了外國(guó)法人等認(rèn)定間接植入“黨義”之外，中央政治會(huì)議與損益均不是指向?qū)嵸|(zhì)，使得民法總則編纂內(nèi)容直接受制于“黨綱主義”者不多，男女平等﹑社會(huì)公益保護(hù)等制度安排也是為民法普通法理，破除了固有的傳統(tǒng)法理文化所彰顯的革命性?？梢?jiàn)，在《中華民國(guó)民法典》編纂的過(guò)程中，立法參與者基于既有草案上，參照德﹑日﹑瑞﹑蘇俄等民法典，以德國(guó)為主要參酌對(duì)象，兼顧固有傳統(tǒng)中的美俗保留與黨綱國(guó)體的尊重，力圖采擷最新法典之所長(zhǎng)，收割清末民初以來(lái)的修律果實(shí)。[3]

1929年，南京國(guó)民政府立法院聘司法院院長(zhǎng)王寵惠﹑法國(guó)人寶道為顧問(wèn)，由史尚寬﹑林彬等組成民法起草委員會(huì)，在立法院審議通過(guò)《中華民國(guó)民典法》的編纂?！吨腥A民國(guó)民法典》共七章，包括“法例”“人”“法律行為”等，重新恢復(fù)了《大清民律草案》“法例”章的設(shè)計(jì)?！吨腥A民國(guó)民法典》一改清末民初兩部法典踵效德國(guó)民法成例，不再將主體制度物限定為有體，保留《民國(guó)民律草案》體系性。在內(nèi)容結(jié)構(gòu)上，《中華民國(guó)民法典》取日本民法，按照德國(guó)民法主體﹑客體﹑法律行為的順序展開(kāi)，恢復(fù)了《大清民律草案》“權(quán)利的行使”章節(jié)；“法律行為”鏡鑒日本民法，增設(shè)了法律行為“通則”，揚(yáng)棄了清末修律以來(lái)將契約的一般規(guī)定置備于法律行為章，將契約的內(nèi)容嵌入債編；代理制度則將意定代理﹑法定代理等分別嵌入分則，只保留了共同適用的規(guī)則，摒棄了德國(guó)民法第七章關(guān)于“擔(dān)保提供”的內(nèi)容，在“主體”前增設(shè)了“法例”一章。

二、清末民初民法典編纂對(duì)當(dāng)下的啟示

我們通過(guò)對(duì)民法典編纂立法的梳理可見(jiàn)，法典的編纂要有規(guī)范體系。首先，清末修律禮聘外人起草，致力于舊法更張。但是在“禮學(xué)館”起草《繼承編》《親屬編》的安排上，受封建綱常倫理等意識(shí)形態(tài)層面阻力頗大，并引發(fā)了“法理派”和“禮教派”的“禮法之爭(zhēng)”；其次，民國(guó)政府在剔除與民主國(guó)體相抵觸內(nèi)容的基礎(chǔ)上，對(duì)前清既有規(guī)范體系予以認(rèn)可并適用；再次，國(guó)民政府繼續(xù)沿用民初一切法律，在踵效北洋舊故的基礎(chǔ)上，注入了意識(shí)形態(tài)之“黨綱主義”的色彩?！睹駠?guó)民律草案》《中華民國(guó)民法典》規(guī)范體系不再限于立法?！睹駠?guó)民律草案》加入了不少大理院判例，為南京國(guó)民政府時(shí)期立法提供了立法﹑司法的雙重經(jīng)驗(yàn)，在短短兩三年中整編完成了民法典。

當(dāng)下我國(guó)很多研究者主張，將改革開(kāi)放以來(lái)系統(tǒng)整合的司法實(shí)踐和龐雜司法解釋納入新民法典，立法先后頒布了九部民事單行法。由此，我們可以根據(jù)民初對(duì)清廷﹑南京國(guó)民政府對(duì)北洋既有規(guī)范體系承續(xù)與轉(zhuǎn)化的模式，從法秩序的延續(xù)﹑立法的連貫等方面進(jìn)行借鑒。而當(dāng)下的民法編纂立法也可以鏡鑒，《民國(guó)民律草案》《中華民國(guó)民法典》對(duì)大理院司法判決﹑解釋予以成文化，這是世界各國(guó)修正法典的共通路徑。

對(duì)于當(dāng)時(shí)民眾來(lái)說(shuō)，民法典的諸多概念與制度完全陌生，一般官吏也所知甚少，如權(quán)利能力﹑行為能力等西法概念，但編纂立法還是具有超前立法與本土化的調(diào)和。我們回溯清末民初三次民法典編纂歷史不難發(fā)現(xiàn)，清廷修律和民國(guó)立法都參照了當(dāng)時(shí)最新的民法，尋找最精進(jìn)的法理。例如，《大清民律草案》舍日本而就德國(guó)，將妻定位為限制行為能力的人，而《民國(guó)民律草案》則不再對(duì)妻子行為能力做任何明文的限制；《中華民國(guó)民法典》在法律規(guī)范層面上，將男女平等落到實(shí)處，滌蕩了封建倫理綱常的意蘊(yùn)?？梢?jiàn)，在法律運(yùn)作過(guò)程中，為了規(guī)范人們的行為，通過(guò)司法﹑行政等一些列“法教”活動(dòng)，理解并容許規(guī)范先于實(shí)踐，完成法意識(shí)的重構(gòu)，將新制的觀念滲透到人們?nèi)粘Ｉ瞟p風(fēng)俗習(xí)慣和行為規(guī)范中，可以潛移默化地影響民眾的法意識(shí)。

縱觀清末民初民法總則，前清因“禮教派”的堅(jiān)持，草案不得已與《繼承編》等分別擬定，沒(méi)有出臺(tái)完整的民法典。而國(guó)民政府采用“分別編纂﹑通過(guò)”，制定﹑頒行了民法典。因此，我國(guó)民法編纂應(yīng)利用有利的政治形勢(shì)及立法機(jī)制，盡速起草﹑完成法典編纂事業(yè)并整體推動(dòng)。在規(guī)范表達(dá)形式上，《中華民國(guó)民法典》為了規(guī)避德國(guó)民法語(yǔ)言與技術(shù)專業(yè)化過(guò)高而民眾化不足的缺點(diǎn)，采用了適合中國(guó)本土的法學(xué)語(yǔ)言，只汲取了德國(guó)邏輯嚴(yán)密﹑體系完整的養(yǎng)分；在實(shí)際運(yùn)作方面，法律權(quán)威因“中國(guó)固有特色”而折損，一般民眾無(wú)法窺獲其真義，使得法律形式面取“世界大同良規(guī)”而舍習(xí)慣。因此，在當(dāng)下民法典重編之際，應(yīng)當(dāng)采擇近世最新制度之導(dǎo)向，規(guī)整我國(guó)既有規(guī)范體系，使挹注中國(guó)特色元素之民法典反映出中國(guó)特色社會(huì)主義民法特色。